比如說，我前年到川大參加博士論文答辯，有一位女博士寫了一篇“集團訴訟”，即中國叫“代表人訴訟”——當民事法律關系的原告為多人時，不可能都出現在法庭上，要推舉一個代表人。那篇論文30萬字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20萬字全都是資料：英國的、美國的、法國的、德國的、日本的……最后答辯完，我們給這篇論文的評語是：資料極其豐富，資料梳理得非常有條理，應該說是評價還是不錯的。剩下不到5、6萬字，研究中國的代表人訴訟。我在答辯時對她說：“這位同學，我真正看你的論文，是從最后5、6萬字開始看起。結果問題沒分析清除，光對策就寫了3萬字。你有實踐經驗嗎？當過律師嗎？到實踐中工作過嗎？”“都沒有。”“那你這3萬字的對策從何而來？”“就從那20萬字的資料中推理而來。”我說：“中國的問題是什么，知道嗎？中國的問題我分析了有十個，這十個問題對應有十個對策。中國的代表人訴訟現在的問題很多啊，比如說，房地產糾紛，最近的房地產糾紛最嚴重了，業主告開發商，這種官司在法院很難打，這是為什么，你分析原因了嗎？沒有，一上來就講對策。”所以，答辯完后，我私下和她交流：“這篇論文，真正的研究，也就那5、6萬字，你把那20萬字扔到一邊行不行，作為你腦子中分析問題的參照物，如果非寫不可，就引用相關部分，為什么要用20多萬字的資料一擺？”她說：“陳老師，這樣好寫啊，把資料一整理，20萬字出來了，導師一看，工程的大部分都完成了。”我說“工程的大部分完成了，但真正的研究還沒開始呢，中國問題還沒涉及到。”博士論文，碩士論文，五年前，在北大，有個本科生找我指導論文，一個本科生不做研究，他也一個路子。他的標題是“論偵查的法制化”，寫了三大塊：第一塊，偵查法制化的基本原則，寫了六大基本原則，都是大的概念；第二塊，偵查法制化的各國之比較，寫了好幾千字，全文也就一萬字；第三塊，中國偵查法制化的問題和對策。我就問他：“你是北大本科生，當年高考時都是很優秀的學生，沒人指導你，你拿了篇論文就交給我，你從哪學來的這些？”“你們不都天天這么干嗎？《法學研究》、《中國法學》全這樣的路子？這太好寫了，我只要把資料找到，第一部分我找了八篇論文，一整理出來了，第二部分找了二十篇論文，一整理出來了。”一個本科生，不知不覺就走這條路子，有一點點推進嗎？
第二條道路，我把它概括為：以中國的經驗為對象的研究，研究中國的經驗、中國的問題。我這里說的經驗是中性詞，不是帶有褒義的，在我們的漢語里，“經驗”往往相對著“教訓”，經驗是可以推廣的，教訓是要總結的，是要吸取的。教訓是失敗的，經驗是成功的。但是，我個人覺得，我從方法論上講“經驗”，是指所有親自體驗過的經歷，人們所能體驗過的經歷叫做經驗，既包括成功的經驗，也包括失敗的教訓。以中國的經驗為前提進行研究，這幾年已經方興未艾，勃然興起。主要有三個原因導致這種興起，概括如下：１、越來越的人發現，中國的問題具有獨特性，靠西方的理論，能解決一部分、能解釋一部分，但有些問題解決不了、解釋不了。我剛才給各位舉出了很多例子：西方強調“疑罪從無”，證據不足判無罪，在中國，大量的證據不足判輕罪，“疑罪從輕”。西方強調“誰主張誰舉證”，舉證不能就敗訴，中國這里，舉證不能，法官調查，不調查的社會效果不行。就以我從事的訴訟法學研究來說，越來越多的問題是中國獨特的，問題是中國獨特的體驗，西方解決不了、解釋不了。２、今天越來越多的人發現，我們對實踐問題了解得太少，現在出現了越來越多的學者到實踐中作調研，作實證調查這樣一種潮流。比如說，我的同事，也是著名的學者，左衛民教授，最近５、６年以來，帶著博士生到處搞調研，寫了很多好的論文，所以部門法學界已經開始覺醒。民訴法學界王亞新教授最近５、６年來到各地搞調研，大家越來越發現，坐在書齋里坐而論道，以西方理論來研究已經山窮水盡了，必須找活生生的第一手材料，發現中國的問題。這是第二個大背景。３、中國的立法、司法改革遇到了極大的障礙。