各位老師、各位同學、各位領導，非常榮幸來到紹興文理學院作講座。這是我第一次到紹興來，以前從來沒有來過，感謝學院邀請我，讓我有幸來到魯迅的故鄉。
我今天的講座題目是“侵權責任法的立法熱點”。這樣的一個題目，如果講得太專業，恐怕我們就要去研究一個一個具體的問題怎么規定，怎么解決。那樣可能對法學院的學生比較公平，對其他同學可能就不太公平，因為那些東西其他同學可能不是很懂。我今天就選一個大家都能接受的題目，講四點：第一，侵權責任法是一個債法，還是一個責任法，或者是一個權利保護法？第二，侵權責任法要保護權利，還是要保護權利和利益？第三，侵權責任法是規定一般化的立法，還是一個類型化的立法？最后一個是關于死亡賠償金的問題，死亡賠償金到底賠償的是人格損失，還是財產損失？
一、侵權責任法是什么樣的法
侵權責任法到底是什么樣的法？是債法，還是責任法，還是權利保護法？
為什么提出這樣一個問題呢？在大陸法系的傳統當中，侵權法不是一個責任法，也不是一個權利保護法，而是一個債法。我們可以看一看所有大陸法系國家的民法，侵權法都規定在債法當中。
那么通常怎么規定的呢？在大陸法系民法中，侵權行為是引起債的原因。那么侵權行為的后果，就是在當事人之間產生債的關系。什么叫債？最簡單的債就是借錢。向銀行借錢以后，你就欠銀行的錢，就產生一個債的關系——你一定要向銀行還，要是不還，它就會向法院起訴你，法院就會判決你還，不僅要還，而且還要還利息，一定要還。這就是一個債，這是一個最簡單的債。
在大陸法系的民法當中，債的發生原因基本上分成四種，哪四種呢？第一，合同之債。買賣就是個合同，買了人家東西，不給錢行嗎？那就欠了人家的債。收人家錢，不給人家東西行嗎？也不行，那也是一種債。所以合同之債是全部債當中最重要的債，當然最典型的還是借貸關系。第二，侵權行為之債。比如我實施不法行為，造成了人家的身體傷害，他要去醫院住院，要治療，要休養，這樣一來就要花很多錢。那么這些錢誰來賠？要侵權的人來賠。侵權人要賠這些錢，這就是一個債的關系。你不賠，他就可以找你要你賠償，所以這也是一種債。這就是我們現在要研究的侵權之債。第三，無因管理之債。比方人家家里丟了一頭牲畜，你撿到了，你也不知道是誰家的，就養起來了。等到人家來要的時候，你要還給人家。這時候牲畜的所有人產生了一個債務：這幾天你給別人養牲畜的費用，所有人要還。這種叫無因管理之債。第四，不當得利之債。沒有法律上的根據，你得到了一筆利益，這種利益我占有了，真正的權利人可以向我主張返還，我不當得到的利益，就必須還給人家。這也是一種債。
大陸法系的民法規定債法的時候，一般都要規定四種債，侵權之債僅僅是其中的一種。不論是法國民法還是德國民法、意大利民法、瑞士民法、日本民法，包括我們的臺灣民法——臺灣的民法也是中國的民法，而且三十年代是全中國的民法，現在不過僅僅是臺灣地區自己使用而已——都規定侵權行為產生的后果也是一種債的關系。我們從大陸法系的傳統立法上來看，侵權行為產生的后果是一種債的關系，它把侵權行為界定為債法的內容。打傷人就必須賠償，等于欠了這一筆錢，這筆錢是要還的。從這個意思上來看，侵權法就是債法的內容之一。
我們中國對這個問題是怎么看的呢？改革開放以后，1986年4月12日通過《中華人民共和國民法通則》。《民法通則》一共是156個條文，其中有二十幾個條文規定了侵權法。這個侵權法放在什么位置上呢？它沒有放在債權里。《民法通則》關于債、債權的規定，放在第五章第二節之中，做了很簡單的規定，侵權法沒有放在債法當中，而是改變了大陸法的傳統侵權法立法方式，放到了民事責任當中。我們《民法通則》第六章是關于民事責任的規定，它把合同責任、侵權責任等都放在這一部分當中。因此，《民法通則》規定的侵權法，實際上規定的是民事責任法，是一個關于侵權行為的責任法。
那么，這個責任法是從哪個角度規定的呢？它是這樣一個意思，說我們每個人在民法社會中都要參加一定的法律關系，都在一定的法律關系中作為一個主體。你作為民事法律關系的權利主體時，其他人是你的義務主體；當別人是一個權利主體時，我們任何人都是這個人的義務主體。就好比說我們每一位同學手里也有一筆財產，這筆財產可能不多，都是父母給的，但是現在在你手里，你就享有所有權。在這樣一個所有權關系里，你就是你自己的所有權的主體，其他任何人都是你這個所有權的義務主體。你是權利主體，他們都是義務主體，包括我們所有人都是你的義務主體，所有的義務主體都對你權利主體的權利負有不可侵害的義務。比如你現在手里有100塊錢，我看你這100塊錢這么好，可以羨慕，但是不能把你的錢給拿來。我裝作沒看到，就把它拿過來了，這叫什么？這叫偷。按照民法，這就叫侵占他人財產，是侵權行為。這就等于我是一個義務人違反了不可侵的義務，侵害他人的權利了，就是侵權行為。任何一個所有權的義務人都負有不可侵義務，違反這個不可侵義務，就要承擔侵權責任。
侵權責任法就是用這樣一種方法來考慮的，《民法通則》也是用這樣的方法來考慮的。一個民事法律關系，義務人不履行他的義務，造成了他人的損害，就變成了責任，就必須承擔責任。《民法通則》規定了這個侵權責任，就是現行的侵權法，在制定單獨的法律的時候，就叫做侵權責任法。
說到這里，我再介紹一個案件，也是違反義務要承擔責任這種情況。有一種侵權行為類型叫違反安全保障義務的侵權行為。這種侵權行為有一種具體的侵權行為，叫做防范制止侵權行為未盡安全保障義務。這種侵權行為類型的最早的案例發生在上海，也是我國判決的第一件這類案件。這個案件1998年發生，向法院起訴是1999年，判決的時候是2000年。案例的名稱叫做“銀河賓館案”。深圳有一個醫藥公司的經理姓王，1998年某某日到上海出差，就住在這家銀河賓館。到賓館以后，就被一個人給盯上了，幾個小時中，上下樓梯時被這個人跟蹤了八次（后來從監控錄像里看到的）。下午四點多的時候，這個罪犯敲開王經理的門，進屋里搶錢。王經理要保護自己的財產進行搏斗，罪犯就把王經理給殺了，帶著錢逃跑了。
這是個刑事案件。后來王經理的父母向法院起訴民事案件，被告是銀河賓館，理由是銀河賓館沒有盡到安全保護義務，致使王經理被殺害。依據是，該賓館在大堂里貼了一個非常明顯的告示，說“本飯店設有24小時保安服務，絕對保證客人的人身財產安全”。王經理的父母就明確提出，既然賓館向客人做了這樣一個非常嚴肅的承諾，現在沒保障安全，就要承擔責任。銀河賓館覺得很委屈：“人又不是我殺的，憑什么要我來賠償啊？”法院對此也有不同的認識。
這個案件媒體上引起了熱烈討論。我們注意到國外對此種案件適用違反安全保障義務的侵權法理論，防范制止侵權行為未盡安全保護義務，構成侵權責任。到2000年，法院判決銀河賓館要承擔賠償責任，其依據的并不是違反安全保障義務的侵權行為的理論，而是銀河賓館違反了自己的提供安全服務的承諾，因此要對損害負責。2003年12月26日，最高人民法院在人身損害賠償司法解釋當中對此做了一個非常明確的規定，就是第六條第二款規定的防范制止侵權行為，經營者或者其他社會活動的組織者沒有盡到安全保護義務，應當承擔賠償責任，如果是第三人的侵權行為造成的損害，則應當承擔補充責任。
