李祖軍：好的，亞新教授很辛苦，用了一個多小時的時間位同學們講了兩個案例。特別是第一個案例，講的非常深入，涉及許許多多的問題。說實在話，這種講座，在我們大學還比較少，因為每一次大家都是談一些比較熱門的前沿的話題。今天亞新教授跟我們談了與我們教學最為緊密的話題，而在座的老師又都是比較善于運用案例教學法的，都有自己的體會。下面我們就請李龍副教授就亞新教授的講座進行點評。（掌聲）
李龍：我剛才和徐昕老師推了半天，說到底誰先來點評王亞新教授的講座，最后我讓他，還是我先來。今天晚上這種講座的形式讓人感覺耳目一新！我以前沒有聽人這么講過，也沒見過像他這種頭銜的人這么謙虛。無論從那種意義上講，他都是我老師這一輩的，因為我在寫博士論文乃至在寫碩士論文時都引用過他的東西。我今天晚上來本來是想聽點日本的東西，但他卻沒有提日本，倒是講到我的長處了——訴訟標的。他提了一個概念，就是寂寞，就是說我們研究這種理論的人寂寞。其實，寂寞的不光是我李龍，都寂寞，王老師寂寞的時間比我長得多；其實，也不像王老師說的那么寂寞。訴訟標的這個問題是很抽象，在民事訴訟法中是一個非常抽象的問題。但抽象歸抽象，并非它的里邊沒有嚴密的邏輯。今天王老師問了幾個問題，你們答不出來。王老師的問題很簡單，你們應該答出來，但王老師背后的東西你們是悟不出來的。我經常說一句話，所有的民事訴訟理論都是靠訴訟標的這根線串起來的，講案例，也首先要講訴訟標的。今天王老師提供了一個很好的教學方法，一個案例可以引出這么多理論問題，這個方法我也要學習。
王老師講的第一個案例是購銷合同，而在特殊地域管轄中最麻煩的也就是購銷合同的管轄問題，其他如保險合同、加工承攬合同等等都相對簡單，唯有購銷合同，最高法院作過五次司法解釋，王老師所說的規定了以合同履行地為準的96年的司法解釋是最后一次。它規定購銷合同發生爭議以交貨地確定管轄。如果有約定的，以約定的交貨地點為準；而如果合同沒有履行，即沒有實際交貨，而雙方住所地又都不在約定地點的，或者該合同是口頭合同的，都不按合同履行地確定管轄，只是適用原告就被告原則。所以在第一個訴訟中，原告就被告，其實很簡單。第二個訴訟中有協議管轄，這個我也說過，就是協議管轄約定不明的該協議無效，這樣也就不考慮管轄協議而直接根據合同糾紛來確定管轄。王老師問了這么一個簡單的問題，大家都沒有答出來。王老師還問，協議管轄是否優先于特殊地域管轄？當然優先，不然我們的約定管轄還有什么意義？但關鍵是該管轄協議是一個無效的協議。而最高法院沒有作這個邏輯推理，就像王老師所說，更像一種自由的裁量，因而它也不是判例，我們根本沒有嚴格的判例制度。
王老師還說了一個問題，我認為他最后才給了我們答案。這個案子很簡單，一方在接受交貨后先付了一半貨款，并打了欠條說有瑕疵問題可以退貨，貨款在一段時間內歸還。該方在用了一段時間后發現產品存在瑕疵，于是要求退貨，而另一方則按照欠條起訴要求償還貨款，那么這兩個糾紛是不是同一個訴？也就是后一個訴是否是重訴，如果是的話，是不允許的。案件中第二個訴是否屬于重訴呢？顯然是的！那么，他能不能以不是重訴的方式起訴呢？也是可以的，王老師最后說了，他可以以侵權或者別的變通的方式來起訴，從而形成一個新的訴訟。那么，是不是反訴呢？購銷合同當中的反訴太多了，比如一方要求給貨款，另一方認為貨物瑕疵致使發生侵權，這就是反訴，可以合并審理，也可以另行起訴。而本案中為什么一直提到吞并的問題呢？就是因為兩個訴實際是同一個訴。還有一個問題就是涉及到管轄權異議的問題，實際上既然是同一個訴，第二個法院的受訴就有問題，它不應該受理第二個案子，所以第二個訴直接應被吞并到第一個訴中。
