時間：2008年10月31日
地點(diǎn)：西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
陳瑞華：尊敬的高院長、尊敬的各位老師、各位同學(xué)：
非常榮幸，有這樣一個非常好的機(jī)會來到我們西南財大法學(xué)院，與在座的各位就法學(xué)研究方法做一個交流。坦率的說我不是在講一些自己的成功經(jīng)驗(yàn)，這確實(shí)談不上，我只是想給各位匯報一下，一個法律人做法學(xué)研究的一個心路歷程，過去的經(jīng)歷，失敗的教訓(xùn)，我有那么一點(diǎn)點(diǎn)心得體會，如果說有那么一點(diǎn)點(diǎn)心得體會的話，也是在這種失敗過程中總結(jié)教訓(xùn)提煉出的感想，在座各位絕大部分都是我們財大法學(xué)院的碩士、博士，各位是法學(xué)研究今后的未來，你們有一百個理由應(yīng)當(dāng)超越我們這一代，做出更大的貢獻(xiàn)，我經(jīng)常說一個觀點(diǎn)，在我們過去學(xué)法律的時候，我過去的學(xué)術(shù)背景是十年在中國政法大學(xué)，本科、碩士、博士，后來到北大讀博士后，專業(yè)性的學(xué)習(xí)應(yīng)該是指讀書，讀得很專業(yè)，研究得也很深，但是知識面太窄，我昨天也在跟我們高院長發(fā)出一種慨嘆，我最大的遺憾就是，在本科階段沒有學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)，沒有學(xué)社會學(xué)，我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)所有社會科學(xué)，這兩門學(xué)科是它的動力乃至支柱，法學(xué)其實(shí)到最后要是有這兩門學(xué)科的知識背景的話，我們可以做出更大的貢獻(xiàn)，很遺憾的是，你到了一定的年齡，隨著你的工作事務(wù)的繁忙，沒有時間再系統(tǒng)地補(bǔ)這些課了，只能在偶爾學(xué)習(xí)工作之余，自己看書再惡補(bǔ)一下，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，沒有系統(tǒng)的訓(xùn)練，到最后你會發(fā)現(xiàn)一種非常茫然的感覺。
昨天我跟我們財大的湯老師，包括艾佳慧老師聊了很長時間，我說現(xiàn)在對我個人來說，面臨的問題特別多，可以說通過接觸司法實(shí)踐，我可以找到幾十個課題甚至做出比較大的理論貢獻(xiàn)的課題都不難，比如說我們法院里面現(xiàn)在這個財政撥款體制，這么多年研究司法改革大家才發(fā)現(xiàn)財政的撥款體制影響了司法的公正，我們今天的財政撥款，政府把法院當(dāng)作一個創(chuàng)收的企業(yè)，你的罰金你的訴訟費(fèi)到最后通過財政系統(tǒng)的一種轉(zhuǎn)換變成了你的辦案經(jīng)費(fèi)，它不會為你多投一份錢，我在幾年前就感覺到這是一個非常大的課題，現(xiàn)在由于接觸法院越來越多，接觸的材料越來越多，很多法院的院長都可以把一些材料給我們看，跟過去相比，我們接觸材料的機(jī)會多多了，但是真的不敢下手，這靠傳統(tǒng)的那點(diǎn)法學(xué)功底是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，你怎么研究，我們刑訴界要研究這個問題就只有一個路子，問題是什么，原因是什么，解決方案是什么，英美法制中可借鑒的東西是什么，結(jié)果你把這些方案跟一個法院院長說，他會笑著說，這解決不了問題，我們陷到一種茫然狀態(tài)，什么茫然狀態(tài)，又沒分析透問題，又解決不了問題，你寫了一篇論文到最后，沒有自己的東西，提不出概念，提不出理論，創(chuàng)造不了一點(diǎn)點(diǎn)學(xué)術(shù)上的理論推進(jìn)，我們說學(xué)術(shù)最高的境界應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)規(guī)律性的東西，規(guī)律找到了嗎，沒有！
我記得還有一次讓我痛感現(xiàn)在我們的研究方法的局限性，就是研究法院內(nèi)部的業(yè)績考核，我這幾年走訪了很多法院，大家都知道現(xiàn)在法院內(nèi)部業(yè)績考核制度非常興盛，我們一提都感覺到不可理喻，上級法院考核下級法院是以以下指標(biāo)作為考核的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的上訴率，學(xué)法律的人都知道上訴是當(dāng)事人的權(quán)利，權(quán)利可以行使也可以放棄，但是全國的法院都以上訴率為標(biāo)準(zhǔn)累考核下級法院，上訴率不能超過多少有個最低限度，比如說江蘇省規(guī)定上訴率不能超過百分之五十，超過一個百分點(diǎn)對法院要扣分，對法官要處罰，再比如說調(diào)解率，現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)和諧社會注重調(diào)解，有的法院規(guī)定百分之六十的調(diào)解率，我見過一個極端的個案，在國家法官學(xué)院講課的時候，某省高級法院副院長告訴我他們省民事案件調(diào)解率要求百分之八十以上，再比如說發(fā)改率，上級法院發(fā)回改判率，發(fā)改率近十年來都是捆在法官頭上的一個緊箍咒，超過一個比例就要懲罰，每年的十二月一號，是全國法官的受難日，每個法院都要填一個表格，非常復(fù)雜，設(shè)計得非常復(fù)雜，不知道有沒有經(jīng)濟(jì)學(xué)家給它把把關(guān)，給它鑒定一下，這科學(xué)性有沒有，從最高法院到省高級法院，我們四川是全國獨(dú)樹一幟的四川模式，上海有上海模式，湖南有湖南模式，這是全國著名的三大模式，也是對法官最狠的三個法院，發(fā)改率，結(jié)案率，當(dāng)我接觸了很多的材料甚至一個法院把它考核的表格都給我的時候，我感到手足無措，我不知道怎么研究了，這個問題感覺很嚴(yán)重，因?yàn)槟惆l(fā)改率一旦作為考核指標(biāo)，下級法院不敢判了，一審的時候就征求上級法院的意見，很多時候一審判決就是二審法院的意見，內(nèi)部溝通了，它擔(dān)心發(fā)改率給太多了，影響它的考核影響它的業(yè)績影響他今后的升遷或者政績，這個時候你會發(fā)現(xiàn)法官的行為不再被程序所左右，實(shí)體法沒用，他關(guān)心的是他的生存，當(dāng)一個法官生存問題解決不了的時候你讓他追求正義那是不切實(shí)際的，這個問題如此重要以至于我每每都有這樣一種沖動想要寫這樣一篇論文，不行，方法自己不滿意，寫出來就是調(diào)查報告，現(xiàn)在這種論文不少，你在互聯(lián)網(wǎng)上點(diǎn)擊“業(yè)績考核”這四個字，會出現(xiàn)上百篇論文。
有一次我跟一個哈佛大學(xué)的教授，他還不是搞法律的搞公共管理的，肯尼迪政府管理學(xué)院的一個教授，他想在中國做一些項(xiàng)目，跟他聊起這個問題來了，他表示高度的興趣，這才是原生態(tài)的中國問題，美國沒有，他說咱們合作一下研究這個問題怎么樣，后來我跟他聊的時候發(fā)現(xiàn)他對中國問題真的不了解，他完全是美國那一套背景，資料也是美國這樣一個學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)的資料，但是他給我提出了兩點(diǎn)讓我感覺到我生活在中國了解那么多的資料，問題意識也比較濃烈，但是如果他將來把資料掌握了，他寫出論文來絕對要超過我，因?yàn)樗幸惶妆容^成熟的社會科學(xué)研究方法。