這就是說，一個賓館、一個飯店，當客人進入你的飯店，住到你的飯店里時，你作為飯店這一方，就得對客人的人身安全承擔保障義務，即使是沒有承諾，但因為飯店自己的職責包含了保護客人安全的義務，因此，必須防范制止侵權行為發生，造成客人的損害。沒有盡到這種責任，造成損害，就要承擔賠償責任。那這種責任叫什么責任呢？我們把它叫做補充責任。就是說是那個侵權人造成的損害，侵權人應該首先承擔責任。當他不能承擔責任的時候——就像我說的銀河賓館案件，罪犯已經被執行死刑了，不能承擔民事責任了，這個責任就由飯店來補充承擔。飯店對客人有一個保證安全的義務，當不履行這個義務的時候，也變成責任，就變成侵權責任了。
所以，我國侵權法在《民法通則》的傳統之上，把侵權法規定為一種責任法，就是任何時候一個負有法定民事義務的人，當不履行這個義務造成他人損害時，產生的這種損害賠償就是一種責任。《民法通則》采用的是這種立場，侵權責任法現在也采納這種立場。
李鵬委員長在主持全國人大常委會工作的時候，有一個心愿，就是要完成中國民法典的起草工作。世界各國的民事立法一般都會在十年左右完成，但我們現在建國已經快60年了，仍然沒有完成民法典的立法，應當說是很落后的。當時立法者曾經想把《合同法》、《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》等放到一起編，應當很容易完成，但后來發現，制定民法典不是這么簡單，不是一蹴而就的事情。后來決定一步一步地完成。現在已經完成了《物權法》，開始制定《侵權責任法》。接下來，制定《人格權法》，把《民法通則》改成《民法總則》，再把《婚姻法》、《收養法》改成親屬法或者婚姻家庭法。按照人大常委會的立法計劃，在2010年前后將完成民法典。我認為這句話說得非常好，“前”，是不可能完成的；“后”，則完全沒有問題。我們預測到2015年之前差不多會完成。可以說，我們中國民法典的前景已經看得很清楚了。
侵權責任法叫做責任法，那為什么還要叫做權利保護法呢？這是我自己的一個看法，我覺得侵權法其實就是一個權利保護法。任何一個人作為民事主體，在一個民法的社會中生活，都享有自己的民事權利，侵權責任法就保護這些民事權利。
現在比較流行的一句話叫“民法帝國”。“民法帝國”這個詞是非民法專業的人批評搞民法的人的一句話，諷刺搞民法的人在搞“帝國”。后來我說這也沒什么，“民法帝國”是什么帝國，就是權利的帝國。我們要建立起民事權利的帝國，那是我們的理想。我們每個人都享有最完善的民事權利，這樣，我們每個人就活得更體面。因此，建設一個民法的權利帝國，也沒有什么嘛！在民法社會里，我們每一個人都是民事權利主體，享有各種權利。歸納起來就是六種最基本的權利——人格權、身份權、繼承權、物權、債權、知識產權。這六種基本類型進一步展開，每個人在這個民法社會里要享有幾十種具體的民事權利。這些權利是要靠民法來保障的，民法規定我們每個人享有什么樣的權利，同時也規定我們行使這些權利的時候要用什么樣的規則。民法保障我們每個人的權利的辦法，就是認定所有侵害他人民事權利的行為為侵權行為，侵權人就要受到法律的制裁，要賠人家的錢。從這個意義上說，侵權責任法不是權利保護法嗎？就是權利保護法！所以，我設計我的理想當中民法的結構就包括人法、財產法兩部分。人法當中就講人格權、身份權、繼承權，財產法包括物權、債權、知識產權，這兩大部分是民法的全部內容，侵權責任法就是在這人法和財產法之下起到權利保護法的作用的法律。
可以說，在我的理想中，民法典應該規定總則，然后規定六種基本權利，之后規定侵權法，侵權法就是權利保護法。我的這個理想已經實現了。大家可以看一看人大2002年審議的《中國民法典草案》，草案的第一編是總則，接下來規定物權、債權、合同，然后人格權、身份權、親屬權，第八編規定的就是侵權責任法，就是在所有的民事權利之后規定了侵權法。侵權責任法的這個位置恰好是我研究了30年民法所追求的一個地位，它的含義就是權利保護法。它告訴我們，實施侵權行為侵害他人的民事權利，就要承擔侵權責任，就必須賠錢。這就是侵權責任法的基本性質。
大陸法的侵權法的性質是債法，中國的侵權行為法改變了這種做法，把它作為侵權責任法。它既是一個責任法，也是權利保護法。當一個人的權利受到侵害，怎么尋求保護呢？找侵權法，這就是我的結論。當我們的權利受到侵害以后，我們就找《侵權責任法》來保護自己。
二、侵權責任法保護的是什么
侵權行為法到底保護什么？是保護權利，還是保護權利加上利益？它界定侵權行為的概念時，界定了侵權，好像就一定是保護權利。但是侵權行為法如果僅僅保護民事權利還不夠。為什么？因為還有很多利益需要解決。
當民法要保護一種利益的時候，通常把它當做一種權利來保護。比方說《民法通則》規定精神性人格權是什么呢？一個是姓名權，這是一個權利；一個是肖像權，這也是個權利；第三個就是名譽權；第四個就是榮譽權。基本上規定了這四種人格權利。當時立法時好像是看到了這四種是應該保護的，所以把它們作為權利來保護。但是，有兩個非常重要的權利沒有規定，一個是人身自由權，一個是隱私權。對于人身自由和隱私，《民法通則》沒有規定，因為當時立法的時候不認為它們是權利，所以沒把它們規定為權利。在實踐當中出現這些問題，怎么辦？
在最高法院工作的時候，審理過這樣一個案件。安徽有個礦工醫院，醫院里有一個退役回來的軍醫張莉莉。這個軍醫有一個特點，特別愿意說話，而且說那些政治特別敏感的話，例如“江青不過是個三流演員”，“林彪也是個奸臣，你看他長得就不像個好東西”。大家知道，說這些話在文化大革命當中不是犯錯誤，是犯罪。謝富治當公安部部長的時候，有一個“公安六條”，規定惡毒攻擊毛主席的是現行反革命，意圖攻擊林彪副統帥的是反革命犯罪，意圖攻擊偉大旗手江青同志的也是反革命犯罪。罪名就是“惡攻罪”，即惡毒攻擊罪。張莉莉說這種話，被反映到領導那里。這個領導好像還不錯，讓人去看張莉莉是不是有精神病，要是有精神病就讓她回家，沒有精神病就跟保衛部說要抓人。這等于給了她余地，檢查她就說她有精神病。領導說有精神病就讓她回家，工資給她照開，不要讓她亂講。文化大革命結束后開始撥亂反正，領導一查，說有一個人已經有好幾年沒上班了，還照發全部工資，而不是發病休工資（當時的病休工資是全額工資的60%），說必須嚴格執行病休規定，從下個月開始按60%發工資。下個月一發工資，張莉莉把工資條拿回家一看，立刻就鬧了起來，然后上醫院鬧。醫院領導認為她的精神病犯了。張莉莉卻非要上班不可，說自己不是精神病。醫院領導就把當時檢查她是精神病的診斷書貼在黑板報上，派人把她送到精神病醫院去強制治療。強制治療了32天，精神病醫院的結論是，經過32天的觀察治療，沒發現有任何精神病癥狀，就把她放了出來。張莉莉向法院起訴，告醫院侵害其人身自由權、名譽權、隱私權。張莉莉有兩個兒子，一個是學法律的，一個是學法醫的。兩人特明白，誰也騙不了他們。
最高法院領導在討論這個案件時說，《民法通則》并沒有規定人身自由是一種權利，只能按照侵害名譽權處理。這樣判，真是不倫不類啊！這不是一個非常典型的侵害人身自由權的案件嗎？《憲法》都規定了人身自由是受法律保護的，但是《民法通則》沒有規定。后來，《消費者權益保護法》和《國家賠償法》都確認人身自由必須當作權利來保護，認定它是一個權利。