所有這些問題都牽涉到訴訟標的問題，但訴訟標的理論是不深奧的，它就是當事人提交給法院，法院也必須裁判的那個東西。這個東西不是訴訟請求，而是藏在訴訟請求背后的實體法律關系，這就是訴訟標的，它涉及到訴權，訴是否合法，是否屬于重訴，以及王老師后面所講的既判力的客觀范圍等等。當然，訴訟標的有很多種學說理論，我把它分為三個階段，即實體法學說、訴訟法學說和新實體法學說，經歷了一個否定之否定的過程。剛剛王老師似乎并沒有表明他有關訴訟標的的觀點，如果按照實體法學說的話，這個就很簡單，就像我剛才的回答這樣就可以了。但如果按照訴訟法學說的觀點，那遮斷效就太寬了，法院一旦判決就很容易使后訴成為重訴。王老師最后講的案例，法院也很為難，他這樣起訴當然屬于重訴，他實際可以選擇別的理由去起訴。王老師還提到一個問題，就是法官在審理中沒有行使釋明權是否屬于程序的瑕疵呢？但實際上，這個當事人也沒有予以主張，在證據學中當事人是負有主張責任的。因此，在這個案件中雙方都是有責任的，當事人在這種情況下不得不提出了一個重訴，但實際上他是可以以另外的案由來起訴的。但當事人不懂法律，法官是懂法律的，應該知道退貨時有一個設備磨損的問題，在該案中法官應該行使釋明權。為什么該案一直懸而未決呢？這確實是一個棘手的案件，但我認為，有很簡單的處理方法，就是裁定駁回，第二次起訴是重訴，其已被前訴判決的效力遮斷，沒有訴之利益。當然并非磨損費這個錢就一定拿不回來了，你們可以下去思索，我們也可以再討論，路總會有的，法律總會給你提供救濟途徑的，只是看你能否想到。今天的主持人已經跟我說了，不能喧賓奪主，所以我不多說了。總之，今天晚上的講座讓我有種振奮的感覺，因為連王老師都知道我小李龍在搞訴訟標的，我感到很榮幸，謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：非常遺憾，本來我們期望李龍老師給出一些批評，結果他倒是給了不少的花言巧語！（笑聲）好了，下面我們來聽聽徐昕老師有何高見，大家掌聲歡迎！（掌聲）
徐昕：剛剛李龍老師說，法律總會給權利人提供一個救濟途徑，我想未必，而當法律不能給權利人提供救濟途徑時，我們找龍哥（指李龍老師）通過私力救濟也可以幫他搞定。（笑聲）
剛剛主持人介紹了王亞新先生，我還想稍微作一些補充。前天王老師在沙坪校區作了一個講座，我在評論時，稱王老師為中國訴訟法學界少數的幾位思想家之一，由于龍校長在場，我順便也把他“吹捧”了一下，說他也是。王老師和其他一些學者剛剛出版了一本新書，《程序運作的實證研究》。這本書是他近年來推出的一本非常有深度的著作，該書中許多文章在一些重要的法學期刊發表過。他收進書中的每一篇文章，我幾乎都讀過了，而且讀得很認真。這本書非常值得看，它代表了王老師的研究路徑。而他翻譯的書當中，還有兩本非常重要，一本是棚瀨孝雄的《糾紛的解決與審判制度》，另一本是滋賀秀三等人的《明清時期的民事審判和民間契約》。王老師在日本呆了十幾年，98年回到清華后不久又出國了，2002年回來后做了一項非常令我佩服的工作——實證研究，他跑了全國幾十個法院。非常幸運的是，我曾經最早跟王老師一起到廣東、貴州、武漢等地進行調查，收獲很多。王老師研究方法的一個主要特點，就是用社會學方法來分析法律現象和法學問題，他特別關注現實，關注中國。據我所知，在日本較早在法學領域取得終身教職的中國人有兩位，一個是季衛東教授，另一個是王亞新教授。（掌聲）王亞新先生為什么放棄日本的教授職位而回到中國？就是因為他特有的問題意識，他關注中國現實，關注中國轉型時期的許多現實的問題，他認為只有回國才能做田野調查這種研究，而且有可能發展出一些非常有價值的理論，從而最終在理論上做出貢獻。
這是好話。而可能由于前天的批評有點激烈，剛剛王老師演講中也曾經提到，所以今天我就不批評了。但還是可以聯想，人類世界，不能失去聯想！對于王老師的講座，我想提出一個印象兩個聯想。