還有一次在耶魯大學(xué)法學(xué)院我做訪問學(xué)者，02年在那呆了一個學(xué)期半年，有一個對中國法律問題特別感興趣的一個美國教授，在中國呆過兩年，寫了一篇關(guān)于中國律師業(yè)的長篇論文發(fā)表在《耶魯法學(xué)》雜志上，當(dāng)時我讀了那個論文然后就跟他去聊天，我說論資料你的資料都是第一手的，甚至包括我本人的一些論文他也引用了，很多都是學(xué)者寫的一些論文里邊的資料，因?yàn)樗麤]有機(jī)會也不可能到實(shí)務(wù)中去調(diào)查，也沒人接待他，中國目前的政治環(huán)境也不允許一個美國教授到公檢法去調(diào)查，但是他的資料可能是二手的是間接的，但是他的分析方法是獨(dú)特的，我注意到兩點(diǎn)，第一點(diǎn)，他絕對不像我們那樣最后有一個關(guān)于改革中國律師業(yè)的有關(guān)立法構(gòu)想，他不寫這個，我就特別敢興趣我說你為什么不寫這個？他說這不是學(xué)術(shù)，我當(dāng)時很驚訝，這不叫學(xué)術(shù)叫什么？我們天天干這個你說不叫學(xué)術(shù)，曾幾何時一篇沒有對策的論文被認(rèn)為是未完成的論文，導(dǎo)師會說你這篇論文接著寫，寫出對策來！我們還給它一個名詞叫理論聯(lián)系實(shí)際，發(fā)現(xiàn)問題分析問題還要解決問題，我們當(dāng)年做碩士論文，博士論文都這樣過來的，這個教授打擊了我的自信，他后來對我說了一句話，學(xué)術(shù)就是發(fā)現(xiàn)規(guī)律，解決問題是政治家們的事情，而且他還有一個觀點(diǎn)，問題的存在是客觀的，解決問題的方案永遠(yuǎn)是主觀的，主觀的東西很難說有絕對的真理，仁者見仁，智者見智，說到這里我就恍然大悟，其實(shí)現(xiàn)在從民法經(jīng)濟(jì)法到訴訟法，我們都可以看到大量對策性的論文到最后不都是這樣一個下場嗎？官方接納了你的意見，你的觀點(diǎn)成了立法的一部分，你當(dāng)然做出了貢獻(xiàn)，你是什么樣的貢獻(xiàn)，你是為推動國家法制建設(shè)所做出的貢獻(xiàn)，你充當(dāng)?shù)氖且粋�社會活動家，是一個立法專家，我們刑訴界有一個老教授，當(dāng)年在1996年廢除免于起訴中發(fā)揮了極大作用，他一共寫了八篇論文，一論廢除免于起訴，直到八論，最后到他八十大壽的時候，法學(xué)界圈兒里的人給他祝壽，他發(fā)表了一個感慨，他說我這一生做出的最大的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)是推動了廢除免于起訴，讓人感覺到一種悲涼的感覺，這是學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)嗎？這是一個社會活動家的貢獻(xiàn)，你作為學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，你有什么理論提出，有什么樣的概念提出，你發(fā)現(xiàn)了一個什么樣的規(guī)律，理論上有什么推進(jìn)，當(dāng)然對老一輩我們不能這樣苛求，他們這一代已經(jīng)非常不容易了，做出了極大的貢獻(xiàn)，但是作為我們新生代這一代，還能滿足于這樣嗎？所以跟當(dāng)時耶魯大學(xué)那個教授聊完天，我就感覺到真的需要重新反思自己的學(xué)術(shù)了，這個路徑對不對，怎么辦？
還有一點(diǎn)，這篇論文讓我感到吃驚的是，他提出了一個什么什么規(guī)律，什么什么定律，且不說它對不對，一個人他做學(xué)問他有這么樣一個意識，經(jīng)過分析大量的資料從個案分析大最后提出了一個抽象的概念，這不就是社會科學(xué)中最常見的一個方法從經(jīng)驗(yàn)到理論嗎？我就反思我們，我們的理論從何而來，我們幾乎所有的部門法，我們大量的理論來自西方，我不說別的，就以我長期從事的學(xué)科為例，我們常用的一百多個詞匯，沒有一個是自己創(chuàng)造的，不是英美法就是大陸法，言必稱英美大陸，都形成了一個固有的模式，無罪推定，程序正義，辯護(hù)制度，司法證明，你看哪些制度是哪一個是中國人創(chuàng)造的，當(dāng)然我們不是為創(chuàng)造而研究，如果沒有更好的創(chuàng)造用西方的理論也不錯，問題的關(guān)鍵是這些理論能解讀中國的現(xiàn)實(shí)嗎？
我舉兩個例子，第一個民事訴訟法，前年我到揚(yáng)州去調(diào)研，揚(yáng)州一個基層法院，觀摩了一個民事審判，過去我只關(guān)心刑事審判，這幾年我關(guān)心民事審判，在法庭上原告告被告違約，原告的證據(jù)不足，這個時候法官就告訴他你沒有證據(jù)證據(jù)不足我就要判你敗訴，原告說了一句話，你還是不是人民法院，我有理你不替我調(diào)查你還判我敗訴，你不是縱容惡人侵權(quán)嗎？法官說了一段兒說今天審判到此結(jié)束，休庭以后我就問這個法官你怎么處理這個事兒，他說陳老師你看嘛，我如果嚴(yán)格按誰主張誰舉證，今天就可以判他敗訴，但這個人非上訪不可，這就是中國的民主，中國的百姓，你可以說他愚昧，可以說他落后，這就是你生活的這塊土地，我怎么辦？通常我們都要去調(diào)查，我說民訴法包括最高人民法院解釋是限制你的調(diào)查，他說我必須調(diào)查，不調(diào)查我不敢判，判完了會有后遺癥，上訴申訴上訪緊接而來。我們再舉個例子，比如說在刑事訴訟里邊，證明責(zé)任的分配，一直被大家所研究，博士論文都出了好幾部了，碩士論文更不計其數(shù)了，誰都知道檢察官承擔(dān)證明責(zé)任，證明被告人有罪的達(dá)到最高證明標(biāo)準(zhǔn)，疑罪從無，你看一看目前全國有多少這種案件，證據(jù)不足法官不敢判無罪，一個最高法院的法官告訴我，在我審判的死刑案件里，有三分之一的案件證據(jù)不足，嚴(yán)格說來應(yīng)該判無罪，他說絕對不能判，我說為什么，難道你不想遵守?zé)o罪推定了嗎？他說，經(jīng)過公安檢察院的公訴，經(jīng)過一審二審到了最高法院，這個案件國家的機(jī)器已經(jīng)為它工作了兩年，有的甚至三年了，死刑復(fù)核到了我這里，因?yàn)橐恍┳C據(jù)上的瑕疵你讓我判無罪，我自己感情上接收不了，因?yàn)檫@個人很有可能是犯罪人，還有一個，外部的壓力，你判了無罪，檢察院肯定不干，下級法院肯定不干，帶來一系列的問題。