那么，立法者是怎么轉變認識的呢？由一個典型案件。北京有兩個女青年到當時北京的第一家超市，叫惠康超級市場去逛，沒買東西，出來時，從收銀臺往外走，保安就攔住了，說：“你們拿了我們的東西沒有交錢。”她們說買東西。保安當時就讓她們交出東西，并把兩個女生弄到一個房間里去，進行搜身，還讓脫衣服檢查，最后確認兩個女青年身上確實沒有東西，才把這兩個人放走。《中國青年報》就把這件事公布出來，引起全社會的反應，說人身自由怎么這么不受尊重啊！有人說那就是因為《民法通則》沒有規定人身自由是一個權利。當時正在起草《消費者權益保護法》，專家特別強調人身自由是不可侵犯的，不僅摸不行，不讓出來也不行。因此，《消費者權益保護法》特別規定侵害消費者人身自由權的，要承擔損害賠償責任。這就確認了人身自由是一個權利。所以，我們可以看到，當立法者把某一種需要保護的利益特別加以保護的時候，通常把它作為一種權利來保護。所以說侵權責任法要保護的應該是全部的民事權利，所有的民事權利都是侵權法要保護的。
那么，民法沒有規定作為權利保護的民事利益要不要保護呢？其實也是要保護的。
《民法通則》第5條說，公民的合法民事權益受法律保護，任何人不得侵犯。那里說的“合法民事權益”就既包括權利，也包括利益。那么這個利益保護到底保護到哪些利益？這些年來我們在司法實踐中取得了很多突破，最高法院作出了很多解釋。下面就介紹一些情況。
《民法通則》實施以后遇到的第一個問題就是死者的利益要不要保護。民事主體講權利的時候，只有活著的時候才有權利，從出生的那一天起他開始有人格，到他死亡的那一天人格消滅，在這個期間，是用權利來保護的。那么死亡以后他的利益要不要保護呢？1988年就遇到了第一個這樣的案件，叫“荷花女案”，也是挺有意思的一個案子，在中國的民法發展史上占有非常重要的地位。
荷花女是四十年代天津的一個藝人，14歲出道，19歲就死了。她的真名叫吉文貞，在1942年十幾歲的時候就開始出道，然后迅速紅遍天津文藝界，成為明星。那時候誰家唱堂會如果不請荷花女的話，就太沒有面子了。荷花女英年早逝，死因留下了一個謎。有一個作家非常看好這個題材，查了大量文獻，找荷花女的母親和哥哥進行了采訪，寫了一部十幾萬字的長篇小說，題目就叫《荷花女》，在《今晚報》上連載。開始的時候講荷花女怎么刻苦練功，怎么成名，都寫得很好，荷花女家里人也天天在看。到后來描寫就復雜了，說她成名后上這家老板家唱堂會，老板說住著吧，就住著。然后描寫得越來越不好，寫到最后的時候，說荷花女到底是怎么死的，影射可能是得了性病治不好才死的。荷花女的母親和哥哥就非常生氣，他們開始找報社交涉，報社不理。找作者交涉，作者也不理，荷花女的母親和哥哥就向法院起訴，追究報社和作者的侵害名譽權的侵權責任。
這就涉及到一個問題，一個人死的時候，民事權利能力就終止了，就不再是一個人了，那么為什么她受到誹謗的時候家人還要向法院起訴呢？法院到底應該保護還是不應該保護？最后最高法院批復：死者的名譽要受到法律保護。
當然，對死者的人格利益進行保護不僅僅是要保護死者的利益，其實也是要保護活著的人：假如每個人死了以后，隨便誰都可以去罵他，法律對他置之不理，完全不提供保護，可能我們每個人死的時候都比較擔心。現在通過荷花女案件確立了這樣一個原則，那每一個人就會想，我死以后還會受到保護，就沒有問題了，大家可以安心去死了——這是開玩笑的說法，但確實有這樣一個作用。這個批復確立死者的人格利益是要受到法律保護的。但是，人死了就沒有行使權利的能力了，他還有權利嗎？肯定沒有了。死者的名譽、人格其實就是一種利益，這種利益應該受到保護。
從這以后還發生了很多案件，最后經過總結，我寫了一篇文章發表在《法學研究》上，就是關于人身權延伸保護的提法。人活著的時候——從生下來到死，這個期間用權利來保護，他在胎兒時期受到損害就向前延伸保護，死了以后就用向后延伸保護。前后延伸保護的都是利益，而不是權力。后來，最高法院在2001年1月10日公布的“關于精神損害賠償的司法解釋“采用了我的這個說法，確定人死了之后，其姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體、遺骨受法律保護。這六種保護的都是利益，不是權利，這些利益是要受保護的。
剛才講了一個“荷花女案”和一個人身自由權的事例，接下來我講隱私問題。《民法通則》當中沒有規定隱私權，這其實是一個很落后的做法，但這也不能埋怨當時的立法者。因為那個時候，改革開放剛剛開始，我們還有很多問題沒有研究清楚，《民法通則》有一些疏漏是完全可以理解的。
既然《民法通則》里沒有規定，那么我們對待隱私問題應該有一個什么樣的態度呢？最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》當中寫了一條：刺探、宣揚他人隱私造成名譽權損害的，按照侵害名譽權來處理。這種保護在立法例上叫做間接保護，而不是直接保護，這種對隱私權的保護是不完善的。
隱私包括私人信息、私人活動和私人空間。私人信息就是一個人不愿意讓人家知道的資料，包括女生的年齡。現在大家可能還不在意，但當走上工作崗位時，就不說自己有多大年紀了，那是絕對隱私。其實，一個文明人也不應該問女生的年齡。第二是私人活動。我今天到底干了什么，只要這個活動和社會公共利益沒有關系，那就是個人的隱私，不可以侵害。第三是私人空間。私人空間也是隱私，包括現實的空間，比如自己的臥室、住宅；還有那些不愿意讓人非法侵入的方面，比方說女士的包，是個人隱私；還有學生的抽屜，也是自己的隱私。日記也是私人空間。這些都是私人空間。
用名譽權保護隱私權，能夠保護的其實僅僅是私人活動。因為私人活動可能涉及到一些不愿意讓人家知道的、有損自己名譽的問題，這是隱私。所以，用名譽權保護隱私只能保護這樣一部分內容。但侵入私人空間了，窺視私人生活，把你的收入情況向他人公布等，這些涉及到名譽問題嗎？不涉及。所以，如果用名譽權來保護隱私的話就不完全。
最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》改變了這種做法，確定侵害隱私利益，可以請求侵權損害賠償，但還沒有認定隱私是一個權利。在修改《婦女權益保障法》時，明確規定婦女享有隱私權，那就確認隱私權是一個權利了。但《婦女權益保障法》規定的是婦女享有隱私權，男同志沒有啊！這是開玩笑，我們認為每個人都有隱私權，都應該受到保護。
可見，對于隱私權的保護，經歷了這樣的過程：第一步，《民法通則》里沒有規定隱私權。第二步，1988年的司法解釋規定侵害隱私造成名譽權損害的，以名譽權保護。第三步，2001年司法解釋改間接保護方式為直接保護方式，但仍然不認為隱私是一個權利。第四步，《婦女權益保護法》規定婦女享有隱私權。我們看到的這個過程是什么呢？就是對一個利益的保護如何上升為一個權利的過程。
