明白這一點非常重要，可能牽涉到“案例”和“判例”的根本區別。判例是確立某種規則的，但絕不會采取抽象的條款或只有具體回答的“批復”等形式來確立規則。判例創設規則只能通過法律推論過程，體現在其根據、理由和結論的關聯之中。所以規則的成立一定是說理的、邏輯上無自相矛盾的、有時需要經過非常復雜精巧的推論。而且任何特定的判例都決不是孤零零的一個，它必然與從前的相關判例和當前存在種種學說理論聯系在一起。在判決理由中，法官經常需要討論諸如以前的判例怎樣，本案中對以前的相關規則到底是推翻，繼承還是豐富發展等問題。如果是全新的案件，也要有相應的理論根據和邏輯推理。這就是法的推論過程，總是只針對具體問題而又可能確立一般的規則。無論是英美法系所謂“case law”的判例法體系，還是大陸法系原則上只是對立法做權威性解釋而創設“解釋性規則”的判例制度，在這一點上并無根本性的區別。但是，在我們這里，可以從最高法院關于本案的通知看到，即使有一定程度的解釋或推論，其過程卻存在很多邏輯上的空白或矛盾。例如剛才分析時提到的有關訴訟標的是一個還是兩個、協議管轄是否優先等問題，這項通知提供的解釋都缺乏那種精細的嚴密的邏輯推理。所以我們懷疑它可能算不上法的推論，而屬于一種裁量。事實上，就最高法院細化指定管轄程序的初衷而言，就是要抑止愈演愈烈的地方司法保護主義。最高法院似乎并沒有要用“通知”這樣的形式演化出整套的規則這種意圖，只要可以“擺平”案件牽涉的管轄權爭議，它甚至可以指定爭議雙方之外的第三個法院，理由就是與原來的兩個法院相比，第三個法院不會搞地方司法保護主義。這樣我們就比較容易理解，最高法院在本案通知中就結論給出的理由超越了所謂法律上推論，而是一種出于方便和效率的理由。所以，指定管轄雖然體現出來某些類似的形式特征，但我們還是應該說這種程序與所謂“純粹的法律審”有很大的距離，目的還是一個典型的解決個案的問題，其作為裁量的性質是非常明顯的。即使有一定程度的創設規則的含義，但仍然只是“案例”而非“判例”。大家知道，如“自由裁量”這樣的詞所暗示的那樣，裁量原則上是不用講多少道理，而法律推論則跟邏輯上嚴謹而無矛盾的推導過程聯系在一起。裁量是行政的一般性質，而司法則是以法律推論為中心的。甚至說得極端一點，裁量與人治、法律推論與法治這樣一些宏大的框架都掛得上鉤。所以，究竟是裁量還是法的推論、究竟是“案例”還是“判例”這樣簡單的提問背后，還隱含著或者可以帶出來一系列深層次的問題。
現在我們就來考慮一下上面談的這些現象牽涉到的深層次問題是什么？這里我就要強調一個問題，也就是訴訟法學的學說理論“生產”或“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵之間的關系。剛才我們講李龍老師研究訴訟標的理論，有一定的填補空白的意義，但是為什么這樣的研究卻很少有人去做呢？說的極端點就是因為司法實踐中即使多數人不清楚什么是訴訟標的理論，也不致于做不了實務。換句話講，我國目前的訴訟實務對于這樣的學說理論還不存在充足的需求，也不可能給法學界的研究者們努力去“生產”并不斷地拿出這類更精巧的理論提供足夠的激勵。我想李老師有時候可能會覺得很寂寞或孤單。而這就涉及到司法實踐對理論產品的需求或激勵的問題。進行研究是有成本的，需要研究者投入時間精力，因此當然也是期待回報的，而回報又依賴于社會的有效需求。我們訴訟法學界不斷生產出學說理論，但這些“產品”對社會現實、尤其是對于司法實踐究竟有沒有用呢？有用到什么樣的程度？這都是我們不得不考慮的問題。在西方的一些國家，有關民事訴訟法學的研究和教學為什么要搞那么多的那么系統精巧的學說理論，是因為訴訟實務中需要，不學習那些學說理論恐怕就干不了實務。而在中國大家都知道，在改革開放以前甚至在80年代初期，我們根本沒有民事訴訟法規，沒有多少法學的學說理論。那時我進大學上民事訴訟法學課，就發給一本薄薄的小冊子，連課也不怎么去聽，稍稍瞄幾眼，最后考試也混過去了。就是在那樣的情況下，我們國家還是有30來年民事審判的實踐，處理解決了大量的糾紛，取得的成績也是可觀的。這說明特定的時間空間內民事訴訟的實踐可以根本就不需要什么理論，不需要系統的法學研究和法學教育。所以那時候法院任何人都可以進，除了大家都知道的復員轉業軍人之外、一般招干、從任何單位的調動，甚至法院的司機等普通工人也可以轉干，從書記員干起，跟老的審判人員跑一跑，象帶徒弟那樣，最后都能夠獨擋一面當法官了。