業(yè)績考核還有各種各樣的方式，更不用說由于司法不獨(dú)立所帶來的問題，我說這時候怎么辦？他說這時候兩種做法，負(fù)責(zé)任一點(diǎn)兒的，親自到現(xiàn)場調(diào)查，不是證據(jù)不足嗎，證據(jù)疑點(diǎn)我親自調(diào)查，你跟美國的最高法院的法官聊天，匪夷所思，全世界的最高法院的大法官都只能在最高法院的審判庭里邊審判，哪有一個最高法院的法官跑到貴州的一個農(nóng)村的山溝里邊兒去？一走就走好幾天，我們的法官就是這樣做，調(diào)查完了以后核實(shí)完幾個疑點(diǎn)，才敢給審判委員會匯報，要不要判死刑，要不要不判死刑，這是一種處理方式。還有一種處理方式就是這個證據(jù)已經(jīng)不可挽回了，不可能再通過收集證據(jù)來挽回了，怎么辦？疑罪從輕，改判死刑的我判死緩，甚至我判無期，就這種裁判的方式在中國近十年來大行其道，疑罪從輕，又叫留有余地的判決。你對待法院的這兩種做法，一個是民事法院證據(jù)不足不敢按誰主張誰舉證來判，你就直接調(diào)研，我們是批評的，法學(xué)界是批評的，對于中國最高法院證據(jù)不足而判死緩或者親自做調(diào)查，我們又是批評，我可以在這兒由于時間按關(guān)系不可能詳細(xì)列舉，我可以列舉出二十個這種情況來，實(shí)踐中的做法我們是批判的，我們變成了一個什么模樣，理論跟實(shí)踐形成了兩個世界，理論家們拿著西方的理論，批、批、批，實(shí)踐在理論家的論文里邊，逐漸被妖魔化，仿佛他們就違反無罪推定，違反罪刑法定，違反程序正義，違反辯護(hù)制度，他們天生跟正義為敵人；從法官的角度來說，我聽過無數(shù)個法官對學(xué)者對學(xué)術(shù)的評價，法學(xué)界徹底墮落了！完全被西方人收買了，就是抄西方，你們的工作就是販賣抄襲西方，你們不知道土地上發(fā)生了什么，我們不聽你的，聽你的我們就倒霉了，我們的工作完不成，我們的業(yè)績考核過不了關(guān)，我們生存都成問題，這就是今天中國司法和學(xué)術(shù)面對的一對兒矛盾，一對兒嚴(yán)重的沖突。近十年來我們都生活在這種沖突之中，我們茫然了，不知道怎么做，讓我們放棄正當(dāng)程序，放棄這種正義的理想，好像割舍不開，從本科碩士博士學(xué)習(xí)都是那套東西學(xué)來的，相反你讓我們完全跟現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，對現(xiàn)實(shí)采用一味批判的態(tài)度，我們的學(xué)者現(xiàn)實(shí)是兩手抓，一手批判，一手改造，你們這些東西叫過眼煙云，再過五年全都變了，最多成為法制史上的史料，當(dāng)這個話說出來的時候，實(shí)踐的人就要跟你急了，我在幾年前遇到這種情況比較多，不過有時候自己也想，做這樣的理論研究，我們跟經(jīng)濟(jì)學(xué)界怎么差別那么大，經(jīng)濟(jì)學(xué)界早在十幾年前就擺脫了這種對策研究，把西方的理論作為大前提，把中國的問題作為小前提，結(jié)論就是改造中國，現(xiàn)在已經(jīng)開始研究問題了，提出一些解釋性的觀點(diǎn)，我們?yōu)槭裁锤鐣䦟W(xué)差距那么大，社會學(xué)是以價值無涉作為這門學(xué)科的一個基礎(chǔ)，價值無涉，價值中立，很少作價值判斷，改造社會呢，可能不是社會學(xué)的長項(xiàng)，也不是它的最主要的理由，更主要的是解釋現(xiàn)實(shí)提出理論。
甚至我們跟歷史學(xué)也沒法對話，現(xiàn)在歷史學(xué)也越來越走向社會科學(xué)，中國傳統(tǒng)的歷史學(xué)是被認(rèn)為是人文學(xué)科的性質(zhì)，文史哲不分嘛！但是你看一看西方的歷史學(xué)，特別是中國學(xué)者在歐美做學(xué)問做得好的，他有古代中國史學(xué)的功底，又受到現(xiàn)代史學(xué)的熏陶，我印象最深的是七八年前讀龐徳剛的胡適先生最后一個大弟子龐德剛的書，讀黃仁宇的《萬歷十五年》，這都是暢銷書了，乃至于讀最近的一本兒徐中岳先生的《中國近代史》，一個美籍華人寫的中國近代史，我們看到的是跟我們過去受到的教育完全不同的一種狀況，歷史學(xué)干什么呢？是在講故事嗎？看我們中國人搞歷史總喜歡搞細(xì)節(jié)，什么太平天國史，好像就是小說一樣，從太平天國發(fā)源到太平天國滅亡，歷史過程的一些演變，寫了一部歷史學(xué)巨著，實(shí)際上是歷史小說，歷史小說化，以致走到極致就是中央電視臺《百家講壇》，完全就小說化了，說評書了，這是歷史學(xué)研究嗎？蔡田方比他們做得好多了，比廈門大學(xué)那么什么什么明星教授好多了，又繪聲繪色，你那個有時候口才還不如那些評書作家，又流暢又有煽情，又會用一些辭藻，原來我們發(fā)現(xiàn)，歷史學(xué)也有問題，沒有提出理論，我當(dāng)年對兩個歷史學(xué)家的理論所震撼，一個是龐德剛先生在研究中國近代史的時候提出了一個歷史三峽說，中國歷史有三次轉(zhuǎn)型，一次發(fā)生在西周時代，一次發(fā)生在南北朝時代，他說第三次轉(zhuǎn)型按照他的理論發(fā)生在從民國以來的近現(xiàn)代，他提出了歷史三峽，這個歷史轉(zhuǎn)型一旦過去可能就會進(jìn)入另外一個歷史的境界，黃仁宇先生在研究《萬歷十五年》以至一系列的研究中提出了什么數(shù)目之分析等等的概念，但是我們感到震驚的在于，歷史本來很難研究，它是發(fā)生過的事情，都是故事，為什么這幾個學(xué)者能提出理論來，法學(xué)提不出理論來。
我們的法學(xué)剛才講了要么就是西方的理論，要么今天有出現(xiàn)了另外一種極端，描述事件，社會調(diào)查報告，我們到法院去，弄了一堆數(shù)據(jù)，把圖表做得盡善盡美，看起來好像用了一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，社會學(xué)的分析方法，到最后沒有什么理論，我們有一位學(xué)者其實(shí)很可惜，做學(xué)問非常認(rèn)真非常勤懇，寫了十幾篇論文了，最近幾年來研究中國地方法院民事審判的運(yùn)作情況，哎呀，我覺得他最近寫論文又有點(diǎn)走火入魔了，驅(qū)車到了某法院，開始講故事了，這個法院開始有什么什么，它的法院人數(shù)，它的破案數(shù)，撥款，它的調(diào)解率上訴率，最后他得出三個結(jié)論，這個法院調(diào)解重于訴訟等等。一開始做研究大家覺得新奇，不錯啊，比傳統(tǒng)的那個以西方為前提來改造中國的對策研究要好多了，第一篇文章這樣，第二篇第三篇還這樣，于是又提出兩個疑問，第一，你的理論線索是什么，你提出了什么理論，沒有！它沒有提升；第二個，你跟誰在對話，你這篇論文得有個對話者，你想對現(xiàn)有的哪個理論提出一點(diǎn)兒挑戰(zhàn)，你想對哪個理論提出一點(diǎn)點(diǎn)批評質(zhì)疑，你對哪個理論想做出一點(diǎn)新的推進(jìn)呢？沒有！沒有任何對話者，他在自說自話，跟歷史學(xué)家講故事沒有太大的區(qū)別，我說這種研究很可惜，它是未完成的研究，它的功能有二，第一，給真正有研究能力的人提供了原材料，就像第三世界國家沒有深加工功能，把石油賣給發(fā)達(dá)國家一樣，很可憐的，賣那點(diǎn)兒石油，賣原材料；第二，有的時候，不是原材料是半成品，你提供的是半成品，我印象最深的是張五常，在座的各位可能都有經(jīng)濟(jì)學(xué)的背景，我對經(jīng)濟(jì)學(xué)是外行，但我喜歡讀張五常的書，其實(shí)很多人都替張五常惋惜，張五常的研究如果再往前走一步，可能就是諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，后來有一位教授拿諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎用了張五常的研究，在他的基礎(chǔ)上做研究，當(dāng)然從學(xué)術(shù)的發(fā)展來看，張五常的研究為后人的研究提供了一個基礎(chǔ)，做出了很大的貢獻(xiàn)，但是總讓人惋惜，所以張五常在一本隨筆里邊兒發(fā)出慨嘆，說中國人有時候就差那一點(diǎn)點(diǎn)，描述上感性上都沒問題，就是抽象能力太差，而真正的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)就看你的抽象能力，能不能提出概念提出理論提出定律。