除了死者的人格利益應當保護之外，還應當保護哪些利益呢？在《侵權責任法》的立法過程中，這是一個非常重要并且是很難解決的問題。《侵權責任法》保護的范圍到底有多寬？權利保護沒有問題，那么利益保護到什么程度？在這一點上，我們要比較一下國外的情況。國外可以參考的大概有三種方法：
第一種方法就是《德國民法典》，它明確規定保護的是權利，而且每一種保護的權利需要列舉。《德國民法典》823條就規定保護民事主體的生命權、健康權、身體權和自由權，如果是需要保護的利益，則須違反保護的法律或者故意違背善良風俗。這是一種做法。第二種方法是《日本民法典》，第709條專門規定侵權法保護的是權利。第三種方法是《法國民法典》，第1382條規定凡是由于過錯行為造成了損害，就構成侵權，并沒有任何限制，權利、利益都在內。
這三種方法哪種方法好？我覺得，德國的方法是不好的。因為德國的侵權法列舉的保護的權利一個一個是確定的，利益的保護限制也太多，這是一個很費勁的方法。日本的方法僅僅規定保護的是權利，沒有明確把利益包含進去，也有一定的缺點。而《法國民法典》規定保護的是損害，這樣可能太寬了。我們的侵權責任法應當走我們《民法通則》自己的路。
《民法通則》是怎么說的呢？第106條第2款規定，故意、過失侵害他人的人身、財產的，應當承擔侵權責任。因此，侵權法保護的是人身、財產。這樣的說法其實就足夠了，它的范圍大概界于《法國民法典》和《日本民法典》之間，是一個比較適當的做法。它保護的既包括權利，也包括利益。至于保護什么樣的利益，司法機關完全有辦法去解決。中國的侵權責任法在保護范圍上既包括權利，也包括利益，具體表述在條文上，就是侵害人身、財產就構成侵權。這樣就完全可以了。
三、侵權責任法是一般化立法還是類型化立法
這個問題說起來非常抽象，我把它簡單解釋一下。
所謂的侵權行為法的一般化立法是大陸法系的做法。大陸法系侵權法通常有一個條文，叫做侵權行為法的一般條款。它大體表現為《法國民法典》第1382條，《德國民法典》第823條，《意大利民法典》第2043條，《日本民法典》第709條，我國臺灣的民法典第184條，我們的民法通則第106條第2款。一般條款的作用是，把一般侵權行為高度濃縮到這一個條文里，這個條文就變成為抽象的、一般化的立法，它對一般侵權行為不再做具體規定，僅規定構成條件。具備構成條件，就認為它是一般侵權行為，直接適用法律。《民法通則》第106條第2款規定的侵權行為叫做一般侵權行為。它的構成要件是違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯，有這四個要件就構成侵權行為。法律不對一般侵權行為作具體規定，這就叫大陸法系的一般化立法。
英美法系的侵權行為法是類型化立法。如果你到英國、美國去，跟他們法學院的同學、老師或法官交流時，你問什么叫一般侵權行為，他們不懂，因為他們采取立法方法是類型化，通過判例總結，把侵權行為分為一個個不同的類型。比如，美國侵權法就把侵權行為分為十三種。第一種叫故意侵權，第二種叫過失侵權，第三種叫嚴格責任等；英國是七種，都是具體規定。
我們可以這樣解釋：大陸法系的侵權行為法采用一般化的立法方法，所以它的侵權法很簡單；英美法系的侵權行為法是類型化立法，內容很復雜。比方說《美國侵權法重述》，是一個學理總結，有1000多個條文。
我們制定《侵權責任法》，應該采用一般化立法還是類型化立法呢？比較一下它們的優勢。大陸法系一般化立法的最大優勢，就是立法簡潔。最早的《法國民法典》的侵權行為法一共5個條文，德國侵權法31個條文，中國的侵權法是二十幾個條文，都非常簡單。但是侵權法就這么簡單嗎？不是。侵權法在大陸法系是一門很深的學問。法官在辦理侵權案件的時候，要有很好的修養，要掌握一般化的方法，知道具體應該怎么用。立法簡潔是它的特點，它給法官提供的是一種概括性的裁判條款，不是具體的裁判條款。這就需要法官發揮自己的創造性，才能更好地對侵權案件適用法律。比方說剛才介紹的銀河賓館案件，就完全是法官創造性地適用法律解決的。
英美法系的侵權法類型化立法的缺點是比較復雜，優點是各種侵權行為的具體規則列舉詳盡，詳細具體，可操作性強。
面對這樣兩種情況，我們到底采取哪一種方法好呢？我們提出了一個方法，即把一般化立法和類型化立法結合起來，既有一般性條款的簡潔明快、概括性強，同時又有類型化的可操作性、直觀明白，法官操作起來就非常好用。我們建議就采用這樣的方法。
在世界各國的侵權法當中，能夠把大陸法系一般化立法和英美法系的類型化立法結合起來的唯一的一個成功的例子就是《埃塞俄比亞民法典》。它是1960年起草的一部法律，應該說寫得非常漂亮。為什么呢？《埃塞俄比亞民法典》中譯本的前言是徐國棟教授寫的一個介紹，他說這是兩股改革熱情碰撞的結果。哪兩股改革熱情呢？一個是埃塞俄比亞塞拉西皇帝的改革熱情。可能有些人知道，埃塞俄比亞是一個非洲國家，經過革命，成為一個獨立國家。它有點封建社會的性質，有皇帝。塞拉西皇帝很小的時候就登基了，登基后發生了政變，他流亡到國外，后來重新復辟，又回去當了皇帝，有滿腔熱情，想要改變這個國家，通過法制來振興埃塞俄比亞。他要求起草六部法典，其中就包括民法典。民法典需要有人才能寫出來。那時候，埃塞俄比亞沒有寫民法的人才，他就委托法國最著名的比較法學家達維德來寫，他以比較法著稱，精通全世界的法律。除了皇帝的熱情以外，第二股熱情就是達維德的熱情。法國法學家都有一股熱情，想要寫一部世界上最好的民法典，但他們沒有機會，因為他們又以有一部一百多年的民法典而自豪。突然接受埃國皇帝的委托，要達維德起草一部民法典，他就把對《法國民法典》的全部熱情都傾注到這部民法典中了，把全世界各國民法典中的優秀部分都集中起來了。這兩股改革熱情碰撞就碰撞出了這么一部好的民法典。達維德把全世界民法中最先進的東西都寫到這部民法典中了。
也有很多人懷疑，非洲這么一個比較落后的國家能不能很好地執行這不民法典啊？有一個故事：人民大學有一個年輕漂亮的男教授，特別受學生尤其是女生喜歡，他就是姚輝教授。有一次姚教授講課，差不多也有這么多人聽，他說，很多人都推崇《埃塞俄比亞民法典》，我也承認它確實寫得很好，但我懷疑他們那個落后國家能夠把這個民法典執行好嗎？一下課，就過來兩個黑人同學，走到講臺旁，質問姚老師，提出嚴正抗議。姚老師問為什么，他們就說：“我們兩個就是埃塞俄比亞人。姚老師，我們民法典不僅寫得好，而且執行得也非常好。請你以后不要這樣傷害我們的感情。姚老師就向他們檢討，說自己沒有調查。這段故事寫在《侵權法三人談》這本書中。我、張新寶教授、姚輝教授，我們三個人用侃的形式侃出了一本書。我們侃了兩天，把稿子整理起來，就叫《侵權法三人談》。我們把這段故事也寫到里面去了。
《埃塞俄比亞民法典》確實寫得很好，它的侵權行為法寫得也非常好，有130多個條文，是目前侵權法寫得最多的一部。它的基本做法是，仍然堅持一般條款，也是用概括的方法，規定第2027條。它的這個侵權行為一般條款不僅包括一般侵權行為，而且概括了全部的侵權行為。可見，它仍然堅持的是大陸法系的一般化立法方法。同時，它又采用了英美法系的類型化方法，把侵權行為分成了三種基本類型。第一種是過錯的侵權行為，第二種是無過錯的侵權行為，第三種是替代作用的侵權行為，在這三種基本類型下面，再一個一個地規定具體侵權行為，對每一種侵權行為都作了具體規定，這樣規定了70多種具體的侵權行為。