但是，今天為什么會有這么多同學要花這么大的成本，耗費相當的精力、時間和金錢來學所謂的法學，包括訴訟法學呢？可以說就是有了你們這些學生，也開始有了我們作為研究者和教學者鉆研或“生產”學說理論的直接激勵。因此民事訴訟法學的教科書才越來越厚，提到的學說理論也越來越多、越來越復雜精巧。但你們又期待著學了這些東西將來到就業市場上會找到比較好的工作，尤其是做法官律師等都可能要求應學過這些知識。所以法學教育與研究的繁榮似乎也就意味著司法實踐以至社會本身對于法學的學說理論等專業技術知識的需求，而我們的學習和研究都是可以期待回報的。不過我們也完全可以說，現在的繁榮盛況其實可能有很多“水分”或泡沫，司法實踐以及整個社會對于法學理論的發展究竟有多大的實際或有效的需求或者能夠提供激勵有多大，是存在很大疑問的。而我們剛才對那個案例涉及的實務運作所做的分析就顯示了司法實踐對理論需求其實相當有限，不得不承認我們民事訴訟法學許多理論的“再生產”得自于司法實踐的需求和激勵是嚴重不足的。當然從整體上看，畢竟比過去完全可以不要什么學說理論的時候相比又要好得多，所以，我覺得現在的法學理論“再生產”機制似乎處于一種非常微妙的狀態。如果我們是悲觀主義者，可能會說“唉，不過只有半杯水而已”；而如果我們是樂觀主義者，則會說“啊！居然已經有半杯水了”。我們就處于這樣好象是挺興奮也挺尷尬的狀態。
對于這個問題有兩個正好相反的觀察角度。一個角度就是我們應考慮如何通過理論與實踐的對話交流來實現訴訟法理論與司法實踐的結合，實現法學教育和法律實務的銜接，使司法實踐對理論的精巧化和系統化產生更大的推動作用，給予更多的激勵。當然這已經不是法學界單方面的期待，一個巴掌拍不響，而現在法院好象也確實存在這種需求，從而正在促進理論向比較豐富和更加精巧系統的方向發展。我們在座的所有人可能在這點上都屬于同一個利益共同體。學者呀教師當然希望我們生產的“產品”有“市場”了，我們可以靠做研究出理論來提職稱、漲工資、拿課時費，學生希望學了這一套套的法學理論畢業出去就可以找到好工作，等等。關于這個角度，我想等一下再談。
與此相對，我們還得有另一個考慮或觀察的角度。這就是一會兒徐昕教授說不定會批評的，說我們的理論越精巧越體系化就越好嗎？我們法學家生產的理論精巧了，法院都聽我們的，這正常嗎？法律的專家們壟斷了知識技術，老百姓離法律越來越遠，這合理嗎？我猜徐昕可能會如此這般的批評我，所以此處我先奪下他批評的武器，做一下說明。但是除了所謂“預防批評、先發制人”的私心外，當然這確實是一個我們必須認真對待的問題。作為參照，給大家講一點比較法上的情況。實際上，體系化的精巧的概念理論、或者種種法學的學說對審判實踐的指導，其實主要是大陸法系的產物。大家都知道羅馬法中權威學者著作的崇高地位。與此相聯系，歐洲中世紀時的一些領主裁判，連判決書都要拿到大學的法學教授那里，請那些法學家出具法律意見。有了專家的意見，判決就容易得到正當化。作為一個漫長的歷史發展過程，到了今天的德國、日本等國家的民事訴訟，司法實踐中還是非常重視這種體系化的學說理論，法律的解釋越是理論性強、越是精巧就越好。但是同為大陸法系，像在法國，民事訴訟法的地位就不太高，訴訟法的學說理論與德國相比也顯得不很精巧或多少有點缺乏體系性。但它照樣被稱為一個法治國家，當然這只是相對而言，比起我們來恐怕法國的民事訴訟法學理論還是要完備得多精巧得多。再看英美法系，如美國好象就主要不是法學教授，而是法官在生產學說理論，如卡多佐等。從印象上看真正能夠指導司法實踐的學說或理論，其再生產的主導權似乎也不在法學教授而在法官那里。連教授當好了都不呆在法學院，而是當法官去了，比如說波斯納。由此可見，在所謂法治比較完備的國家，也并不是法學理論都很精巧和高度地體系化，更不一定就是必須由法學教授或純粹的學者來生產或提供的。其實，理論界和實務界之間甚至存在某種類似于博弈式的競合關系。理論家總會推銷自己精巧的體系化的理論，而實務界則可能會避免或下意識地不去使用一些概念或理論。很簡單，法官的裁量既然是自己說了就算數，根本不必費神講多少道理的話，為什么非要使用讓學者們弄得很復雜的概念或理論呢？