經(jīng)濟(jì)學(xué)如此發(fā)達(dá)如此成熟尚且如此，我們不禁要問法學(xué)何嘗不是如此，所以我們今天會發(fā)現(xiàn)兩條道路，今天要分析三條道路啊，一條是以西方為前提研究中國問題，還有一條道路以中國為研究對象，研究經(jīng)驗(yàn)研究實(shí)際，但提不出理論來，第一個研究是理論滿天飛，都是人家的，用理論來解決中國問題，把中國當(dāng)做西方理論的改革試驗(yàn)田；第二個是把西方理論全不要了，不跟它對話了，跟它決裂了，干脆不要理論，就分析中國現(xiàn)實(shí)，這兩條道路是我今天可能也分析的兩個對象，于是我們就要提出，難道研究不要理論了嗎？肯定不行！難道研究不要實(shí)踐了嗎？肯定也不行！第一種研究，西方的理論中國的立法改造，對吧，有問題，我們接受不了，待會兒我們要分析；第二種研究不要理論，沒有理論的對話，更沒有理論的提升，理論的推進(jìn)，干脆就研究中國的實(shí)踐問題了，寫出來的論文有點(diǎn)兒像調(diào)查報告，怎么辦？必須尋找第三條道路！研究的對象是中國的問題，中國的經(jīng)驗(yàn)，這是我們必須要走的一條道路。你必須要就中國的問題，中國的經(jīng)驗(yàn)，那怕你說我，我就對民法感興趣，你就以民法為基礎(chǔ)來研究；我對經(jīng)濟(jì)法干興趣，經(jīng)濟(jì)法也太大了，我對合同，我對反不正當(dāng)競爭，我對勞動合同，感興趣，我就研究這個。所有的都要從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)。但是從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)以后怎么辦。兩點(diǎn)，第一，提出理論，從中國的經(jīng)驗(yàn)中提出理論來。提出了理論來沒完，這是第一步，第二步，用這個理論跟西方的理論進(jìn)行對話，看有沒有推進(jìn)，有沒有發(fā)展，有沒有新的規(guī)律發(fā)現(xiàn)，有沒有對西方某個理論的例外有所發(fā)現(xiàn)。這就是第三條道路。從經(jīng)驗(yàn)到理論。因?yàn)槲覀兩蟻砭驼劥蠹铱赡苡袝r候需要一個知識的這樣一種轉(zhuǎn)換。這就是今天我要給各位講的法學(xué)研究的三條道路。好下面我們詳細(xì)談，先談第一條道路。
剛才講的實(shí)際上是先分析利自己的困惑。從理論到中國的實(shí)踐——演繹上的推理，試圖想解決中國問題，但是沒法作出理論貢獻(xiàn)；第二條道路，從實(shí)踐出發(fā)，忘記了理論，沒有理論的推進(jìn)；第三條道路，從實(shí)踐中提出理論來，再跟主流的理論對話，在主流理論的對話中來驗(yàn)證它。好，下面看第一條道路。
我們剛才實(shí)際上是一個開場白。下面我們來分析第一條道路的優(yōu)劣得失。這里用的大家都要注意，絕對不是對前兩種道路徹底否定，不是。每一條道路都有它的優(yōu)劣得失，每個人的研究都由自己的側(cè)重點(diǎn)。比如說你喜歡做點(diǎn)法理學(xué)分析，你可能第一條道路用得比較多，阿，因?yàn)槌橄蟮睦硇运急妫鞣綄W(xué)者對話，當(dāng)然要有一種理性這種思辨的能力。比如說做比較研究的人，第一條道路用的也比較多，因?yàn)槟阊芯康膶ο缶褪俏鞣降闹贫取６鞣降闹贫韧鶟B透了它的理論，反映了他的理論。當(dāng)然你如果是一個關(guān)注中國現(xiàn)實(shí)問題的人，你可能用第二條道路甬的比較多，到實(shí)踐中去搞調(diào)研，搞實(shí)證調(diào)查報告。這種方法也無可厚非。當(dāng)然你如果有點(diǎn)抱負(fù)，我想作出自己的一點(diǎn)獨(dú)特貢獻(xiàn)，我不滿足于對西方理論的介紹和分析，我也不滿足于對中國實(shí)踐現(xiàn)狀的描述和調(diào)查報告分析，我想提出我自己的理論，那你就用第三種方法。所以，我的一個前提絕對不是批評前兩者，贊美最后一者。最后一種有它獨(dú)特的優(yōu)勢，但是也有一些問題，這個我待會來分析。
我兩個月以前在西南政法大學(xué)講這個題目，當(dāng)時有四個教授來評點(diǎn)。第一個教授說，陳教授批評的第一條道路——其實(shí)我沒有批評，我是說了他的優(yōu)劣得失。陳教授批評第一條道路，我認(rèn)為第一條道路好得很，我們就要堅(jiān)持第一條道路，我們不要聽陳教授的，各位同學(xué)不要走他那條道路。反正他很不客氣啦，我也無所謂，我說反正這是一個討論。他說第三條道路，一般人做不了，同學(xué)們更做不了，你要走第三條道路，你的碩士論文都通過不了。啊，經(jīng)他這么一說，底下嘩然——當(dāng)然后來我又做了一個回應(yīng)。第二個教授出來了：我就贊成第二條道路——分析中國實(shí)踐，研究的第一手材料就是最寶貴的。理論，我們這一代注定不可能創(chuàng)造理論，別想！哎呀，他很悲觀。又來了第三個教授：這三天道路都不可取，我就做公共分子，我在報紙上鼓、吁、呼，批評時政，鼓吹改革。什么楊佳案件，我批評一通。啟蒙，讓民眾起來覺醒！我說你想當(dāng)革命家嗎是干什么的（觀眾笑）。你看，有四個教授評點(diǎn)，三個教授不同意，最后一個教授同意也是有保留的。所有這個東西呀，法理學(xué)界還沒有人，還沒有太多的人——我不能說沒人，我現(xiàn)在對法理學(xué)的東西讀的少，至少主流的觀點(diǎn)還不接受。因?yàn)檫@有點(diǎn)像（法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)），法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)學(xué)者可能比較容易接受這種觀點(diǎn)；部門法更不接受。
今天中國的部門法被兩種研究方法弄的死去活來：一個是對策法學(xué)，一個是法解釋學(xué)。對策法學(xué)特別是在我從事的訴訟法這個領(lǐng)域，幾乎成立一個帝王的、占壟斷地位的一種“帝王”法學(xué)方法，這是剛才都說過了，法解釋學(xué)已經(jīng)成了民法、刑法等實(shí)體法的一種解釋方法、研究方法，用德國、日本的理論特別是大陸法的理論來做作法解釋的根據(jù)、工具，到現(xiàn)在為止，成了這樣一個東西。關(guān)注實(shí)踐，從實(shí)際中提煉問題，這樣的能力欠缺也不夠。好，我們?yōu)榱诉@個做的更有條理一些，更系統(tǒng)一些，我們逐個來分析。
先看第一條道路。第一條道路跟他概括為——以西方理論為研究前提的方法。大體說來，這里面包括很多具體的方法，但它都有一個共同特點(diǎn)：以西方的理論為前提的進(jìn)行的研究方法。這種以西方理論為前提的研究有三個基本要素，三個特征。
第一個特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陸法系國家——現(xiàn)在的理論——主流的理論作為研究的前提，推理的基礎(chǔ)，邏輯的基礎(chǔ)。比如說刑訴界，研究任何問題，無罪推定是他絕對不能挑戰(zhàn)的。分析中國目前這種疑罪從無，無罪推定分析，被告人有沒有沉默權(quán)——無罪推定，被告人的辯護(hù)權(quán)怎么保障——無罪推定。上級法院要不要發(fā)揮重審——違反無罪推定。無罪推定猶如一個教條，誰都不敢挑戰(zhàn)他，誰都不敢批評他。你在法學(xué)論文里面你現(xiàn)在敢寫論無罪推定的局限性？你發(fā)不了。那個編輯說你這個人腦子有病什么怎么的，你敢挑戰(zhàn)無罪推定，刑法里邊的罪刑法定誰敢挑戰(zhàn)？大家知道任何理論只要成了教條，離謬誤就不遠(yuǎn)了。一個教條，僵化的教條把活生生的實(shí)踐給扼殺掉了。這就是對策，這就是我們走第一條道路的特點(diǎn)——以西方理論為前提。