今天已經到了什么程度，很多立法已經沒有任何突破的空間了，我別的不舉就舉訴訟法，刑訴法已經改不動了，２０００年開始改已經改不動了。每次在北京參加立法會，我都有切實的體會，理論都說盡了，實踐根本不采納。比如說，非法證據排除規則，這個問題理論上已經論證的很清楚了，這都是來自西方的。法官、檢察官，包括偵查人員，幾乎都認為這在中國是不現實的。我們還到法院去搞了很多試點，效果不佳，這個問題沒法在中國落實下來。由于立法和司法改革陷入困境，使對策法學受到挫折，很多人發現這條路走不通了，搞對策法學沒用，不聽你的了。我印象最深的是２００３年的司法改革，２００３年中央搞了個司法體制改革研討小組，覺得那是一個難得的機會想推進司法改革，那些學術觀點都被吸納到最高法院、最高檢察院的報告里面去了，兩高兩部各自拿出了自己的報告，改造中國的司法制度。我們舉幾個例子：民事判決執行權，當時的主流方案，是從最高法院剝離出來交給司法行政機關，交給司法廳、司法局，不能讓審判權和執行權合二為一。再比如說，看守所現在由公安機關來掌管，這可能造成刑訊逼供、超期羈押，很多人都主張把看守所從公安機關剝離出來，交給司法行政機關。當時民訴界提出，構建三審終審制，那么多上訪的、申訴的，就是因為審級太少，再加上地方保護，最少讓一個案件能上訴到四川省高院，重大案件能上訴到最高法院，最高法院建立分院，這種方案提出來了。提出了二十多個方案，最后的結果是，沒有采納任何一個方案。所以說，那是司法改革的最佳結果是一個都不改。因為這幾個機關達成了妥協，你保我的權利，我保你的權利，相互妥協。由于司法體制改革的今天，沒有一個中立的領導者，沒有一個真正的、超然的機構，使得司法改革的客體變成了主體，司法體制改革的對象成了領導者，公檢法司本來是被改的對象，（變成了）他們來領導司法體制改革，那最終是權利和權利的再分配。那次的事對很多人刺激很大，因為大家知道，司法體制改革是動員了全法學界的力量，訴訟法學界、憲法學界、法理界、民法學……都做出了研究，到最后是這樣一個下場，所以，當一個國家的司法體制改革運轉不利，法制狀況變得問題更加復雜的時候，是理論、方法轉型的最好時機。這是給各位講的三點，為什么出現理論的轉型的三個背景。
下面講一講第二條道路的幾個特征，以中國經驗為基礎展開的研究有這么幾個特點：第一個，注重社會調查，注重掌握第一手材料，把社會學中最基本的研究方法運用到法學研究中來了。現在很多人研究得不錯，比如西南政法大學的徐新教授，在民訴界這幾年也是做出了比較大的貢獻，做了很多實證調查，寫了很多從社會學角度來看民事訴訟問題（的文章）。各個部門法都有幾個這種代表人物，開始關注現實、研究現狀，研究實踐，很多過去難以登堂入室的問題現在變成了論文的主題。我們舉幾個例子，在民訴界，私力救濟從來沒人研究過，這跟民訴沒關，徐新的博士論文寫私力救濟，影響很好，這本書還獲了好幾個獎。大家公認為這幾年比較優秀的作品，你在比如刑訴界，開始研究刑事和解，這種來自于實踐中的自生自發的東西開始引起關注。過去沒人這樣寫，（哎呀）過去研究被害人權利、被告人權利、無罪推定、什么罪刑法定、程序正義都是那些大而化之的題目。現在開始走到實踐了，特別是少年司法，我最近從三年來，（哎）從三月份以來，最近這快半個多月了，每個月我去一到兩個法院，我調查少年司法改革，少年司法改革的經驗，把實踐中做的改革作為研究的對象。這過去想都沒想過，過去學者對這些是不屑一顧的。因為認為實踐基于部門利益，肯定不會做什么好的改革。現在我們開始關注了，這是第一個特點，關注實踐，關注司法實踐，第一手材料。第二點，拋棄價值判斷，輕易不要用價值判斷，這一點我發現是一個積極的變化的跡象，你只要帶著有色眼鏡，好、不好上來就說，完了。你所有的調查研究，所有的研究都會出現一些片面、武斷。刑事和解你先調查一下，它怎么樣，分幾種模式，為什么發生。所以現在很多人搞研究開始注重是什么、分幾種類型。所以有兩種研究方法盛行。第一個是類型化分析，又叫樣式分析。（哎）我不做價值判斷，我給你分幾個樣式、幾種模式、幾種模型。