另一方面如果實踐中非用這樣的東西不可，這就往往意味著學者們講的話有權威性或重要性。這其中實際存在著一種博弈，是資源的爭奪或者權威的爭奪，但博弈的參加者們未必有明確的意識就是了。這種復雜的現實過程當然也包括專家與一般老百姓的關系在內，例如一個普通的離婚或贍養案件，有什么必要使用很精巧復雜的法學概念或理論呢？但是，現實生活中的矛盾糾紛也并不總是簡單到可以用一般人的常識或所謂情理就能得到解決或說明。目前的我國的司法實踐和社會生活開始產生了對法學的概念、理論、學說的需求，不可能僅僅是法學家們為了自身利益而炒作造成的。因此我們還是有必要考慮這些現象背后深層的過程及機制。不過這里提到的兩種相反的觀察角度或思考的維度都是很有意義的，我們必須在兩者的張力中找到某個契合點或某種適當的度。
現在掉過頭來再看如何發展法學的概念體系或學說理論的問題。作為一種正在進行的社會過程，我們也許能夠在幾個層面上通過種種方式在發展理論，當然某些場合或某些時候也可能理論的發展正在被阻礙。第一個層次就是私人決策的層次，比如說你考某個學校選某一專業，這都是一種私人決策，即使不一定有非常明確的意識，一般說來是既有“投資”的考慮也有對回報的期待。這里假定你是一個追求自身利益最大化的主體。學者做研究也是一樣。我們選擇某個課題做一篇論文同樣是一種私人決策，如李龍老師研究訴訟標的理論，李祖軍老師研究訴訟目的問題，徐昕老師研究私力救濟問題。當然我們做出來的成果或理論能不能得到實務界的重視和需求，或者說有沒有“市場”往往是有風險的。而在有關民事訴訟法學概念或理論研究的私人決策中，比較成功的例子一個是李浩教授的關于舉證責任的研究，另一個是張衛平教授關于辯論原則的研究。他們開始做這方面課題的時候實務界對這些概念未必理解，也很難說存在強烈的需求。但這些成果出來以后，因種種原因或條件的具備，實務界漸漸對這些概念及相關的學說理論產生了很大的需求。因此，他們的有關研究就成為大家關注的焦點，成為這些領域眾所周知的業績。通過無數這樣成功和不一定很成功的私人決策，不少制度的構建就是在此過程中緩慢的向前推進。另外一個層次則是學術組織的作用。學術組織可以把單個的人力資源組合起來進行一些有益的研究以及在理論界和實務界之間起某種橋梁似的溝通作用。例如可以組織人力物力把涉及到訴訟標的問題的案例進行收集、匯編、分類，進行理論上的梳理等。這些工作會很有意義的。第三個層次就是法院對訴訟程序進行改革的嘗試和努力。這種種的嘗試或努力往往會給法學研究提供很多素材和激勵。事實上，從上個世紀八十年代中期從法院內部開始進行的所謂民事審判方式改革，已經成為了促使我們國家民事訴訟法學長足發展的一個有名的“生長點”。甚至法官以至法院領導都開始需要進學校在職讀書來獲得碩士博士等學歷。連這種現象都在一定程度上促進了理論和實踐的交流。當然這里面也存在追求表面文章等問題。總之理論和實踐的溝通交流不是什么“一路順風”的過程，而是一個漫長的不斷磨合的“進進退退”的動態機制。
最后以第二個案例作為一個簡單的結尾，來說明在司法實踐中建立在個人對自身利益追求上的私人決策如何可能與法學理論的生產或再生產這樣宏觀的社會機制發生關系。
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司法實踐對理論的需求：第二案例
·案情：
·前訴——甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多后（保修期三年），以瑕疵為由請求退貨并返還貨款（標的額800萬元），判決原告全面勝訴
·后訴——乙以退回的設備磨損為由，請求甲“回復原狀”（標的額700萬元）
這個案例與第一個很不一樣。前訴是甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多時間后，因經常發生故障，保修方屢次來修好結果又壞，于是以供貨存在重大瑕疵為由起訴，請求退貨并返還貨款800萬元。被告則表示可以延長保修期，可以在其他方面盡量給以補償，但堅決不同意退貨。最后法院經審理后判決全面承認原告的請求。送達判決后被告在有效期限內沒有上訴，判決生效。但在判決生效后，前訴的被告卻以退回的設備使用了兩年多，存在很大磨損為由，向法院請求甲“回復原狀”，折合現金是700萬元。案情就這么簡單。當然需要解決的問題后一訴訟是否應當受理，但我們還是先考慮這個案例在訴訟法學上究竟都牽涉到什么樣的概念或理論這個問題。