第二個特點(diǎn)，或者是第二個要素，主要的方法是演繹的方法，用邏輯學(xué)的角度是演繹方法，演繹方法嘛，從一般到個別，從一個大前提到一個具體的適用范圍，適用案例，比如說以無罪推定為例，無罪推定是正當(dāng)?shù)摹⑵者m的大前提。中國存在著違反無罪推定的情況，比如說疑罪從輕——小前提，推理的結(jié)論是，中國應(yīng)該廢除這個制度，貫徹?zé)o罪推定原則——結(jié)論，大前提——小前提。同學(xué)們寫論文喜歡，英美法、德日意俄之比較——基本原理之分析——中國問題之分析，大前提、小前提都有了，結(jié)論——改造中國某一個制度的立法構(gòu)想，這不就是邏輯三段論嗎。這第二個特征，用的是演繹推理方法，從一般到個別。我們這里做的是描述，先不作評價，評價呆會要說。
第三個特征，這種研究往往是對策性的。由于它是從大前提出發(fā)，把中國問題當(dāng)成小前提，結(jié)論肯定是個別。我在很多場合將這個問題的時候，我特別喜歡舉數(shù)學(xué)的例子：我們從小學(xué)到中學(xué)，都做數(shù)學(xué)，你們搞經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的人，數(shù)學(xué)更是分不開。但是你發(fā)現(xiàn)沒有，數(shù)學(xué)有個現(xiàn)象。比如說我有個孩子現(xiàn)在讀小學(xué)六年級，他每星期都要學(xué)奧數(shù)。我輔導(dǎo)他奧數(shù)，以至于我這個學(xué)期數(shù)學(xué)學(xué)的不好，我都要硬著頭皮再學(xué)一遍。今天中國教育是逼著家長再重新經(jīng)歷一遍高考。人生是兩次高考。第三次你孫子的時候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就發(fā)現(xiàn)，做奧數(shù)題是做突出數(shù)學(xué)家來的，為什么？演繹推理。大前提都有了，小前提是這個個案，結(jié)論是——論證這個個案的結(jié)論。什么情況下能出現(xiàn)數(shù)學(xué)家？我最近請了北大一個非常優(yōu)秀的本科生——湖南省高考第三名，來給我的兒子輔導(dǎo)。有一次我跟他聊天，他就跟我講，侃侃而談，他是全國數(shù)學(xué)什么競賽的冠軍。真正的數(shù)學(xué)家是通過這個個案產(chǎn)生疑問：噢，這個原理，定律有問題，從個案里邊產(chǎn)生對一般原理的懷疑，離數(shù)學(xué)家就不遠(yuǎn)了。這個這是呆會兒講的另外一種——歸納方法。當(dāng)年北大著作名語言學(xué)家王立先生給他的研究生指導(dǎo)論文，經(jīng)常掛在口頭的一句話：真正的研究是先歸納后演繹。從個別到一般才能提出理論，再用演繹方法來論證它、驗(yàn)證它。多少年來，我們不知不覺都用了先演繹，最后解決小問題，所以我們部門法——特別是部門法，都變成了對策法學(xué)者。
還有一種情況，有些人以西方理論為前提進(jìn)行的理論分析也是一種邏輯推理：從概念推導(dǎo)出概念。我把這種現(xiàn)象稱之為—：以西方理論為前提，以西方例子為根據(jù)，推導(dǎo)出一個西方學(xué)者沒有說出來的理論——今天的法理學(xué)走的是這條道路。他也對對策法學(xué)也不屑一顧，但他推出的理論也是一西方為前提推導(dǎo)出來的。我讀過一個人在法學(xué)研究上發(fā)表的一篇關(guān)于法解釋學(xué)的分析（的文章）。讀了我感到很驚訝，這個人有留德的背景，他在慕尼黑大學(xué)拿的法學(xué)博士。他寫這片論文的八個例子都是德國學(xué)則在教科書上用過的！他后來還做了一個解釋，中國沒有現(xiàn)成的例子，只好用德國的。德國的例子，德國的理論，他經(jīng)過演繹推理，最后得出了一套結(jié)論。中國人看了，匪夷所思——這是個什么東西啊？他說是放之四海而皆準(zhǔn)的真理。連例子都不舉中國的。理論的對話者全是德國學(xué)者，我說這個人只適合在德國的教授體系里面做學(xué)問，但是德國的學(xué)者一般都讀不懂中文，沒發(fā)對他進(jìn)行評論，他那一套很玄的東西拿到中國來，中國學(xué)者又沒法對他進(jìn)行檢驗(yàn)。所以德國學(xué)者看他的語言不懂，中國學(xué)者看他的理論不懂，他就在這里面有生存的空間了（聽眾笑）。他說看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了（聽眾笑）。我這里有點(diǎn)嘲諷法理學(xué)？沒有這個意思哈，法理學(xué)還是有很多偉大的貢獻(xiàn)。所以大家可以看，我們目前用以西方理論作的研究，我總結(jié)了三個特征。
下面我們客觀分析它的優(yōu)勢，它的局限。它的優(yōu)勢是什么呢，我個人覺得，最大的優(yōu)勢又兩個，第一個，在法學(xué)研究的初期，介紹國外的理論，介紹國外的制度，是非常具有貢獻(xiàn)的。所以我們可以說這樣的論文、這樣的專著是必須的。比如學(xué)西方法社會學(xué)主要思潮。我完全可以寫一本這樣的書啊。把西方法社會學(xué)的思潮介紹到中國來，把幾百本，上千本主張論著把它中和起來，以客觀的語言，加上自己對中國法學(xué)的理解，介紹過來沒問題，貢獻(xiàn)很大。開拓我們的眼界，讓我們不懂外文的人借助這本書也料機(jī)了西方某一個學(xué)科的發(fā)展。在比如說某某部門法的比較考察，英美證據(jù)法的比較考察，非常不錯啊。基本的概念，基本的理論線索說的很清楚。沒問題，所以說第一個貢獻(xiàn)，法學(xué)研究初期，介紹西方的理論動態(tài)，介紹西方的理論，制度有貢獻(xiàn)。第二個，他對改造中國的路法有貢獻(xiàn)，你不能說沒貢獻(xiàn)。有貢獻(xiàn)。貢獻(xiàn)分哪幾種關(guān)鍵詞，關(guān)鍵看什么樣的貢獻(xiàn)。我們中國的立法有個先天不足，我們不是從本土自生出來的，他跟西方不一樣：西方有大陸法的傳統(tǒng)，比如說羅馬法的傳統(tǒng)。這個上千年以前的羅馬法，后來由于上前年的中世紀(jì)給中斷了。后來整個西方的法學(xué)是以中世紀(jì)后期——羅馬法的復(fù)興作為西方法學(xué)后來發(fā)端的起點(diǎn)。所以現(xiàn)代的西方法學(xué)發(fā)源于原來的羅馬法，是對羅馬法的繼承。這個美國著名學(xué)者伯爾曼的《法律的革命》說的就是這段歷史：羅馬法是怎么復(fù)興的，西方的法律傳統(tǒng)怎么形成的，這段說的要多些。中國的法律建設(shè)，他是完全是中斷了歷史。清末改制、民國期間完全是移植于西方國家的。所以歷史必然要求法學(xué)家們充當(dāng)移植、引進(jìn)、推動本國法制的使命，對吧？到現(xiàn)在為止，民法我這個起草一部民法典，起草一部物權(quán)法。現(xiàn)在很多學(xué)者還在起草侵權(quán)法——這都是偉大的貢獻(xiàn)。這個訴訟法里邊有人在做刑訴法典、民訴法典的起草，證據(jù)法的制定，（這些）都是偉大的貢獻(xiàn)。但是，這種貢獻(xiàn)主要是——對國家法制建設(shè)的貢獻(xiàn)。