第二，原因分析開始出現，（哎）我要分析這個現象發生的原因，這個現象可能不是好現象，但我要分析它的原因。我們的學者終于擺脫了自古以來的學者做學問泛道德主義的（那個）傾向。上來價值判斷，（哎）我覺得這是一個，可以說近期發生的最大的變化。比如說刑訊逼供，誰都知道刑訊逼供是不好的、野蠻的、不人道的。誰都知道刑訊逼供應該將來要摒棄的、拋棄的、廢除的。現在，我最近，這個注意幾個學者研究刑訊逼供，有一個學者寫論文--刑訊逼供發生的經濟學分析。（哎喲）這篇論文出來以后，好多刑訴界的學者批評，你怎么為它辯護？有些人常年受泛道德主義的影響。上來就先說好與不好，公平與不公平，人那個學者說了一句話：我沒有為他辯護。就像醫生看病一樣，病毒和細菌還用天天批判嗎？醫生寫了一篇論文--論細菌的不正當性，（啊）論病毒的危害性，沒用。細菌病毒不是好東西，我作為醫學專家我研究它，為什么發生、它的種類是什么。（啊）我為治療提供一個病理學的前提和基礎。所以他用經濟學分析刑訊逼供。當然說這個方法運用還是比較粗淺的，畢竟法學界真正掌握經濟學的比較少，所以說有些做經濟學研究的，有經濟學背景的人從事法學研究，我說我真羨慕你們。你有一個最好的、最接近自然科學的方法。當然你要進入法學領域、要知道法學內部的問題，這是你下一步要做的工作。你比如說他這樣研究，刑訊逼供的發生它從三點、三個角度來研究。第一警察刑訊逼供他的投入是什么，他的結論是：投入很少，一張桌子、一間房子、一支筆就夠了，當然還要有厲害的訊問策略，還要手狠一點。第二風險有多少，發現風險極小。除非把人打死了、打傷了、打殘了。否則一般沒事，打斷了幾條肋條骨，象杜培武，肋條骨都打斷了，只要案件沒辦錯沒事兒，立功嘉獎照樣來。好，下面看收益如何，（哎呀）收益極大，有了刑訊逼供、有了口供，通過口供拿證據、拿物證、書證都來了，案件破獲效率極高。結論是任何一個人，在這樣的情況下，如果制度不限制他。作為一個理性人，他肯定追求刑訊逼供。因為投入很少，風險極小，收益極大，這種事情干嗎不干呢？他從這個角度來分析，這是第二個特征。出現了真正的社會學的一種研究，社會科學的價值無涉、價值中立開始出現了，我們往真正的學術邁出了堅實的一步。第三個特點，很多研究已經開始發現中國司法實踐、中國法律實踐中深層次的問題。因為很多研究一開始調查你肯定發現現象，但是透過現象可以發現背后的規律。你比如說剛才我舉例子，業績考核。業績考核我們最初研究它，看到了很多數據、很多報表，也了解了很多法官的抱怨。同時我們也聽了法院院長的觀點。全國的法院院長，不管是基層的還是最高，他都一致堅持主張業績考核是對的。我們要聽取不同的聲音，法官們的觀點認為讓法官沒有獨立審判權了。業績考核使每個法官和案件有利害關系。我們的回避制度是保障法官和案件沒有利害關系，有利害關系要回避。我們的業績考核是逼著法官和案件有利害關系，跟案件的結果有關系，它影響司法公正，影響兩審終審制，破壞了整個司法程序。法官們是這樣批判的：院長們抱怨說沒有考核機制沒有一個法官愿意辦案天下懶人一大堆。一個公安局長也告訴我，如果我不給他考核、不給他下指標，他一個案子都不辦。我前年到成都來，在參加完川大的博士論文答辯，我調查了一個公安局的派出所。金牛區下邊的一個派出所，就在川大附近。派出所兩個民警我跟他聊天，一個民警一年有指標的，一個民警一年你的案件要批捕六個，經過你的手上是六個公民被批捕，要勞教12個，經過你的手上12個人勞教。他給我說的時候他是語言是非常的平淡，我聽了極度震驚。我說沒有怎么辦，如果你的轄區內治安狀況良好怎么辦，那我就要扣獎金。有一個科班出身的大學生分到派出所了，出手太輕，連著三年達不到指標。獎金沒有工資還扣除一半。后來干不下去了離開了。有一個社會招干來的，沒有受過什么正規教育的人，他跟黑道上的人都很熟。比如說我這個指標不是不夠嗎？我派什么特情人員，我弄出一批毒品來，你幫我誘惑，這一誘惑，誘惑八個。一晚上八個找到了，一年的指標都完成了。