不過，在此之前我要先批評一下會議的承辦者。第一，王老師講了半個多小時，渴得不行了，才發現講臺上沒有水，你們是不是想讓王老師的演講和理論成為無源之水呀？第二，王老師的演講討論了司法實踐的問題，而你們也似乎想讓其脫離“司法實踐”，比如，會議的主辦方只寫了科研處，而居然沒有寫我所主持的西南政法大學司法研究中心，要知道，王老師是我們研究中心邀請過來的啊。（掌聲）
一個印象是，對王老師講座前半部分的印象，覺得和我們讀大學時吃包子的感覺有點差不多。（笑聲）第一口吃下去的是饅頭，第二口吃下去是花卷，第三口吃下去才有點像是包子，才是我們最想吃的那部分。我覺得，前面講的長了一些，繁瑣了一些。但后半部分，我的印象是，非常精彩，對我很有啟會。剛剛李龍老師從案例分析的具體角度談了很多觀點，但我覺得王老師是“項莊舞劍，意在沛公”，他的主要目的不是分析案例，正如他所說的，結果是不重要的，過程才是關鍵。我的理解是，他希望通過案例分析來發展理論，提出一些有關理論、學術的基本問題。
我有二個聯想，一是理論與實踐的關系問題，二是知識社會學的問題。理論與實踐有什么關系呢？剛剛講了很多理論，訴訟標的、既判力等等，但我有一個問題很疑惑，就是不懂這些理論的法官怎么去裁判？剛剛王老師提到一些，但我們必須看到中國的現實。中國的現實是，法官的素質仍然不高。而且，中國大部分地區都是農村，還很落后，中國作為一個鄉土社會的基本狀況沒有多大改變。我和王老師到黔西南調查就深有體會，黔西南一個基層法院的某派出法庭只有兩個法官，連組成一個合議庭都不可能，卻管轄著近百平方公里的土地，他們怎么可能知道或者使用訴訟標的、既判力的的概念呢？而且在中國，用王老師的話說，這種無需理論、依靠裁量的審理案件的方式有著千年的傳統。英美法系有一個重要的概念，叫做法官的固有裁量權，即法官審判案件所固有的、自由裁量的權力。我和王老師私下曾經談到，我個人看過不少資料也有這樣的體會，英美法中并沒有象大陸法的訴訟標的、既判力、訴權等這樣精巧的理論，但為什么他們的法官照樣可以很好地判案呢？這涉及一個重要問題，理論為什么被需要，何時需要，誰需要？究竟是誰需要理論，是實踐需要嗎？在我看來，實踐當然需要理論，但理論的最大需求者是理論家本身。實踐家、法官沒有理論，照樣可以坐堂問案，判定是非；而理論家沒有理論，就沒有飯吃，就會失業，會失去光環，就沒有吸引力。所以，學者們的確希望有很多很多的理論來支持我們成為所謂的知識專家。
進而，我們究竟需要什么樣的理論呢？剛剛王老師和李龍都說了，訴訟標的、既判力、證明責任、訴權等都很重要，而且在日本，這些理論也的確發展得很精巧很系統，但應當承認，這些理論在實踐中的運用確實很少。當然，我不是說這些理論就不重要。但有一個疑問，刑事訴訟法和行政訴訟法的人為什么不去研究這些問題呢？為什么法學其他學科對這些問題關注得很少？為什么這些理論與其他一些法學理論很少溝通，與其他社會科學理論就更是無法對話呢？這樣就提出一個值得我們思考的問題，就是我們要研究怎樣的理論？如果純粹研究老百姓看不懂、在判決書中用來“糊弄”當事人的理論，那么，實務界的一個說法就可以說是非常有道理的：實踐必須脫離理論。當然，這話說得可能過了一點，但我認為從某種意義而言是有道理的。學者們不要把自己的理論太當真了，我們不過是一介書生而已。