我們不禁要問一個問題，理論上貢獻(xiàn)有多少？我們必須要問自己，我們的理論貢獻(xiàn)有多少？今天提到這個問題，我這里要插一句，我想起十年前第一次讀馬克思 ·韋伯的著名的演講錄《政治與學(xué)術(shù)》。馬克思 ·韋伯當(dāng)年做政治學(xué)、做社會學(xué)研究，他就認(rèn)為對社會科學(xué)家來說，最大的挑戰(zhàn)是要分清兩個領(lǐng)域：一個是政治，一個是學(xué)術(shù)。學(xué)術(shù)職業(yè)和政治職業(yè)是不同的。政治這個職業(yè)可以當(dāng)社會活動家，當(dāng)立法專家，參加立法活動，參加政治活動。學(xué)術(shù)活動是研究現(xiàn)象，分析問題，提出理論。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社會是政治家的使命。我們今天斗膽說一句，推進(jìn)立法是政治家的使命。學(xué)術(shù)的貢獻(xiàn)是什么——分析問題，提出理論，提出概念，形成一種傳統(tǒng)，理論上進(jìn)行對話。理論在往深處再問一句，學(xué)術(shù)理論的貢獻(xiàn)是什么——幫助我們更深刻的認(rèn)識現(xiàn)象，總結(jié)規(guī)律，這就是學(xué)術(shù)，跟政治是完全不同的兩個概念。在中國法學(xué)界，這兩個概念可以用另外兩個概念來代替。政治變成了推進(jìn)法制，學(xué)術(shù)變成了法學(xué)的理論研究。所以我們現(xiàn)在分不清楚法制建設(shè)跟學(xué)術(shù)他之間的界限。又當(dāng)學(xué)術(shù)，又推進(jìn)立法。甚至有人把推進(jìn)立法當(dāng)作了自己學(xué)術(shù)的貢獻(xiàn)。所以過去又一種說法，說經(jīng)濟(jì)學(xué)界有一部份學(xué)者喜歡當(dāng)中南海的謀士、智囊，所以十幾年前有一種現(xiàn)象叫做環(huán)中南海現(xiàn)象，圍著中南海給他提建議，對策，解決那個宏觀調(diào)控問題，這個問題那個問題。現(xiàn)在看來，已經(jīng)被否認(rèn)所摒棄了。這些人注定成為不了一流經(jīng)濟(jì)學(xué)家。他最多是一種對策，提出一種改革方案，他提不出多少理論。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者有幾個是對策的貢獻(xiàn)？都是理論的貢獻(xiàn)，原理性的創(chuàng)建。法學(xué)界有這個問題，今天出現(xiàn)了，沒資格環(huán)中南海了，他環(huán)大會堂。對吧？中南海不缺你的，你法律算什么？現(xiàn)在“三個至上”，法律放在最后了，所以他只好環(huán)大會堂。圍著大會堂轉(zhuǎn)，影響立法。所以當(dāng)眾多的學(xué)者圍著大會堂轉(zhuǎn)影響立法的時候，他離學(xué)術(shù)越來越遠(yuǎn)。好，下面看，這樣的研究的幾個缺陷。以西方理論為前提進(jìn)行的研究通常有這么幾個缺陷，我們從他的研究路徑來看。
第一個研究，以西方理論為前提，沒辦法把這個理論放在中國實(shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn)，往往重視應(yīng)用，缺乏原創(chuàng)，這是第一個、比較大的缺陷。把西方理論作為前提的研究缺乏對中國經(jīng)驗(yàn)的分析。缺乏從中國的經(jīng)驗(yàn)對西方理論的檢驗(yàn)。到最后，重視運(yùn)用，忽略了原創(chuàng)，就這么一個后果。我們講這個東西不能太抽象，尤其講方法論，絕對不能抽象，必須舉例子。我舉一個這兩年我體會最深的例子。這兩年民事訴訟法學(xué)界研究調(diào)解，不是和諧社會嗎？調(diào)解出來了，刑事訴訟領(lǐng)域出現(xiàn)和解。自生自發(fā)的改革，就是被告人、被害人達(dá)成協(xié)議，被告人答應(yīng)給給害人高額賠償，然后賠禮道歉，然后真誠的向他悔罪謝罪；被害人原諒了他，主動要求司法機(jī)關(guān)不追究責(zé)任或者判輕的刑罰——雙方達(dá)成了協(xié)議。我得到了賠償，我要求重新量把這個協(xié)議交給司法機(jī)關(guān)。比如檢察院不起訴了，法院要么判緩刑，該判死刑的判死緩。我們把這種運(yùn)動叫做以民事賠償換得量刑上的優(yōu)惠，我們叫刑事和解運(yùn)動。這是過去從來沒有過的。過去是刑事歸刑事，民事歸民事，雙方互不交叉。今天是民事的高額賠償換來量刑上的從輕。比如說最高人民法院，根據(jù)它的統(tǒng)計，每年有一半的命案——人的生命被剝奪的案件，過去都要判死刑的，現(xiàn)在已經(jīng)由一半不判死刑了。理由是被害人得到高額賠償。故意殺人，北京大學(xué)醫(yī)學(xué)部曾經(jīng)發(fā)生過一個血淋淋的案件。在教學(xué)樓里邊——北京老在教學(xué)樓里面出現(xiàn)案件，比如最近的中國政法大學(xué)。兩個大三的男生，他們都愛上了一個同班女同學(xué)。結(jié)果發(fā)生了嚴(yán)重的爭執(zhí)，動起了刀子，被告人安然把它同學(xué)給殺死了。捅了十幾刀，同學(xué)們都嚇住了，現(xiàn)場一片狼藉，血噴濺的四處都是。（然后這個同學(xué)）拿著刀到了學(xué)校保衛(wèi)處投案自首。這個被害人的父母是誰了？是北京的一個白領(lǐng)，搞企業(yè)管理的，家境比較富裕，被害人是河南籍的比較貧困的男生，父母是農(nóng)民，幾天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活來，痛不欲生，這對哪個學(xué)校的管理者來說都是一件大事。這個被告人從被害人父母到北京的第一天開始就跪在他的賓館的門口，當(dāng)然對方一開始不搭理他：你走你走，咱門法庭上見，我兒子死了，你兒子也得死！跪，跪了以后呢？托這個學(xué)校的管理人員一開始平息他的情緒，把它的費(fèi)用也給結(jié)了，而且把他父母送到北京一個比較好的醫(yī)院——因?yàn)楸瘋^度都病倒了，給他們現(xiàn)金擺在他面前了（聽眾笑）——68萬，現(xiàn)金堆的跟一座山一樣，那（被害人）父母一年都掙不了一萬，當(dāng)時看著都傻了。然后這時候做工作：“你看他也自首了，主動賠償了，父母給你賠禮道歉了，能不能不要求判死刑，你們放棄這個要求？”這個父母說我們怎么管得了，國家要?dú)⑺鞘菄业氖虑椋?/SPAN>“不，你們是他的生命的關(guān)結(jié)點(diǎn)”。這個父母說——后來也作了長期的工作，過程比較復(fù)雜，最后說“行”。然后這些錢呢收下了，裝在包里，寧著旅行包一包子錢。那人說你“先別這樣了，趕緊到北京銀行存起來，帶著存折走”。然后（被害人父母）在開庭前頭一天給法院留下一封信說，我們要求嚴(yán)懲兇手，但是鑒于他主動賠償，賠禮道歉，而且還有自首情節(jié)，而且在斗毆中被害人也有一定過錯，雙方都動手了，所以建議法院不對他判處死刑。（由于）這個（父母）開庭的頭一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很順利判了個死緩。被告人當(dāng)然也不上訴了，最后就結(jié)案了。這個案件引起很大的爭議，有人說花錢買刑，有人說法律面前不平等，如果被害人父母是個窮人和可能賠不了這些錢。法律面前人人不平等，同樣的情況得不到同樣對待，出現(xiàn)了差別對待——有這種評價。但是不管怎么爭議，這張情況在今天的中國近十年來大規(guī)模出現(xiàn)，這是一個現(xiàn)實(shí)。好，我們來看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中國人民大學(xué)召開了一個全國性的學(xué)術(shù)研討會，關(guān)于刑事和解的學(xué)術(shù)研討會，司法事務(wù)界就不好說了——他們不是做研究的，他們是分析這種現(xiàn)象。