后來給這個大學生說：你太書生氣兒了，我借你兩個吧，他借他兩個。好了，我給各位舉得例子就到這個地方了，這都是現象，我們現在發現一個規律，兩個規律：第一個，中國的業績考核它是以結果為標準來決定法官的辦案業績，為什么以結果，結果好測量。他從管理學上他比較好測量、好便于計算、好統計。還有一條，為什么要建立業績考核。我們先別說它好、先別說它壞，價值判斷放在后面。因為業績考核，不搞業績考核，中國的警察、檢察官、法官存在著一種職業上的惰性。這種職業上的惰性來自哪里，來自中國司法環境。因為搞司法工作就要得罪人，多一事不如少一事。外界沒有足夠的壓力沒有人愿意辦案得罪人，這就涉及到社會學里邊中國人的一種價值觀，中國的社會它的構成有關系。這個問題往深處研究，當然最近我還沒有正式研究，只是看到很多現象，慢慢發現深層次的問題也出來了。所以我覺得近年來這種研究有一個比較大的效果，中國法律制度中深層次的問題開始逐漸被揭示出來了。好下面看這種研究取得的優勢，剛才是三個特點。這種研究取得的最大收益有這么幾個。第一個，離社會科學的研究越來越近了，越來越像社會科學研究了。開始搞社會調查報告了，開始到第一線了，開始研究中國經驗了，是吧。離社會科學越來越近了，只有在這個基礎上，法經濟學、法社會學才能嫁接到法學上。我不知道我說得對不對啊。我認為只有在這個基礎上，法社會學、法經濟學才能嫁接。你搞法社會學、法經濟學，這些別的學科搞交叉研究，只有研究經驗才能嫁接。你第一種方法沒法嫁接，有時候你作為別的學科知識背景的學者你到法學里邊來對話。你和對策法學沒法對話，跟這個抽象的理論思辨的法理學沒法對話，匪夷所思。仿佛月球上發出的聲音，你跟他沒法對話，他不是搞社會科學研究的，我覺得這把多學科的東西引入到法學中來提供了一個平臺，這是第一個。于是法學近20年來出現了第一次最大的機會，多學科知識的交叉。第二點，法學者研究生研究問題一旦把目光投向實踐、投向中國的經驗，放棄那種對策法學的沖動。你這時候就發現天地極為開闊、資源極其豐富，為我們的研究開創了新的道路。因為這個時候你發現課題非常多，遍地是問題。有一個學者告訴我，中國現在遍地是黃金，因為轉型期問題最多，你只要放棄對策法學的沖動、放棄理性思辨法學、價值法學，這個時候其實有很多的機會。從侵權法、合同法、勞動法到訴訟法到處都是問題。有一個同學問我：老師這個選題很困難，我給他一口氣說了18個題目，他說這些都是，這么多啊，就是因為你觀察的視角沒有投向實踐，這是第二個。第三個，出現了一些理論的突破，我覺得這種研究開始慢慢的出現理論突破了。這是導致出現中國理論的一個必經的途徑和橋梁，你沒有這個就不可能出現中國的理論。我們現在民訴界、刑訴界、民法界大量從事社會科學研究、從事實證研究的人都出現了一些新的想法。犯罪學界，我們北大的白建軍教授研究罪行均衡。當然他用的方法主要的是研究案例，他得出了很多刑法學界都感到匪夷所思的結論，跟傳統的規范法學研究刑法完全不同。規范法學研究刑法（我的天哪）德國、研究日本。例子都是德國日本的。現在就缺乏從實證的角度來研究中國究竟實踐中存在什么問題，提煉出一個規律性的東西來。
好，下面看這種研究也有它的局限。第一個局限，缺乏理論意識。我覺得它的最大缺陷就是缺乏理論意識，大量的實證研究，數據眾多，案例分析很多，沒有理論意識，沒有提煉出概念的這種觀點、這種想法。因為社會科學研究最高的境界就是概念化。要學會抽象，就是張五常說的那個最后的那一步。我待會要講這是一個驚心動魄的跳躍。最后那一步，很多學者都有這個體會，最后那一步是最難的。（哎呀）半年來，腦子里一直縈繞著一個題目，資料很多，想法很多，就是不敢動筆，因為最后那一步還沒有想好。突然有一天夜里做夢，那個題目來了，頓悟了，第二天，坐在那兒，一個禮拜論文出來了。寫作過程很快，就是那個頓悟很難。（哎呀）確實最困難的在那里，這也是學術的最大的魅力所在，魅力魅力它有個鬼字啊，它和鬼有關，這里邊叫鬼斧神工，他有一種有頓悟，有長期的積累。