這樣，它的侵權行為法把大陸法系一般化立法的優勢寫進來了，同時把英美法系類型化立法的優勢也寫進來了。這樣的侵權法既有一般化的彈性和概括性，又有類型化的具體化和可操作性。所以，我們認為這樣的侵權行為法是當今侵權法發展的一個最新趨勢，也是最適合我們中國社會的一個方式。現在，我們學者起草的侵權法建議稿差不多都是采用這種方法。
但是，很可惜，我們現在看到的立法機關起草的《侵權責任法草案》仍然是采用《民法通則》的方法，這種方法應該說比較落后。所以我們想，能不能在這最后的一年時間里說服立法機關采納我們的這種意見，就是按照埃塞俄比亞的方法來制定侵權責任法。
我們有一個很好的例證，就是歐盟在起草歐盟統一侵權法時，采用的立法方法就是埃塞俄比亞的方法。我經常說，我們用最笨的一種推理，現代侵權法產生于歐洲，歐洲的法學家不比我們中國的法學家笨，他們能采納那樣一種方法，肯定說明那種方法是好的。用這種最笨的方法來推理，也應該看出埃塞俄比亞的方法是好的。那我們現在為什么要堅持民法通則的做法，而不再向前邁出一步呢？
不過，即使我們立法仍然采用《民法通則》的方法，也不要緊。因為我們的《民法通則》已經執行了20年，在這20年當中積累了豐富的經驗。另外一方面，我們對于侵權行為類型化的研究在理論上可以廣泛深入地進行，提供給法院，同樣能指導法官辦案。
四、死亡賠償金賠償的是什么
最后一個問題，我想介紹一個最有爭議的話題，就是死亡賠償金的同命不同價還是同命同價問題。2003年12月26日最高人民法院公布《人身損害賠償司法解釋》之前，中國不存在這個問題，沒有人說同命不同價問題。但是，隨著2004年5月1日開始執行《人身損害賠償司法解釋》，就產生了這樣一個問題，那就是死亡賠償金的計算標準是不平等的。
最典型的一個案例，就是四個人坐一輛汽車出去旅游，一下子翻車了，四個人都死了，其中三個是城里人，賠償了每人30幾萬，還有一個是農村人，賠償了不到10萬。這樣的結果，能不能讓農民兄弟咽下這口氣？“為什么都是死，城里人得到的賠償是30幾萬，我們是10萬？”這個問題是一個非常嚴峻的題目。這樣一個問題發生以后，在全社會引起了強烈反響，無數人都在反對這個規則，認為它是不正確的。不正確在哪里呢？因為這是對農民的歧視，沒有實現人人平等。按照武漢的統計，以當地的賠償標準，一個人死亡后的死亡賠償金，城里人是8600元×20年=172000元，農民是2700元×20年=54000元。這樣算下來就差很多。所以我剛才說的那個案件具體數額的差距真的是那么懸殊。
問題出在哪里呢？我把中國的死亡賠償問題梳理了一下，總結出它大概是分成五步發展的：
第一步，《民法通則》沒有規定死亡賠償金。《民法通則》第119條規定：造成死亡，一是賠償喪葬費；二是賠償死者生前扶養人的生活補助費。就賠償這么兩項。1987年1月1日這個規定一開始執行的時候，馬上就發生了一個問題，侵權行為造成了人死亡，而這個死者生前沒有扶養的人，那賠償什么？就賠償喪葬費。在那個時候，喪葬費以普通的火化標準來算，就400塊錢，就是說打死一個人賠償400塊錢后就沒什么可賠的了。所以，天津法院就提出問題，說這不合理，打傷一個人要賠醫藥費、誤工費，甚至還有很多的生活補助費的賠償，而打死一個人才賠400塊，這是沒有道理的。有一個典型案件：侵權行為造成一個10歲的小孩死亡，賠償了400塊錢后就再沒什么可賠的了。法官說這不對，人家小孩養一年也得2000多塊錢，養了10年，人家起碼損失了兩萬。我覺得也不能這么算，要是養條狗、養只貓，一年付出這么多，10年是得賠兩萬。人是這種算法嗎？我本來能活70幾年，現在10歲就讓我“犧牲“了，我少活了多少年啊！這是當時一個沒有辦法的情況。
第二步，國務院要起草《道路交通事故處理辦法》，公安部在起草時，請最高法院一起參加，幫他們起草。那時候，我在最高法院民庭工作，我們也特別想解決這一問題，就積極主動地去跟公安部商量。我們提出一個特別要求，就是一定要寫上死亡賠償金，人死了，光賠償喪葬費和死者生前扶養人的生活補助費是不夠的。所以，在《道路交通事故處理辦法》里就規定了一個死亡補償費的賠償。按照當地的平均生活費賠償10年，當時估算，一個人死亡大概就要賠兩三萬元，這就大大超過第119條規定的范圍了。但由于《道路交通事故處理辦法》是一個行政法規，它到底有沒有在全國法院民事審判中適用的效力，最高法院也沒表態，但在私下表態，參照適用沒什么問題，但是不明確說。后來，有一些高級法院就采用自己搞指導性意見的方法，規定死亡補償費賠償10年。
第三步，《消費者權益保護法》和《國家賠償法》中明確規定了死亡賠償金和殘疾賠償金。《消法》的死亡賠償金沒有規定具體的方法，《國家賠償法》規定了死亡賠償金的具體的方法，就是按照國家上年度職工平均工資計算，賠償20年。這個時候的死亡賠償，其性質是精神損害賠償。
第四步，2001年最高法院發布《精神損害賠償司法解釋》，明確規定死亡賠償金和殘疾賠償金屬于精神損害賠償。明確規定精神損害包括以下內容：第一，造成死亡的賠償死亡賠償金；第二，造成殘疾的賠償殘疾賠償金；第三，其它損害賠償精神撫慰金。可見，從死亡補償費到死亡賠償金再到《精神損害賠償司法解釋》，講的是死亡賠償金都是精神損害賠償。精神損害賠償是人人平等的。所以，一直到2004年4月30日，都沒有出現這樣的問題。
第五步，2003年12月26日，《人身損害賠償司法解釋》把死亡賠償金確定為死者收入的損失。明確規定：“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年；75周歲以上的，按5年計算。”這樣一下子就出現問題了。一講收入損失就產生了農民和城里人的區別，所以，就定了一個城里人的標準和一個農民的標準。農民就按照其平均收入來計算，城里人就按照當地的平均工資計算，這樣，一下子把差距拉開了，就形成了同命不同價問題。
這個問題的反應是如此強烈！不僅僅是媒體，還有很多人大代表都向最高法院提出這個問題，要求解決。但直到今天，也拿不出一個辦法來。為什么拿不出辦法來呢？最根本的問題是農民掙的錢就是比城里人少，既然死亡賠償是收入賠償，那就應該是這樣的。所以，很多人堅持認為這種賠償方法是不可以改變的。
對于這個問題，我的態度不同。死亡賠償是收入賠償嗎？不是。死亡賠償最根本的是賠償失去的生命，在學說上叫做“余命的賠償”。中國男人的平均壽命是76歲，女人是79歲，大體上是這樣。如果沒有侵權行為發生的話，一直可以活這么長，現在提前結束生命，侵害的就是這個生命的權利，賠償的就應該是生命權的損失，那為什么要不平等？我覺得就應該按照死亡時的年齡來確定，這樣才是最公平的。或者，干脆就像飛機失事那樣，每人賠償40萬，大家都是一樣的，誰說不公平了嗎？沒有人說。所以，我覺得死亡賠償金同名不同價還是有問題的。