我的第二個聯想是，王老師講了一個知識社會學的問題。學術和理論研究實際上存在一個需求與供給的關系。實踐對理論的需求其實是很弱的。但與此同時，我們卻看到現實中的學術研究非常繁榮，每天都會出版很多書、很多期刊、很多文章。不過，這卻是一種虛假的繁榮，供給過度。為什么會出現虛假的學術繁榮呢？其激勵是什么？我認為，學術創作的激勵主要來自理論家自身，他們為了評職稱、評教授、評博導、評院士必須大批量地制造各種文章，數量、字數比質量更重要。當然，這是一個評價機制的問題，是一個體制性問題——現在的體制可以說是一個“逼良為娼”的體制，不發夠多少篇文章就不能評教授。（掌聲）這樣一種需求與供給的關系，這種激勵機制的扭曲，用經濟學方法來分析是很有趣的。
由此，我聯想到王老師所說的推動案例向判例的發展。今年10月27日，最高人民法院剛剛發布了二五改革綱要，其中一項非常重要的改革措施，就是要建立、規范和完善中國特色案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則，統一司法尺度準確適用法律。這表明我們想學習英美判例法的做法，王老師的分析也可能有這方面的目的。但我要提醒的是，在借鑒判例法制度的同時，必須要看到大陸法與英美法的區別，包括文化、歷史、傳統等等方面。判例法產生的背景，文化、歷史，不少大陸法國家試圖移植英美的判例法制度，但基本上，或者至少尚未取得完全的成功。從一個角度來看，即從經濟分析的角度來看，英美法對于判例制度具有一種很強的激勵機制，因為法官所撰寫的判決理由可以流傳后世，成為有約束力的規則，因此英美國家的法官有很強的激勵來寫好判決書，他們會用最好的筆墨認真地撰寫，甚至還可能在判決書中作詩一首。但大陸法系的法官對于判決書的撰寫沒有太強的激勵。這就是我的一些印象和聯想。謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：徐昕教授作了一個非常精彩的點評。下面我簡單說幾句，不然就沒有問題，我本來還準備了一些美言的話，但既然前面兩位的點評多是贊譽，這里就免了吧。
我要提一個真實的案例，剛才王教授講的案例，其實在我們重慶就真實地存在。案情非常簡單，原告向被告要貨款，要求數額、送貨時間、地點等非常清楚，九龍坡法院很快就下了判決。但在判決后，被告以利息的計算以及一些帳目為由提出上訴。而就在上訴進行的過程中，被告又在某基層法院單獨以產品質量提出了一個新的訴訟，還涉及損害賠償問題，該基層法院在審理過程中請求前訴的二審法院先不要下關于貨款的判決。此時，我們就要回答，這樣一個案件它能不能分開來起訴？剛才亞新教授和李龍老師都沒有給出明確的回答，它就在現實中存在，而且都已經起訴到兩個法院。這是第一問題。第二，如果在一個案件中原告已經就貨款問題起訴，被告是否必須要在同一個訴訟中提出產品質量的問題，如果沒有提出來，是否就喪失了一個再起訴的權利。這也是一個非常專業的問題，而且我國目前的民事訴訟法和實體法都沒有明確規定。還有一個問題是，剛剛亞新教授講過了，欠條對管轄權進行協議的問題，它是不是一個協議呢？也就是一方當事人在欠條上簽字，另一方接受，它是否就是一個協議？我人為，一個單方面的東西，不僅是不明確，而且沒有另一方當事人的簽字，本身它就不是一個協議，如果認為另一方當事人默認，這恐怕是一個問題。它拿到欠條后沒有提出異議，這只是一種默認，但默認不構成一個管轄協議。所以王老師所強調的這個協議不僅是不明確的問題，而是根本就不是一個協議。認為當事人默認欠條就構成協議，是違背現行法律規定和司法解釋的，因為這種默認不能構成中國國內民事訴訟中的協議的。
這是幾個問題，作為主持人我不想耽誤太多的時間。總之，今天這種類型的講座是非常少的，我們講案例也有很多年了，自認為還算比較善于講案例，而我們講案例可以活躍氣氛，貫穿教學內容，引申若干對理論對實踐對人生的看法，等等。但像王老師這樣以講案例的方式來作講座確實比較新穎，此處我就不多說了。下面我們歡迎亞新教授作出回應，因為問題不多，他主要是進行一些歸納、總結和引申。大家歡迎！（掌聲）