還有要有想象力，我們現在的研究就缺這個，往往提供的是半成品、原材料，有的還受歷史學和社會學的影響還有人類學的影響講故事，我覺得都是誤入歧途，讓人為這個研究者感到惋惜。就是研究它沒有提出理論。第二個特點，缺乏理論的連貫性。由于沒有一條線索，他往往是這兒研究一下那研究一下、那研究一下。從經濟學的角度來看，研究也要講經濟，一定要連成一片。一個點一個點連成一片，到最后你的理論體系就出來了。你這兒研究一下、這兒研究一下、這兒研究一下，十年來研究了幾個題目，互相沒有聯系很難把它串起來，理論的貢獻很難。你看我們講過去革命根據地，這兒搞一個、這兒搞一個，你必須的連起來就是烽火連云了，就可以達到最好的效果了。做學問也一樣，你一開始研究一個題目比如說在刑訴里邊，我給我的博士生說你選一個題目，比如說你選證據，研究完你別下來就選附帶民事訴訟，它跟它八竿子打不到，你這種效率就很差。你下一個能不能選一個和證據有關的，比如說證據的辯護，盡管是辯護但跟證據有關。證據的裁判、非法證據的排除帶來的司法審查。哎把它串起來了，慢慢、慢慢擴展你的領域，到最后理論就創新了。這是一個它的缺陷，缺乏一個整體的突破。第三個缺陷，沒有一種對話的意識。剛才也提到過了，沒有對話的意識。不知道理論是一種站在前人的肩膀上進行的事業。我個人也有這種體會，我們寫論文總認為自己做了一個理論創新。所以大家知道理論出來了，沒完，一定要跟相關的理論進行對話。我指導我的博士生寫論文我永遠要問他一個問題。你這篇論文跟誰對話，你要有一個對話者。你比如說我有一個博士生寫論文研究警察訊問的心理分析，他分析得很透，警察訊問的里邊的心理。他發現啊，有時候里邊沒有刑訊逼供，就看守所訊問那個環境也容易導致冤假錯案。這個分析很有道理，還有被告人本人一開始是被逼迫說的，但是被逼迫久了，自己都相信自己干過那事兒了。自己都相信（哦）我原來干過這事兒，實際上沒干過，他反復反復說、反復說，就跟你一樣天天學文件，學來學去慢慢信了。一開始抵觸的，后來慢慢信了。這個心理的過程很有意思，我說這個分析很有道理，在心理學上很有突破。我問他一個問題：你跟誰對話？他說還要對話嗎？我這就是一個新東西啊。我說你跟誰在對話就意味著你跟哪一種理論在對話，你比他超越了多少。他說我肯定不是跟法學界對話，我說跟誰？跟偵查學界對話。好，我馬上問他偵查學界的主流觀點是什么，好，是什么是什么。好你論文的第一部分就有了，你把偵查學界的主流觀點寫出來，你在跟他對話。最后的結論是我比偵查學界的主流觀點我有那幾個超越。俗話說學術是薪火相傳嗎。你不可能從空地上造一座高樓，你跟他在對話等于你在他的基礎上往前推近了一步，同時也給他檢驗你的理論提供了一個參考。你平地起高樓肯定沒有一種學術上的對話，達不到學術效果。
好，我們最后講第三條道路。第一條道路是強調理論但是是西方的，第二條道路是實踐但是是中國的。所以我有一個非常形象但不一定很恰當的比喻。第一條道路的研究者猶如一只雄鷹飛翔在空中，但是落不到地面上來。雄鷹展翅在飛翔，好高騖遠，這是一種貶義詞。但是他眼界開闊，放眼全世界，我這個體會太深了，有一次在北京一個大學，航天航空大學法學院，我給兩個搞法理學的教授講程序法哲學，他倆講我在那講。我通過案例講，他倆在那從古羅馬法開始講，上下幾千年。有一個學者用的那個語言都是哲學大師的語言。（啊）中國文化現在已經陷入困境，西方文化已經成了主流。中國文化成了弱勢文化，將來經過鳳凰涅槃、經過徹底的脫胎換骨中國文化走向21世紀、成為世界主流文化也是有可能的。當時聽了這樣一番高論，我做了一個評論，我當時比較委婉。我說，仿佛回到了本科學生時代，聽到了一個哲學家給我們在預言一個世紀后的故事。所以大家可以發現，第一條道路有點像雄鷹展翅，它的優勢在于思路開闊，但是有些好高騖遠，回到不了中國這個地面兒上。（好）第二條道路猶如一個受了傷的小鳥，飛不起來在地下撲騰。它永遠被中國的實踐和經驗給迷住了，給困惑住了，跳不出來了。真正的研究應該是在地上飛起一個雄鷹，來自經驗實踐又能夠飛起來，這就是我說的第三條道路。