上個星期，我和張新寶教授聯合作了一個講座，談死亡賠償金問題。張教授研究侵權法也是特別精的，文章寫得特別好，書也寫得特別好。但我們兩人對此的看法完全不一樣。他堅定不移地支持最高法院的做法，認為這是無可指責的；我則站在相反的立場上，堅決不同意這種做法，覺得應該改變，認為我們起碼要解決城鄉差別問題，不能讓農民感到不公平。張教授說，指望通過一個法律規則來解決城鄉差別問題是不可能的。我說，不管可不可能，我們既然看到城鄉差別這樣一個巨大的問題存在，如果能夠通過一個法律規則把它縮小一步，為什么不去做呢？所以，我們兩人的講座使很多人感到過癮，他們看到兩個專家針鋒相對地斗嘴，覺得很有意思。在人民大學，我們兩人有一個傳統，就是經常一起作講座。開始的時候，是講座組織者把研究同一個問題的教授、學者弄到一起，不同的觀點可能形成沖突，在講座上有可能“干”起來了，大家就會感到很有意思，很有收獲。開始，我們作的兩次講座都比較文明，說不同意見的時候就你說你的，我說我的，沒有發生強烈的沖突。所以，同學們就覺得不過癮。這次，他們感覺比較過癮，因為我們兩人爭得面紅耳赤，就差沒有罵人了。
他的意見是死亡應該賠償什么？人死了沒什么可賠償的。人都死了，還賠什么，賠不了了。那賠的是什么呢？就是死了以后，對家庭的貢獻沒有了，收入沒有了。要是你不死的話，每月起碼供給家里3000塊錢。但是你死了后，你家里每個月就拿不到這些錢了。對死者的近親屬來說，是一個巨大的損失。所以，死亡賠償金賠償的就是這個。
我的看法不同。侵權行為造成一個人死亡，首先的損害是“人死”這個事實本身。你的侵權行為造成的死亡，受害人就再也活不了了。本來應該活到70多歲，現在20幾歲你就把他給“消滅”了，其余的50多年就活不成了，你不該賠嗎？其次才是對死者近親屬的損害，例如喪失親人的痛苦，這是精神損害；沒死之前要搶救，要護理，要花費很多的錢，這是財產上的損失。當然收入也會有一定的損失，但是收入損失其實用了另一種途徑在補償，生前撫養的那個人生活補助費是要賠償的，這也就是在賠償收入損失，這些賠償近親屬都是要享受的。我認為，近親屬的精神損害是要賠償的，所造成的財產損失是要賠償的，死者收入的賠償可以用對生前扶養的人的賠償解決。所以，應該賠償的就是精神損失的賠償，把這些事實匯集到一起，形成一個賠償的請求權，就是賠償沒有活這些年的請求。死亡賠償的本質就在這里，而不是收入的賠償。
在這一點上，我們形成了強烈沖突，他主張這個規定是正確的，而我說這個規定是不正確的。
起草《侵權責任法》的時候，應該對這個問題有個改變。侵權行為造成他人死亡以后，除了賠償財產的損失，賠償死者生前撫養人的生活補助費以外，最主要的應該是死亡賠償、精神賠償。按照一個人沒有享受的壽命來算，按照壽命的時間來計算。這個辦法寫在我的《侵權責任法草案》里，這樣就不會產生同命不同價問題。
那么，是不是能夠采納這樣一個方法？我想最后肯定還會有很大的爭論。但是我想，我的這個建議起碼能讓占絕大多數的農民支持我。當然，立法不是他們說了算，但他們的命運掌握在我們的手里，我們為什么不給他們多講一講他們的道理呢？我相信我的這種主張是符合絕大多數人的利益的。
后來我和張新寶教授在激烈爭論的時候，還說了一個問題。我說：“當一個法律規則絕大多數人都在反對它的時候……”張新寶教授馬上就開始挑我毛病，說：“你說‘絕大多數人’，你統計過沒有？”我說：“沒有。”面對批評，我改變說法，說：“當一個法律規則很多、很多人在反對它的時候，這個規則很可能是錯的。”為了證明我的論點是正確的，我舉了三個事例。
第一個事例，《道路交通安全法》第76條在通過的那一天人們就反對它，實施的時候人們更加反對，很多、很多的人都反對它。最后證明它是錯的，不僅僅我們專家開討論會的時候認為里面有錯誤，現在還有一個最真實、最客觀的事實說明它錯了——大概今明兩天就要討論通過第76條的修正案。立法機關都認為它錯了，要把它改正過來，這說明它是錯的。你看，很多很多人反對，說它錯了，確實是錯了。
第二個事例是交強險。第76條規定要有交強險，保監會制訂了交強險的規則，2007年凡是開車的要交交強險。這個保險我們每個人要交1000多塊錢，但是最高賠率是多少？6萬塊錢。“消協”開了個交強險討論會。我們這個交強險的賠率是57比1，就是交1塊錢，賠率是57倍，這個賠率在全世界絕無僅有，是最低的賠率。最高的賠率是多少？25000比1，德國人就是這個賠率。據德國人介紹：一個汽車司機向交強險投保大概要交100歐元，人身損害最高賠償250萬歐元。美國好像是3000比1，在統計中最低的大概是1500比1，我們是57比1。但奇怪的是，2007年交強險虧損39億元，收了這么多錢，賠了那么點錢，居然虧損了39億元。但是更奇怪的邏輯在后面，盡管賠了39億元，但是2008年卻是保費下調賠率上升。怎么能得出這個結論呢？這是特別奇怪的邏輯。但奇怪的是確確實實得出這樣一個結論，保費降低到900元，賠率提高到12萬。張新寶教授有一個提議我特別贊成。張教授在那天講座的時候說，他準備給國務院寫一個報告，建議把中國交強險交給德國保險公司來做，那么我們每個人都能得到實惠了。但是不可能。可見，交強險受很多很多人反對的時候，也證明它是錯的。一方面說賠了39億，另一方面還要降低保費，提高賠率，這說明什么？說明它本來也是錯的。
第三個事例，也是一個很多、很多人反對，證明是錯的法律規則，就是醫療事故的賠償。現在醫療事故的賠償出現了很多奇怪的現象，就是《醫療事故處理條例》規定的醫療事故賠償標準很低，而按照《人身損害賠償司法解釋》的賠償卻很高。比方說，死亡賠償要賠30萬左右，要是按照《醫療事故處理條例》的辦法，死亡賠償大概不會超過10萬元。差這么多。為什么同樣是死亡，在醫療事故當中賠這么少呢？這是不公平的。但是接下來就又出現了另外一個問題，如果你在醫院造成了損害，沒有構成醫療事故，如果能夠認定醫院在造成損害的時候是有過錯的，那么就可認定是醫療侵權。醫療侵權就不適用《醫療事故處理條例》，適用《人身損害賠償司法解釋》的標準。這就出現了一個非常奇怪的現象：醫療事故造成嚴重損害的賠償很低，醫療侵權造成很輕損害的賠償很高。怎么解釋這個問題呢？有些人解釋說：分不同情況采取不同的方法。這種“不同的情況”真是不對，給我們的法官一個錯誤的認識，就是說按照《醫療事故處理條例》處理，嚴重損害會減少，但是按照醫療侵權去處理，可以賠償很多。這個辦法也是不對的，也是受到很多很多人反對的。對于這樣一個不好的規則，我一直持反對的態度。民法有一個規則，叫做請求權的法律基礎，就是說當一個侵權行為造成損害，對這個損害有兩個不同的法律規定時，不應該由法院去決定適用哪一個賠償標準，而是要由當事人自己來選擇。法律其實是確認這種規則的。我們可以看《合同法》第122條：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。一個違約行為造成了債權人的人身利益和固有利益的損害時，可以按照合同起訴也可以按照侵權起訴，怎么決定？當事人自己決定。當事人如果請求按照合同法賠償就按照合同法賠償，請求按侵權賠償就按侵權賠償。兩個賠償是一樣嗎？財產賠償是一樣的，但是精神損害賠償是不一樣的。合同起訴沒有精神損害賠償問題，侵權起訴就有精神賠償。所以，當一個基于合同造成債權人固有利益損害的時候，最好選擇侵權起訴，由當事人自己去衡量選擇什么。我們現在的情況是同樣是醫院造成的損害，有醫療事故處理條例的規定，也有最高人民法院關于人身損失的司法解釋，為什么這個時候不讓當事人去請求，而是法院直接指定，醫療事故就是適用條例，而醫療過錯就是人身損害賠償標準呢？我曾經跟上海一個法院的院長商量，選擇一個醫療事故的案例，審完了以后，審判長問受害人：“現在有兩個選擇，你可以選擇《醫療事故處理條例》，得到5萬元的賠償；你也可以選擇《人身損害賠償司法解釋》來賠償，得到20萬元的賠償，請問你選擇哪一個？”我想結果肯定是趙本山說的那樣，“哇！你都會搶答了！”他肯定選擇《人身損害賠償司法解釋》。審判長說支持你的請求，按照《人身損害賠償司法解釋》，賠你20萬。