王亞新：本來我還期待大家給我比較猛烈的批評，可能因為我在老校區受到了激烈的批評吧；但我今天雖然是“赤膊上陣”，結果卻沒有太多批評。關于李祖軍老師講的第一個案例里是否協議管轄的問題，我可能在開始時講得不是很清楚，事實是供貨方拿到欠條后自己到法院起訴，還不僅僅只是一個默認，他是用行動來主張，這就是我們之間的協議。這一點不知司法解釋是怎么講的，我和李老師私下再溝通吧，這個問題就講到這里。而我要再發揮什么也發揮不出來了，能講的我已經講了，不是茶壺里煮餃子倒不出來，而是連底都倒干了。(笑聲)這樣吧，我看大家很熱烈，也很辛苦，教室很小，座位不多，大家站了很長時間，我很感謝大家的熱情，我給大家一個機會，也給我自己一個機會，進行一下交流，有什么問題你們可以提出來！
同學提問：
同學甲：王老師您好！您的講座中提到法律教育以及理論的需求和回報問題，我想問，您怎么看待學習或研究法律在實現個人目的，如賺錢，與推動司法公正以及促進法治建設的雙重目的之間的關系呢？
王亞新：在講座中我提到學習研究的回報問題之類，這些我們既可以理解為半開玩笑，也可以理解為就是現實本身。但剛剛這位同學卻提出了關于我們學習研究另外的一種目的這個重要問題，就是我們還應該有對司法、正義所具有超越性價值的信仰和追求，我們才能夠學習法律研究法律，才能夠聚集到這里來討論法律。這個維度我是非常贊成的，而我相信也是很多老師和同學都在學習和研究中強調的。但是，我在不否認而且高度尊重這種價值的同時，今天做講座時卻沒有刻意去強調它，這是我要澄清的。而且還要說明一點，就是在市場經濟的條件下看起來社會的整體道德水平在下滑，很多糟糕的事情都司空見慣，這種情況下我們強調一種道德的崇高強調一種超越是非常必要，也是非常美的。不過，如果我們僅僅停留在憤世疾俗的層次，光是期待在這種精神性的崇高里邊獲得一種制度建設的進步或者一個民族的進步卻是非常困難的。換句話說，如果僅有純粹精神的東西，而沒有一定的制度和實踐，包括理論上的實踐機制，真正的社會進步仍然是很難想象的。超越性的精神性的價值確實值得尊崇，但作為社會科學的角度來講，這主要還是法律倫理學討論的東西，或是法理學中的部分內容，而不一定容易成為我和在座三位老師在研究中必須討論的東西，當然我們私下里可以討論，但這里我不討論并不是否認，這是我要說明的。
同學乙：王老師，今天您講的是案例分析的方法與學理，我可能缺乏一種總體的把握，我想問一下具體的問題。一是您說指定管轄像是國外的法律審或叫程序審，但我認為法律審或叫程序審是發生于當事人之間的，而我國指定管轄是發生于法院之間，它更像是法院內部的申報制度。第二個問題是，我國最高法院的司法解釋是立法嗎？
王亞新：第一個問題，我只是說指定管轄在外觀上已經有點像是國外的法律審或叫就程序問題進行的上訴審，但它當然不能等同于那種制度。而且糾正一點，管轄權爭議總是先發生于當事人之間，法院只是一個中介。第二個問題，我國最高法院的司法解釋在理論上不是立法，但實際中它卻比立法更管用。
下面我們先來回答幾個書面問題，再來接受口頭的提問。
第一個書面問題是，剛才您談到從案例到判例的過程，你是否很重視個人決策的作用，請您深入談談。
我是比較強調個人決策的作用，因為我不是領導，沒有學術組織的職務，也沒有任何行政官職，所以就談不上公共決策，而只能是私人決策，這是第一點。第二點就是我對無數的這些私人決策的綜合作用怎么看，就像我剛才講的意思那樣，并不是所有人都涌向某一個熱門的領域，扎大堆隨大流，才能對制度建設產生綜合性的很大的作用，越是跟風隨大流，對于制度建設的作用就越有限。垮起來往往一塌糊涂。而且即使出現這種情況，社會自身也會有它的校正機制。這種很復雜的集合結果是很多學科都在研究的問題，如果展開來談確實困難。但對你的問題也許可以這樣說，私人決策對個人而言往往就是一切，但就所有的私人決策集合的結果而言，它不過是推動歷史曲折發展之長河中非常微小的一朵浪花，不過每一朵小花都有其意義。