第三條道路，概括起來，從經驗上升為理論的道路，具體表述有三個特征。第一個特征，研究的對象是中國的經驗、中國的問題，當然我不排斥、不排除有人研究西方的經驗、西方的問題。但我覺得作為一個國家法學的主流肯定是研究本土的經驗和問題，你看看英美法德，所有國家頂尖級的法學家沒有一個不是研究本土問題而成名的。研究比較法的研究也可以成名，但絕對不是主流（啊，絕對不可能成為主流）你美國的卡多佐大法官、霍姆斯大法官，都是擔任了（這個），用一生的法官經驗、經歷寫成的文章和論文和著作，他舉得例子都是本土的，但他創造的理論是普世的，第一個特點，研究本土的問題、研究本國的經驗、本國的問題、本國的法制教訓都是我們研究的對象。比如說刑訊逼供這是一個失敗的教訓，這是一個野蠻的、不人道的，照樣可以成為研究的對象，只有你用科學的方法。成功的經驗比如說，民法上，我們多年來注重調解。有些是成功了，你想想看這么多年來研究調解，這么多年來研究馬錫五審判方式，我們哪個人提出了概念。外國人老說這是東方經驗，中國人就沒有把它變成概念、變成理論，那個驚心動魄的跳躍沒有完成。就是一種原材料、半成品，這一點跟我們的研究方法有很大的關系。你再比如說民法（哎呀）我最近感覺到民法學界急需方法論的革命，它受英美的影響小一些，他更多的受德國影響。現在各大法學刊物，登載的幾乎所有民法論文（因為我在《中外法學》做過一段編輯）我體會太深刻了，全都是德國民法帝國主義（哎呀）用的詞都是德國民法的、舉得例子都是德國民法的。我們有一位教授寫民法總論，你可以把它的中國問題抖了抖了，抖出去，剩下的五分之四都是德國的問題，全是德國，有人戲稱為前面應該加兩個字，德國民法總論后面加個括弧中國版。你舉得例子全都是德國的，你哪有中國的問題，你德國民法總論，據說這書還很暢銷。我們現在有些風氣不太好，當然我們可以移植，這個貢獻是有的，我絕對不否認這一點，剛才我已經說過了不再重復了，大家也理解我的意思了，我不是非此即彼。但是你難道不應該研究中國的民法習慣嗎？
最近在最高人民法院開會，江蘇省泰州市下面有一個姜堰市人民法院的院長，湯韋伯。他交給我一本書，他跟一個教授他倆合寫的、主編的一本書。說在姜堰地區，近20年來的民法習慣（哎呀）我看了以后真的是眼睛一亮。我們未來的民法典為什么就不能在民間里邊兒找民法的習慣上升到法律。當年德國制定民法典的時候，吸取了法國民法典的很多的精華。但是德國學者一個成功的范例、經驗，有了一場發現法律運動，到德意志民間去找泛民法的習慣，找他的一些約定俗成的一些做法、解決爭端的做法，上升到理論變成德國民法典。你這種發現法律運動不搞、不從事這個研究，你永遠不能摸住中華民族幾千年來解決本土糾紛的經驗是什么。你這個不來，上來就德國的，距離中國人生活太遠。我舉個例子，我老家是山東（這個）西北部的農村，跟河南河北交界的地方。比如說中華人民共和國婚姻家庭法，嫁出去的女兒沒有繼承權，這是當地的風俗，女兒敢回來爭奪繼承權，這被視為大不孝。當然她也沒有贍養義務，只有兒子有繼承權，兒子死了孫子繼承。孫子有繼承權，那個女兒都沒有繼承權。這就是當地千百年來的習慣，你看《中華人民共和國婚姻家庭繼承法》你要按照繼承法來實施的話，非砸鍋不可。所以《中華人民共和國婚姻家庭繼承法》在當地有些部分就不適用，既然不適用你立這個法律干什么呢，你不就是滿足于立法者那點欲望和快感嗎？你根本不能得到實施。民法界還在討論這個，沒有一個人寫論文說當地的習慣怎么給它改造、改變，變成民法的一些規則，沒研究。所以大家可以看到我們現在啊，就這種研究有一個好處，總結第一手的經驗，啊，總結經驗、總結教訓。第三點，它還有一個優勢，能創造出概念來，從經驗到理論。這種研究方法做大的優勢，從本土的經驗中提煉出理論，這個理論有兩個方向。這種理論往往不是規范性的理論，他不給你解決應當怎么辦，這是他的一個特點。從經驗到理論從來都不是應然的、規范性的理論。而我們法學過去的理論都是應然的，罪刑法定、程序正義、無罪推定都是應當怎么辦，我們稱它為規范性法學理論，跟規范性法學理論相對立的叫描述性法律理論、解釋性法律理論。