絕大部分刑訴屆的學(xué)者提出了兩個觀點(diǎn)。第一，違反了無罪推定。這種情況你方違反了無罪推定啊，這個人還沒有開始判決就開始判了。賠了不就等于默認(rèn)了犯罪行為了嗎？——違反無罪推定。第二，這種情況情況破壞了證據(jù)法的基本原則、基本準(zhǔn)則，證據(jù)法要求必須嚴(yán)格證明證明被告人有罪達(dá)到百分之百真實(shí)，而刑事和解的案件往往是證據(jù)不足。證據(jù)不足才有可能達(dá)成和解和諒解。這也跟美國的辯訴交易是一模一樣。檢察官有一點(diǎn)辦法都不愿意接受你的交易，檢察官原意跟你律師交易就是因?yàn)樽C據(jù)不足，擔(dān)心被陪審團(tuán)判無罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辯護(hù)律師說 5年，檢察官說8年，律師說7年，7年半，成交！辯訴交易是典型的一種交易——bargain ，討價還價。這個只不過在中國發(fā)生的不是辯護(hù)律師和檢察官，是被告人和被害人。——提出了這兩個批評，刑法學(xué)界時怎么批評的呢？兩個，第一個是違反罪刑法定。拿出證據(jù)來論證違反罪刑法定。第二個，違反法律面前人人平等，還違反罪刑均衡，刑法三大原則全違反了。最后的結(jié)論——絕大部分學(xué)者的結(jié)論是——這個不宜提倡，是實(shí)踐中為了解決辦案困難想出來的一個拙劣的招數(shù)。檢察官、法官在那個會議上說，你們學(xué)者真的是跟我們對立起來，我們搞什么你們都不滿意，你們都批評！我后來受那次會議的刺激就寫了篇論文，后來《中國法學(xué)》發(fā)表了。我就拿到那個會議的論文，還有當(dāng)時聽了會，我就在想：形勢和解——我們看社會效果。評價一個社會制度好與壞，通常有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是理論上的正當(dāng)性，是否符合原則，我們現(xiàn)在很多人用這個標(biāo)準(zhǔn)來批評刑事和解，不符合原則，無罪推定，罪行法定都違法。那刑事和解的好與不好究竟有沒有第二個標(biāo)準(zhǔn)？有！社會效果。這就是功利主義哲學(xué)興起的一個重要原因。當(dāng)年，在法哲學(xué)歷史上，自然法學(xué)的興起是強(qiáng)調(diào)理論的正當(dāng)性，天賦人權(quán)，自然正義，以邊沁為代表的功利主義法學(xué)運(yùn)動就強(qiáng)調(diào)最大限度的維護(hù)最大多數(shù)人的幸福。到現(xiàn)在誰也說服不了誰，這是兩個標(biāo)準(zhǔn)。而很多社會改良運(yùn)動就發(fā)端于這種社會改良效果。鄧小平的改革，我個人的解讀就是用最大的好的社會效果這樣一種哲學(xué)，推翻了原來的教條。不管白貓黑貓，抓住老鼠就是好貓，這就是功利主義哲學(xué)嘛，你說它是實(shí)用主義也可以，不同的角度而已。
今天我們是有罪必罰，罪刑法定，無罪推定這些教條到了極端，有的案件不出問題，但有的案件出問題了。比如說你判他有罪，判他死刑，實(shí)現(xiàn)了刑罰的正義，實(shí)現(xiàn)了威懾功能，沒問題，但是被害人走上了上訪的道路，解決不了了。刑事和解的達(dá)成有這么幾個效果：第一，沒有申訴上訪的，這是全國統(tǒng)一數(shù)字；第二，沒有從新犯罪的，過去不滿意我就申訴上訪，申訴上訪不滿意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，結(jié)為世仇的可能性沒有了，你看社會效果不錯吧。下面來看，對被告人來說，被告人得到什么好處了呢？無罪！輕微的案件無罪，無罪意味著沒有前科了。在中國犯罪前科帶來的是政審制度，一朝犯罪，終生是罪犯。你只要被定過罪，哪怕沒被判過刑，參軍、就業(yè)，當(dāng)飛行員，公務(wù)員都沒希望，入黨也沒希望。你的直系親屬，你的孩子入黨都成問題。有的則是從輕處罰，或用緩刑，比如死緩，生命就得到挽救。
再來看被害人，這里有一個問題，中國的附帶民事訴訟執(zhí)行難，百分之九十都執(zhí)行不了。這種情況短期內(nèi)解決不了。達(dá)成刑事和解協(xié)議，被害人得到賠償。根據(jù)全國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，賠償?shù)念~度超過判決的4倍。比如說判5000，賠能賠兩萬五。一般這種和解，賠的金額非常高。還有一個特點(diǎn)，你本人沒錢沒關(guān)系，只要你的親屬有錢，也可以借錢來賠，大大地拓展了賠錢的來源。比如說上海的一個案件，一個高中生把另一個人傷害致死，法院只判了很輕的刑罰。照理說他沒法賠，因?yàn)樗改溉ナ溃莻�孤兒，后來他找了一個幾乎沒有來往的遠(yuǎn)房表姐，遠(yuǎn)房表姐在民事訴訟法上沒有賠償?shù)牧x務(wù)。本案給他判了一個緩刑，讓表姐幫他賠償。而且法院責(zé)令被告人和他的表姐簽訂合同，每年通過勞動償還表姐替自己賠的錢。表姐咬咬牙，把自己的積蓄拿出來，賠了8萬塊。如果是附帶民事訴訟判決，一分錢都拿不到。你可以看到被害人得到高額賠償，而我國被害人絕大多數(shù)都是弱勢群體。人窮有個特點(diǎn)，人窮志短，他寧可要錢也不要命，他也不在乎復(fù)仇了。從社會學(xué)的角度來看，被害人有兩個欲望，一個是賠償，一個是復(fù)仇，這是此消彼長，我窮我就愿意要錢，至于怎么判我就不管了。我富我不要錢，把被告人殺了。最近貴州有個案件，兩個高中生都愛上了自己的班主任，這兩個孩子都剛過十八歲，這是貴陽六中的案子，網(wǎng)上也報道了。結(jié)果兩個人爭風(fēng)吃醋，一個高中生就把另一個學(xué)生給殺了，那個被害人家里，父親就是一個老板，被告人拿出一百萬，說小孩死了一個就別死第二個了，我給你一百萬。被害人一分錢不要，我就要你孩子的命。你看，復(fù)仇的欲望和人的經(jīng)濟(jì)水平有關(guān)系。人窮志短，人富就要一口氣。
對這個例子體會太深了，我在這篇論文中就提出，從理論的正當(dāng)性來看，刑事和解確實(shí)違背了現(xiàn)有理論。但是我們要不要做兩個思考，第一，為什么違背了原理卻有生命力？為什么大量符合原理的制度卻沒有好的社會效果？難道它真的一無是處嗎？就像美國的辯訴交易一樣，到現(xiàn)在為止，還有大量的批評。美國的辯訴交易，出賣了被害人，出賣了社會，用實(shí)用主義哲學(xué)出賣了正義。但是美國的聯(lián)邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美國的辯訴交易案件總量占美國刑事案件處理數(shù)量的百分之九十。”各州不一樣，但總體上是九十。只要降低十個百分點(diǎn)，比如降至百分之八十，十個百分點(diǎn)都變成陪審團(tuán)，美國的法院、檢察院、司法資源將增加一倍才能應(yīng)付。什么意思？即辯訴交易降低十個百分點(diǎn)，美國的司法制度將崩潰。不是說你想和不想的問題，資源的有限性決定了辯訴交易的無可奈何。