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第二案例涉及的問題與含義
三方面的問題：
后訴是否屬于二重起訴（前訴判決的既判力客觀范圍是否覆蓋后訴）？
前訴法官沒有釋明是否屬于程序瑕疵？
后訴請求的實體法性質或根據是什么？
含義：司法實踐中對理論產生的需求及其局限性
這個案例牽涉到三方面的問題：第一，是否屬于二重起訴的問題涉及兩方面的概念或理論，一是訴訟標的，即兩個起訴究竟屬于同一個訴訟標的還是屬于兩個不同的訴訟標的？如果是一個就屬于二重起訴，當然應被禁止。但與第一案例不同的是前訴已做出判決并已經生效，這就變成了前訴判決的既判力客觀范圍是否覆蓋后訴的問題。這個也是訴訟法學中高難度或最尖端的概念，而關于既判力理論我們民事訴訟法學界好象連一本專著都沒有出版過，不過最近清華大學有兩名博士生都以既判力為題做了博士論文，可能很快就會甚至已經出版了也說不定。關于既判力的理論，在國外無論大陸法系還是英美法系的民事訴訟法學界，與訴訟標的理論一樣，都屬于第一流的基礎理論問題。但是在我們國家，關于這些理論法學界并沒有多少有分量的研究成果，實務界對這些概念或理論也沒有顯出有多大或多強烈的需求來。第二個問題是，前訴法官在雙方都沒有提出退貨時設備磨損的問題怎么辦的情況下沒有提示當事人，即沒有進行釋明，那么法官是否違反了釋明的義務呢？這是否屬于重大的程序瑕疵，以致于必須受理后一起訴呢？此問題涉及到了以前并不被關注、而現在則已經成為理論界和實務界都很重視的所謂法官釋明權或釋明義務這個最新流行的概念。而第三個問題則涉及到實體法和程序法的交錯。我們知道，“回復原狀”在實體法上是一個與物權有關的概念，那么能否作為與債權相關的訴訟請求或請求原因呢？從程序的角度看，也可以理解為一個怎樣提出實體法上的請求權才能不被視為二重起訴的問題。如果當事人或他的律師在訴訟策略上采取了讓別人挑不出毛病的對策，就可能順利進入訴訟，否則極有可能被視為二重起訴而遭不予受理。現在我想強調的是，案例分析可以設身處地分別站在原告被告和他們的訴訟代理人律師，以及法院和社會上一般人等不同的視角來考慮。訴訟法學上的概念理論不僅表現為理論界與實務界、學者和法官之間的關系，而且經常也會服務于不同當事人的利益，為他們所利用，成為原告被告雙方在訴訟中展開攻擊防御的武器。例如怎樣提出請求、怎樣操作程序、怎樣組合程序法與實體法上的概念，有的時候對于各自追求自身利益的當事人至關重要。在本案例中，前訴的被告或他的律師就是既要有實體法上的根據，又要繞過程序法上禁止二重起訴的原則，這其中有著操作訴訟策略的很大空間。當然還有個誠實信用原則或律師倫理的問題來作為防止作弊或走向違法的防波堤。同時，這個案例也牽涉釋明權或釋明義務這個有關當事人和法官在訴訟中職能分配的問題。實際上，大多數場合法院的判斷決定不能就只是裁量而可以不用講道理，司法審判就是必須給當事人一個正當的說法，而正當的說法從哪里來呢？這正是訴訟標的、既判力、釋明權以及實體法和程序法上其他種種專門的概念或理論通過法律的推論而可能起到的作用。關于這第二個案例具體如何解決，已經沒有時間詳細分析并給出一個我自己的答案。關鍵的是我想說，法學理論或概念“生產”“再生產”的機制，其實也同每一個潛在的當事人或利益群體相關，與司法實踐必須回應社會生活的復雜化、權利意識的高漲以及利益關系的擴散化、多元化等當前中國社會的現實情況有關。訴訟中每個主體為了追求自身利益最大化時所采用的策略，許多情況下其實往往也意味著多多少少地參與了法學理論概念的建構，或者也對溝通這些概念和實務之間的聯系而發生了某種作用。所以我還是愿意相信，隨著一般人對糾紛解決的正當化提出更高要求，隨著整個社會權利意識繼續提高，法治觀念有所改善，有可能為我們的法學研究和教育提供更加廣闊的“市場”前景。所以大家跑到這里來學習法律也許真是一個很不錯的私人決策。當然我在這里的發言也可以算本人的一個私人決策，是姑妄言之，也請大家姑妄聽之好了。我的話到此結束!（掌聲）
（整理者：西南政法大學張雷）