所以從經驗到理論，這種理論的一個特點叫描述性或者叫規納性法律理論。它有兩個指向，第一個。總結類型、模式，在分析大量現象的基礎上把模式提煉出來，這是第一種研究。我舉個例子，在訴訟法學界，尤其刑事訴訟法學界，美國斯坦福大學賀博特.帕克教授，他一生寫了很多論文，寫了好幾本書，影響最大的就是《刑事處罰的限度》，1968年出版于斯坦福大學出版社，他那篇經典論文發表在賓西法尼亞法律評論上，他對美國正當法律程序以來做思潮了一個分析，我們今天稱它為法社會學分析。他沒有提出哪個好哪個壞，他提出了兩個MODELS，兩個模式，一個是正當法律程序，一個是犯罪控制。正當程序，犯罪控制兩大模式，分析了這兩種模式的原理，發展方向。其實那篇論文最大的貢獻都收到那本書里了，引用率最高。半個世紀以來，不光是英美，不光是普通法國家，大陸法國家研究刑事司法的價值和政策的言必稱帕克，引用率說是自貝卡里亞以來的第二人，至少在訴訟法領域，刑法我不了解，在訴訟法領域，除了貝卡里亞就是帕克。
我接觸帕克的理論是在讀研究生階段，當時臺灣一個學者寫碩士論文是介紹帕克，評論評價帕克，為什么帕克的理論經久不衰，到今天有他的生命力，因為他發現了規律性的東西。他研究的是美國，沒研究大陸法，為什么美國以外的學者認為他有普遍的適用力，因為他發現了兩種價值體系：一個是刑事司法要打擊犯罪，控制犯罪，要實現結果的公平，第二個是強調過程的公平。我們后來的研究沒有超出帕克，無罪推定沒超過貝卡里亞，程序正義沒超過帕克。你超出不了他，他猶如一個幽靈，把你牢牢的蓋住了。
要擺脫現有的理論非常困難，需要有新的靈感，待會我會講。所以大家注意，模式化的研究，我個人覺得是成功的范例，成功的一個方向。第二個，因果關系的分析，研究模式只是描述，上升到類型化的程度，類型化分析，模式化分析，因果關系是解釋一個現象發生的原因。因果關系不是簡單的說為什么發生。刑訊逼供為什么發生？因為我國有幾千年封建法制傳統，因為我國這樣一個司法體制有問題，因為我國重實體輕程序，有人寫刑訊逼供時說了十幾條，這些永遠都不是理論，沒上升到理論。因果關系關鍵在于提煉出一個概念，把概念分解為若干個變量，用這些變量來解釋現象發生的原因。為什么會發生，原因在哪里就比較清楚了。所以這個方法用的最好的還是社會學和經濟學，應該從社會學和經濟學中尋找靈感，因果關系的分析就能擺脫那種粗淺的現象，用現象分析現象。
我們搞法學的人在寫論文的時候也寫原因，但是經常犯一個毛病，用事實解釋事實。比如說為什么發生刑訊逼供，原因是中國古代有刑訊逼供的傳統。中國古代有刑訊逼供的傳統是一個fact，中國現在有刑訊逼供是第二個fact，fact one，fact two，中國古代有刑訊逼供的傳統能證明中國今天有刑訊逼供嗎？兩個事實之間有因果關系嗎？沒有!所以在經濟學里面張五常當年告誡說：“永遠不要用事實來解釋事實！因為你沒有真正提煉出理論來。”那刑訊逼供為什么發生，我們剛才舉的例子，用經濟學的角度提煉出變量來，一個變量投入，一個變量產出，一個變量風險，當然這種研究還是比較粗淺的哈，我們假定的是三個變量，投入，產出跟風險，用這三個變量足以解釋今天刑訊逼供發生的原因。這就不在是事實，這是理論。所以我們搞法學的人長期以來把事實和理論混淆了，分析原因的時候舉事實，結果沒有解釋發生的原因。當然要作出創新性的貢獻還要提出更多的變量。這是給各位說他（帕克）的貢獻。