所以美國學(xué)者提出一個理論——利益兼得理論。一種行為讓各方的利益得到滿足，往往是社會效果得到最佳。難道說部分輕微刑事案件的和解不會達(dá)到好的效果嗎？這是從社會效果來看，我們再往前推論，難道通過刑事和解我們不能得出一點(diǎn)理論的貢獻(xiàn)嗎？我在自己最近的兩篇論文中提出一個概念，無罪推定，程序正義只適用于對抗性司法。被告人被害人達(dá)不成和解，被告人做無罪辯護(hù)。從貝卡利亞以來，這套理論主要發(fā)生在被告做無罪辯護(hù)的案件中。被告不認(rèn)罪，做無罪辯護(hù)，才會產(chǎn)生對抗，才有無罪推定，才有證明，才有證據(jù)規(guī)則，才有程序正義，才有罪行法定。如果被告人認(rèn)罪，雙方達(dá)成協(xié)議，對抗不存在了，無罪推定沒有太大的空間了。還有什么空間呢？他已經(jīng)認(rèn)罪了，本人都沒有意見了。我們采用的是大陸法系的做法，本人認(rèn)罪了，仍要進(jìn)行審判。可以告訴你們，這是一種烏托邦式的做法。只要被告人認(rèn)罪了，法庭審判在定罪問題上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人認(rèn)罪的案件，根本不再過多地辯論有罪無罪。主要關(guān)注將來的量刑了。
所以在刑事和解案件中，賠償被告人真誠的認(rèn)罪，這不就是一種新的司法形態(tài)嗎？我提出一個概念是合作型司法，我把這個研究路程給各位講一下。合作型司法的理念構(gòu)成了無罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一種新的司法哲學(xué)。它的理論基礎(chǔ)有三個：第一個，功利主義的哲學(xué)觀，以最佳的社會效果作為它的出發(fā)點(diǎn)。第二點(diǎn)，給予合作的正義觀，原來是基于對抗的程序正義，我過去研究程序正義，現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)，全都是基于對抗的，現(xiàn)在出現(xiàn)了基于合作的程序正義，它的基本特征是國家不再有一個標(biāo)準(zhǔn)來確定什么是公正的結(jié)果。讓被告人被害人協(xié)商，你們一致達(dá)成的意見，就是公正的結(jié)果。 這是訴權(quán)的最高境界。直接決定結(jié)果。第三，我們傳統(tǒng)的理論認(rèn)為，訴訟法的價值就是程序正義，結(jié)果正義。現(xiàn)在出現(xiàn)了第三套價值——社會關(guān)系的修復(fù)，矛盾的化解，社會的和諧。政治家們把社會和諧的概念提出來了，其實(shí)從理論上是可以概括出來的。實(shí)現(xiàn)了結(jié)果的公平，程序公平，不一定和諧，矛盾還存在，把他判死刑了，被害人還要上訪。現(xiàn)在的犯罪學(xué)研究表明，被告人將來要回歸社會，被害人也要回歸社會，一個人受害了，長時間的心有余悸，看見人群就躲，不信任任何人，夜里做噩夢，這都是被害后果綜合癥。和被告人達(dá)成和解以后，有可能緩解被害人受到的心靈創(chuàng)傷，讓他盡可能重新回歸社會生活。這個例子舉得太長了，到此為止。
通過這種分析我們才發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的研究方法出問題了，我當(dāng)時在發(fā)言時就強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，方法不改進(jìn)，一個最利的創(chuàng)新的機(jī)會就擦肩而過。我看過3篇博士論文，6篇碩士論文，把刑事和解那個批得呀，違反無罪推定，違反罪刑法定，為了解決辦案的方便而創(chuàng)建了這樣的制度。這樣批有沒有道理？有！但你這種研究有多大的理論貢獻(xiàn)？我們?yōu)槭裁床荒芡ㄟ^這樣的好機(jī)會創(chuàng)造一個概念，對主流的理論提出一種例外。哪怕這個理論在開始的時候存在爭議，也是一種往前推進(jìn)的標(biāo)志。
以西方理論為前提的研究還有第二個特性，剛才講了它的第一個特性是難以出現(xiàn)原創(chuàng)性。第二種研究比較重視西方國家的法治經(jīng)驗(yàn)，用西方的法治經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證西方的法學(xué)理論。把自己的研究融入到西方的研究當(dāng)中。這種研究方法最容易出現(xiàn)的局限性是對西方經(jīng)驗(yàn)的誤讀。一旦誤讀，整個研究的意義就不大了。我們都認(rèn)為研究無禁區(qū)，我可以一生都研究美國，沒問題。我用美國的經(jīng)驗(yàn)來研究美國的理論，沒問題，就怕誤讀。而且在研究領(lǐng)域，我個人最大的體會就是無知者無畏。你了解越少，膽子越大。你看開車的，出事兒的都是剛上路的新手。開了十年的老司機(jī)，越開膽越小。同樣，在美國待過十年二十年的人，回國對美國說三道四非常謹(jǐn)慎，因?yàn)閱栴}非常復(fù)雜。相反，從來沒到過美國的人，張口就是美國，這是一種普遍的現(xiàn)象。什么意思？不了解，所以膽子比較大。研究國外的理論，國外的制度，經(jīng)常會犯的毛病，誤讀現(xiàn)象。因?yàn)橛袃蓚�局限：第一，你沒辦法與西方學(xué)者對話，我舉剛才那個例子，一位德國回來的博士用德國的經(jīng)驗(yàn)和例子論證一個理論，他沒辦法讓德國學(xué)者來檢驗(yàn)其真?zhèn)巍５诙瑖鴥?nèi)大部分學(xué)者不了解國外的情況，也無法檢驗(yàn)。我的結(jié)論就是，這種研究處于無法驗(yàn)證的狀態(tài)。很多人寫論文，寫書，弄了一堆國外的資料，沒法驗(yàn)證。你怎么驗(yàn)證？科學(xué)有個特點(diǎn)，就是可反復(fù)的驗(yàn)證。用你的論據(jù)論證你的結(jié)論，能重復(fù)。理科搞實(shí)驗(yàn)最典型。你發(fā)現(xiàn)一個規(guī)律，我用你的實(shí)驗(yàn)方法，實(shí)驗(yàn)材料，可以得出和你一樣的結(jié)論。這時你的理論就有普適性。相反，你的實(shí)驗(yàn)方法我用來得不出你的結(jié)論，很難說你的理論有多大的貢獻(xiàn)。
第三，第一條道路還有一個局限性，我們要謹(jǐn)慎，很容易滑向?qū)Σ叻▽W(xué)。剛才我已經(jīng)提出了這個概念，對策法學(xué)。什么叫對策法學(xué)？以改進(jìn)立法，推進(jìn)司法改革，改變規(guī)則為歸屬的研究，統(tǒng)稱為對策法學(xué)。有時候可以做點(diǎn)類比，這一類比，就很清楚了。對策法學(xué)很像理科中的工程學(xué)，比如說，某地一個橋梁發(fā)生了斷裂，還沒斷，裂了，橋梁專家就要研究怎么修復(fù)它，提出各種方案，這種修復(fù)橋梁的方式就相當(dāng)于我們法學(xué)中的對策法學(xué)。對策法學(xué)能解決實(shí)際問題，把理論能作出應(yīng)用，在立法的推進(jìn)上做出貢獻(xiàn)。但是，幾乎所有對策法學(xué)難以作出理論上的貢獻(xiàn)。我不反對對策法學(xué)，但我認(rèn)為搞對策法學(xué)就是在從事政治活動、社會活動，放棄了學(xué)術(shù)。今天，一個人天天做律師，我們說他放棄了學(xué)術(shù)；一個人整天折騰立法，又何止不是放棄學(xué)術(shù)呢？
如果不能解決上述第一個問題，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理論思辨。很多的法理學(xué)乃至部門法，都喜歡搞理論思辨。但是，整個抽象的理論思辨過程都是西方的理論，缺乏中國經(jīng)驗(yàn)的支持，以致于得出的結(jié)論讓人感覺到匪夷所思、不知所云。2、以引進(jìn)和移植為目的的比較研究，屬于第一條道路，搞比較研究，到最后就是引進(jìn)和移植，以引進(jìn)和移植這種實(shí)用目標(biāo)為目的的所謂比較研究。