下一個問題是，王老師，你認為法官裁量是否屬于法官造法的范圍？
剛才我們講了，徐昕老師也講了，法官裁判中一定的裁量是必要的，就像刑法規定某種犯罪要判3年到5年，這就需要裁量。而古代不是這樣，每一種犯罪根據不同情節都有非常嚴格的法定刑，但到了現代，就變成了根據裁量的量刑。當然也有取消裁量的主張，像美國就曾有過試驗，把所有需要裁量的指標全部量化，作幾百個指標輸入電腦，而后由此進行量刑，但這些嘗試好象都不太成功。所以，裁量對于司法是絕對不可避免的，在一定場合是必要的。但是，我們也不要忘了，裁量是行政的根本性質，卻不是司法的根本性質，司法最根本的內容還是法律推論和邏輯推理，是適用法條。說的再極端一點，典型的法律推理就是三段論，先有法條大前提，后有事實小前提，再出來結論，而不是可以隨意決定隨意判斷的。
下一個問題：王老師，您認為我們推動從案例到判例的轉變還需要作些什么？
其實我們剛剛還提了另外一個維度，徐昕老師也提到了，就是我們為什么要搞判例？我們不搞行不行呢？的確，我們也許在很長時間內都搞不成西方那樣的判例，但我自己認為還是要推動判例制度在中國的形成，不管它稱為“案例指導”還是其他名字。你問我們能作什么，因為我不是公共決策的直接參加者，不能直接建立判例制度，而且即使是有一個公共的決策明確說我們現在就搞，也未必就一定搞得成。這涉及很多復雜的社會背景和制度性的條件。這里我只能先解決自己能做什么的問題，而不能指揮別人，也就是私人決策的問題。對同學們而言，則可能先弄清楚什么是案例什么是判例，當然你們可以看一下武樹臣老師編《中國判例制度研究》一書，厚厚的上下兩本，圖書館里都有。
同學丙：王老師，您好。我最近看一本研究日本社會的著作叫做《菊與刀》，它提到日本人的兩重性格。我想問，你在日本這么久，你怎么看待日本人的性格以及日本的生活方式和文化呢？
王亞新：你的問題有點知識性和趣味性，不過今天在這里談這些似乎有點跑題，但大家既然感興趣，我還是回答一下吧。你讀的那本書的作者本迪尼克是人類學的大家，她一生沒有到過日本，以前研究的領域也不是日本，而是太平洋上的一些熱帶小島的部族生活。但是為了配合美國軍方即將進行的占領日本的工作，她才開始研究日本人想什么、日本人的性格是什么等問題，而且主要只憑書面的材料就寫出這一世界名著，直到今天還是社會學人類學的經典著作之一。這位女學者從沒有到過日本，卻能做出了這樣的成就，因此可以說她是所有在座女生的楷模。
講到日本人的性格或文化，其實很簡單，有兩個方面。一是人其實都一樣的，日本人中也有各種各樣的人，有好人有壞人，就像毛主席所講，凡是有人群的地方都分左中右。人都是一樣，用不著把日本人看成非我族類，看成怪怪的，這是第一點。第二點是，日本人的確非常得抱團，富有凝聚力，而且其社會內部確實有看不見的嚴格等級，文化上就是說下級要為上級做出犧牲，要絕對服從，相反上級要愛下級，等等。這聽起來有點像我們的孔孟之道，但這是日本獨有的，換句話說，孔孟之道在中國強調的是“孝”而在日本強調的是“忠”，所以日本強調上下級的關系，而中國強調小家族以及個人，因而中國也并不是什么集團主義。但中國有中國的好處，中國雖然看起來一盤散沙，但文化比較大氣，缺點是不太在乎小的細節，有點馬馬虎虎；而日本人則相反，會顯得比較小氣，不過細節上很講究和精致。在與日本人的相處上，我認為我們的問題還是沒有富強到有一種自信，能夠把他們看成同樣平常的人群。
同學丁：王老師，我想問我們促進案例向判例的轉化的正當性何在呢？它的正當性到底來源于法學院的需要還是實務中的需要?