因此，當一個法律規則很多、很多人都在反對它的時候，這個規則很可能是錯的，以上三個事例已經有驗證了。死亡賠償金同樣是這樣一個問題。當死亡賠償金規則從2001年精神損害賠償的立場變成2003年人身損害賠償的立場時，就出現了這個問題。有很多、很多人反對它，我們相信這個規則是錯的。所以在起草《侵權責任法》的時候，這大概是必須解決的問題之一。我希望最后的結果應該是好的。
《侵權責任法》是權利保護法，當它制定得特別完善的時候，我們
每一個人都會得到更好的保護，那個時候就可以說我們中國的法制確確實實是進步了。
好，就講到這里了。謝謝各位！
互動交流：
學生：楊教授您好！我問一下，《侵權責任法》的意思是不是說，我侵害了別人的權利可以得到20塊錢，然后我的責任就是付他10塊錢。那么我是不是可以不斷地去侵任何人的權利，然后負這個責任，我每侵一次就有10塊錢的收入，我可以一直去侵害人家，這是不是合法的？我可以說是按照法律來行為的。
楊立新：這個理解好像不對。侵權法是保護權利的法。我作為一個受害人，你作為一個侵權人侵犯了我的權利，我產生了一個權利，是我損失掉了的由你來賠償。不是說你拿了錢以后就可以沒這個責任了；對你來說要是一個制裁，就是你根本沒有什么收入，而要拿出錢來賠我，這不是對你的一個制裁嗎？
當然也可能是這樣：我有錢，今天我打你一頓，給你10塊錢，明天我再打你一頓，我再給你10塊錢，我有錢我就可以打你。你說的是不是這個意思？這其實是不對的，絕對不對的，那就不是賠10塊錢，是要賠很多錢的。假如你確實有錢，確實就想這樣干，也可以。但是你在第二次打人的時候，性質可能就發生變化了，不是賠錢的問題，而會抓你。你要是把別人打傷了、打死了，刑法不制裁你嗎？那你有可能腦袋也沒有了，會判你死刑。所以說法律責任有的時候會變。
今天我們來的路上在說一個案件。一個人拿著一張100多塊錢的卡去取錢，一下子取出了1000元，再按還有1000元，又按……一下子弄了好幾十萬。你說這還是一個民事問題嗎？好像就不是民事問題了。假如我按了一下出了1000元，我嚇了一跳，偷偷摸摸把這1000塊錢拿走了，這可能是不當得利，是個民事問題；但是我一看有錢，就往死里按，一按就幾十萬，好像就不是民事問題了，是一個刑事犯罪的問題。
有一種情況可能出現你說的后果，例如侵害專利權、商標權或者著作權，加害人可能得到收益，但他的賠償是權利人受到的損失，或者是加害人得到的利益，總而言之，不能讓加害人得到便宜。任何人都別指望通過侵權而得到利益。
學生：楊教授您好！我是法學專業的學生。羅馬法有市民法，而我們中國是沒有“市民法”這個概念的。我們的民法好像是從日本那邊過來的。我想問的是，市民法最初是要保護市民人身關系的一種法律，而到了我們國家，《民法通則》對民法的定義是“調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱”。我想問：它把財產關系放在人身關系之前，這樣的規定是否合理？對此您是怎么看的？謝謝！
楊立新：這是專業知識問題。我們《民法通則》應該說是有很多缺點。我們對它的態度是這樣的：《民法通則》在當時是一個非常簡單的民法。王澤鑒教授有個評價說：《民法通則》是一個民事權利的宣言。我覺得這個批評是對的，但是很多人認為這不是批評，而是一個表揚。所以有人還說，我們制定民法典也是一個民事權利的宣言。我說這是瞎說。光有權利的口號而沒有具體規則的才叫“宣言”，是不是？
不管《民法通則》有什么樣的缺點，這20多年來它卻是發揮了巨大的作用。社會發展到今天，《民法通則》沒有功勞嗎？它確定了一個良好的民法環境，這是非常重要的，特別是我們每一個人都生活得很體面，都可以張口閉口講權利。要是沒有《民法通則》，這是絕對做不到的。這些年，《民法通則》在我們中國的法制建設和社會生活中起到了非常重要的作用。
但是同時我們又不能不說《民法通則》確實存在很多缺點。其中你提到的這一點就是一個缺點，它把“財產”放到了“人身”之前。我們應該看到，傳統民法確實是側重保護財產的。《德國民法典》基本上是講財產關系，除了親屬法，它的人格權法其實就那么幾個條文。所以徐國棟教授說《德國民法典》是一個物文主義的民法典，這個批評一點都不錯。我們對于人格權的重視，是這些年來才發展起來的。其實是在“二戰”以后，人們發現人格權對我們更重要。所以我們在制定民法的時候首先要考慮人格權，然后再去考慮財產權問題。我們今天寫民法就要說：保護人身、財產，人身權益放在首位。
某律師：楊教授，我問您一個問題，就是《醫療事故處理條例》中規定：不是醫療事故的不承擔責任。法院在判決醫療事故的時候是根據醫療事故的責任來分擔的，比如百分之八十或九十。如果是醫療過錯，就由法官自己來確定責任。到底應當怎樣計算？確定多少比例？剛才您也講到醫療過錯賠償有可能高于醫療事故的賠償。然而實際上，在現實操作中，法官的度比較大，作為老百姓很難把握。根據證據規則，一般是根據醫療事故來起訴，因為這個的舉證是醫院一方。而醫療事故是放在醫療機構鑒定的，這是一個問題。還有，如何解釋行政法規和司法解釋的沖突？怎么樣來解決這個問題？因為這在實踐當中很難解決。我們也感覺到很為難，我是一個律師，怎樣為當事人去主張權利？
楊立新：這個問題說起來非常復雜。《醫療事故處理條例》已經把醫院所有的問題都概括進去了，它把醫療事故分成四級，最嚴重的是死亡，第四級是造成一般損害。按照《醫療事故處理條例》的規定，醫療事故幾乎概括了所有的在醫院造成損害的責任。
但是有一個問題：醫療事故最終還是要鑒定——雖然有時不鑒定法院也有可能判決是醫療事故。而鑒定完全把握在醫療系統的手里。過去是衛生局來主持鑒定，后來要搞中立的色彩，變成了醫學會來搞這個鑒定，好像這就比較公平了，其實也不行。我最近寫了一篇文章就是要說這個問題的，我們現在把醫療事故鑒定當成了一種醫學鑒定，就一定要放到醫療衛生系統中由專門人員來解決。
我到德國到歐洲去考察，他們的醫生責任、醫療事故仍然是司法鑒定，是由法官來組織的。如果法官認為這個案件是外科事故，那他就組織當地最有名的外科醫生來鑒定，向法院負責。但是現在我們的醫生是給醫學會做鑒定，那么司法的壓力就不夠。可能出現什么呢？就是醫生之間相互包庇的問題。所以我們的醫療事故鑒定很多人都不相信，出現了很多舞弊的情況。是醫療事故卻不鑒定為醫療事故，受害者就得不到賠償，在這種情況下就出現了一個問題，就是對《醫療事故處理條例》的逆反心理。
醫療侵權呢？雖然不是醫療事故，但是如果醫院有過錯，法官同樣可以認定是醫療侵權。所以就出現了醫療事故的責任和醫療侵權的責任，就出了今天這種情況。造成這種賠償的不均衡恰好也是這樣，醫療機構雖然能包庇自己不是醫療事故，那么患者就搞個法醫鑒定，鑒定有過錯照樣可以得到賠償，而且賠得更狠，就形成在這種情況。
對于行政法規和司法解釋不一致到底怎么辦？剛才我提到了德國民法典請求權的法律基礎問題。我最近有幾個講座，一個是在遼寧省高級法院作的講座，講的是“民事裁判方法的改革”，最近還在幾個法院作了關于“物權糾紛和民事裁判方法”的講座。這幾個講座整理起來放在我的網上，大家可以看一看我的這一個想法。我們原來的民事裁判用的是法律關系的方法，但是我想把法律關系和德國的請求權結合起來，搞一個完善的民事裁判方法。這本書我正在寫。
我想請求權的法律基礎的思路就是我們合同法第122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。”一個違約行為侵害了權利人的固有利益，他可以按照侵權來起訴，也可以按照違約來起訴，由他自己來選擇，是最好的方法，不是法院自己確定。如果用這樣的方法，根本就不會產生我們現在這樣的情況。行政法規這么規定，不管它，司法解釋有不同的規定，最后讓當事人自己來選擇，那么就完全可以解決他自己的問題。
某聽眾：我想問一下楊老師，是否存在生育權？假如承認生育權是一項民事權利的話，如果生育權受到侵害，如何處理？怎樣來強制執行？謝謝！
楊立新：我認為生育權肯定是一項權利。現在民法中沒有規定，但在《婚姻法》中有規定。有一個問題，是男人有生育權，女人也有生育權，當一個男人和一個女人結合到一起的時候就發生了沖突。通常是這樣的。最典型的表現就是一方想生而一方卻不想生。我是一個女人，現在懷孕了，可我現在還想工作不想生孩子；男方說這是我們家的根，你必須給我生出來。女人卻偷偷摸摸去醫院打了胎，男方火了，起訴說侵害他的生育權了。通常是這樣的。
對于這種情況，我想，每個人的生育權肯定是有的，但是生育權必須共同行使。女方說男方：“你也有生育權，那你生一個看看。”女方不配合是生不出來的，男方單獨生不出來。所以我覺得生育權很像身份權中的親權，就是父母對未成年子女的權利，親權也是兩個主體，父母都享有親權。親權有一個“共同親權”規則，就是兩個人同時行使親權。生育權也是要兩個人共同行使的，一方行使，一方不行使，最終還是掌控在女方手里。我當老婆的就不給你生，你能把我怎么著？權利還是在女方手里，是不是？人家就是不給你生，你也沒有辦法。你去告人家侵權，人家是正當行使自己的權利。
我主張兩個人還是要協商，比方說協商了想生孩子，那么就趕緊生。但是一旦不給你生，那么很可能你們兩個過不下去了，后果也比較慘。所以生育權問題，我覺得不是要強制解決什么侵權問題，而是大家要協商去行使權利。至于能不能用侵權法保護，我覺得還不好說。
某律師：楊教授您好！我想問一個精神損害撫慰金的問題。在現實操作中，有的地方法院是在傷殘賠償金和死亡賠償金之后支持相應的精神撫慰金，有的法院是在賠償了傷殘賠償金和死亡賠償金之后不賠償精神撫慰金，他們的理由是最高法院司法解釋是傷殘賠償金和死亡賠償金里包含了精神撫慰金。因為這樣一個條款，各地法院的理解不一樣。所以我想問一下，精神撫慰金在司法實踐中該怎么去請求，什么情況下該請求，什么情況下不該？
楊立新：這個問題是非常明確的。看最高人民法院人身損害賠償司法解釋第17條和第18條。第17條講了一個人造成人身損害以后可以訴求的財產損失的項目，在第19條以下是逐個展開的。第18條實際上是在講除了賠償第17條的那些損害以外，還可以按照精神損害賠償司法解釋去賠償精神撫慰金。這兩個條款的關系還不清楚嗎？非常清楚。如果法院說請求了財產賠償金以后不準再請求精神撫慰金了，他的理解就是錯誤的。
最高法院的司法解釋有一個缺點，就是人身損害賠償司法解釋和精神損害賠償司法解釋之間有一個銜接問題，沒有銜接好，即精神損害賠償司法解釋規定精神損害撫慰金包括死亡賠償金和殘疾賠償金，而在人身損害賠償司法解釋中將這兩項平常規定為財產損害賠償，因此造成了現在的這種錯誤理解。但是立法精神是對的。
某律師：楊老師，我有一個問題想問您，是關于民事主體的問題。事件是這樣的：有一條河流，有個人為了方便在上面搭了兩塊預制板（每塊大約50厘米寬），就構成了一座橋。年久失修之后，其中的一塊斷掉了，只剩下了一塊預制板。有一天有一個人，大包小包帶了很多，想過河，走上了板，對面正好有一個老太太也走過來。雙方都剛剛走到中間的時候，老太太一看那人拎了很多東西，要讓他一下，想往回走，而預制板又比較窄，老太太就掉到河里淹死了。
我想問的是：這個橋梁，如果我們把它作為一個公共設施的話，我認為政府在這里面應當承擔一種公共設施的維修、管理義務。如果剛才的那個人建了橋以后還要承擔永遠管理、維護的義務，那么我想法律是不是對他太苛刻了？
楊立新：這個事情說起來簡單，其實非常復雜。搞法學研究就會把簡單的事情搞復雜，真的很復雜。要從根源上說，那么這種情況在德國叫交往安全義務，就是從道路、橋梁上來的。就是說，我只要提供了一個道路、橋梁，就要保證安全。就像你剛才說的，我現在搭了一座橋讓大家走，本來是給大家提供方便的，但是現在有人掉下去淹死了，還要我賠嗎？
原則上是該賠的。為什么呢？就是我要注意大家的安全。假如說設置橋梁的時候，我沒有盡到必要的責任，就要賠。所以我現在經常想說這樣一句話，就是我們現在這個社會干好事往往出錯誤、承擔責任，為什么呢？就是做了好事而沒有顧及很周全的時候，發生問題就會出現責任。
最典型的案例是：北京有兩家，每家兩口人，兩對夫妻出去玩。開倆車吧，另外一家說“開一個車就行了，四個人正好，坐我的車”，后來發生車禍那一家的倆人死了。后來那兩人的家屬要求他們賠償。全部的責任能逃掉嗎？不能逃掉。
所以，對于這種情況，我就提出，在給社會做好事的時候，一定要注意風險，要防止風險的出現，這樣能保證自己安全。這里有兩個問題，一個是說保證自己安全，還有一個問題就是說當你造成損害的時候，如果要賠償也不是全部賠償——如果橋是收費的，那就要全部賠償。這種情況是公益的情況，應當承擔適當的責任，不應該承擔全部責任。
我說一個具體的事例，就是當你在給社會做好事的時候，要有風險意識。前年我到青島去，青島海邊發生了大浪，當時五四廣場邊上有一個游人站在那里，大浪一來把他卷了下去。附近公司的一個員工離那里不遠，他一下子就跳進去救，結果能救上來嗎？不能，而且他自己也沒了。另外一個人是美國留學生，他一看很危險，不知道找到了一根繩子，把自己的腿綁在岸邊那個石柱上，然后也跳下去救。結果也沒有救上來，不過他自己抓著繩子爬上來了。看這兩種情況，就是告訴我們，當你在做公益事業的時候，做好事的時候，也要防范自己的風險。要對社會有利，也要對自己有利。關于這件事情，我寫了一篇文章，說見義勇為也要注意自己的安全，其實說的就是這樣的道理。