王亞新：這的確是一個高精尖的問題。你提到一個正當性問題，很多同學也許會感到模糊，這其實是我經常用的一個概念，這個概念在我的思維中是，只要這個社會接受它就具有正當性，我沒有考慮超越的東西，這個概念在我是一種客觀描述。就像在伊斯蘭國家古蘭經就是法律，法官憑著古蘭經判案，這就具有正當性。而在美國，只要是最高法院幾個大法官作出的裁決就具有正當性，例如布什和戈爾在選舉中因為選票數不清楚而發生爭議，只要最高法院一下判決，爭議就結束了。而在中國，所謂的正當性是反復博弈的結果，例如對于訴訟的結果，什么時候當事人不上訪告狀了，什么時候結論才真正有了正當性，如果不斷存在爭議，那么它就是缺乏正當性的，至少其正當性是不穩定的。我的正當性概念就是這樣。所以，此處你問我中國的正當性何在，我只能說一個制度確立后會有一片喊好聲，它就是正當的，當然這樣的正當性在一個多元化的社會里會有一些問題。這就是理論需要重建的地方，再講就太復雜了，我就不能往下解釋了。只能說在我看來，目前無論法學院還是法院，都正在努力參與建構中國的判例制度這一過程，至于其正當性的建構能否成功，則還要看今后實際上的發展。
再回答最后一個書面問題：您剛才舉例說五個人扔石頭砸傷他人是共同侵權行為，但王利明教授主編的《侵權行為法》認為這是共同危險行為致人損害的行為，你有何看法？
這個同學的提問可以有兩種解讀，一種就是該同學混淆了兩個概念之間的關系，訴訟上作為同一訴訟標的共同侵權行為和實體法上所謂共同危險行為致人損害是可以通約的，而這位同學似乎認為兩者是絕對不可以通約而相互抵觸，這顯然是不對的。當然，這是一種帶點“惡意”的解讀。而另外一種比較“善意”的解讀是，這個同學提出了一個重要問題，即實體法上和程序法上概念的關系問題。大家知道，我們的民事訴訟法和民商實體法有著緊密的關系。同學們一定要有一個意識，在實務中程序法和實體法是一個整體。我們不能像一個古代笑話講的那樣，說一個將軍打仗受了箭傷，找外科大夫來卻只是剪下露在外面的箭桿說，我是外科大夫，剩下的事你去找內科，肉里的箭頭不歸我管，這就麻煩了。如果我們不注意實體法和程序法的關聯，就會在實踐中寸步難行。我們一定要注意培養這樣的觀念。還有一個例子，程序法上有一個當事人能力的概念，這對于訴訟法和實體法都是一樣的，始于人的出生，終于其死亡。在訴訟法上有時叫做訴訟權利能力，而在民法上叫民事權利能力，二者是一回事。但是訴訟法上的訴訟行為能力與民法上的民事行為能力在內容上卻有微妙的區別。我們對這些關系必須非常敏感。這個同學還可以繼續思索這方面問題。最后我要感謝這位同學提出了這個非常精彩的問題，使我的回答也上升到一個稍微帶點理論性的高度。謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：同學們，從王老師身上我們可以學到，如果你要做好一件事情，你首先要對它熱愛并充滿無限的激情。感謝王亞新教授給大家帶來這么精彩的演講，讓我們再次以最熱烈的掌聲向他表示感謝。同時在這樣一個收獲的季節，也是一個這么美好的夜晚，因為我們有了這樣老師，也有這樣熱情的同學，我們才會有這樣的時刻，讓我們大家再以熱烈的掌聲向各位辛苦的老師和同學表示感謝。今天晚上的講座到此結束!(掌聲)
（整理者：西南政法大學張雷）