第四點，從經驗到理論還有一個優勢，要把這個理論拿出來跟最前沿的理論對話。這樣就能使自己的理論處于最前沿的地位。理論研究最怕落后，重復，人家研究過了，你還在那說你創造了個新的概念和理論，其實是你自己孤陋寡聞。所以，研究一個問題，提出一個理論，要跟最前沿的理論對話，中國的最前沿，外國的最前沿。由于中國的法學研究相對封閉，所以跟國外的對話顯得比較欠缺。我作過一個算是相對還有點感覺的研究，就是刑事和解。我在做刑事和解的時候給人家發現我提出了好幾個概念，對抗性司法，合作性司法，合作性司法有一套哲學，我剛才都說了，寫到這里我和誰對話呢？原來在美國有兩個模式，一個是帕克，一個是格里菲斯的價值模式理論。耶魯大學的一個教授也提出了模式理論，但我發現我跟他的不一樣，因為他的角度不一樣，在剪裁的時候沒有把他放進去。我的對話的對象是帕克，雙模式理論，和格里菲斯的理論。帕克的雙模式理論也有個潛臺詞，建立在爭斗模式的基礎上。所以68年帕克寫了那本書，在西方影響極大，到了1974年, 當時耶魯大學的副教授格里菲斯提出了家庭模式理論，這個理論是怎么超越的，這個經典的范例。格里菲斯教授發現帕克的理論只解決爭斗，也就是今天說的對抗，只有對抗才強調控制犯罪，只有對抗才強調正當防御，但是，在問題未成年人案件中，小孩，少年司法中，不管是控制犯罪還是對抗，沒有意義了，你控制犯罪能解決嗎? 很多少年案件，結果公正解決不了問題，他將來再犯罪了，你解決了這個案件公正，結果又犯罪了。少年案件面臨個重新犯罪的問題,他回歸社會問題，你解決正當程序也不行，正當程序給他充分的保護，保護了以后怎么辦，你光給他保護，將來如何改造他，如何回歸社會還是問題，所以格里菲斯教授發現美國100多年來的，從1899年芝加哥成立少年法院開始，100年來的少年司法就走的這條道路，先正當程序再犯罪控制，你看在正當程序這個概念里邊，出現了兒童權利公約，少年司法最底標準，國際立法運動都出來了。國家是少年的最大監護人理論出來了，什么要給他特殊保障都出來了，要給他特殊的保護。到了70年代美國的理論發生了變化，光保護不行，很多少年犯罪比成年人還惡劣，他的手段成人化，中國現在也一樣，所以在70年代出現了嚴厲打擊少年犯罪的運動，理論的表現就是犯罪控制模式出來了，當時的格里菲斯就生活在那個年代，美國從正當程序轉向犯罪控制，結果發現實踐中也是一塌糊涂失敗的，格里菲斯教授發現帕克的局限在于正當程序犯罪控制都是指爭斗，少年司法不適合爭斗，少年司法適合什么？家庭，關愛，教育，治療，在這一點上格里菲斯教授提出概念——家庭模式，以教育，感化治療為理念的一種模式，好了，應該說現在的這種影響很大。中國的刑事和解程序用正當程序解決不了，用家庭模式解釋不了，這是被害人和被告人之間的較量。所以后來經過研究，我們提出了合作性司法的概念，合作性司法分為公力性合作（最低限度合作）和私力性合作，我最大的體會是這個研究不一定是成功的，但是它能夠和主流的觀點進行對話，有朝一日假如能夠再完善它，翻譯成英文至少能和格里菲斯，帕克進行對話，將來有發現新的理論，我們繼續和他們對話，保持這種對話的活力。說實話，只有這樣中國的法學才能走向世界。當然現在只是剛剛開始，因為你要有這個意識才行。
好，下面我再簡單的概括一下，第三條道路他有兩個局限，不是絕對十全十美的，有他的兩個局限性，我越用這種方法，就越來越體現他的局限性。第一個局限是，這種研究得出來的東西通常是寫實性的理論，描述性的理論，但是法學跟其他社會科學的不同，不管是什么模式，什么原因的分析都是在描述，都是在解讀，在解釋。在經濟學和社會學中沒有問題，發現一個規律，提出一個概念，都是在描述，解讀解釋。法學要求要有一定的規范性，規范性的法學理論，要求要提出一定的符合某種價值目標的應然的理論，所以這個理論注定提不出應然的理論，所以就容易出現一個問題，你這個理論只能檢驗應然性的理論的局限性，沒辦法替代它，因為他們跟你不在一個哲學層面上。他們是應然的規范性分析，你是實然的解讀解釋。所以我的體會就是法學有他獨到的地方，跟其他社會科學不同。這個問題怎么解決我沒想好，現在只是提個問題在這里。第二個局限是指從經驗到理論。最大的局限如何讓你的理論得到驗證。因為這種方法往往用的是歸納法，歸納法最大的難題是如何從個別到一般。他是兩個過程，一個是個別到一般，如何從一般適用于所有的個別。王力先生說先歸納后演繹就是這個道理，先歸納，從個別到一般提煉出概念，再把概念運用到個別，這是演繹過程，這個演繹過程在現在看來有很多困難，社會學上提出了很多方法，經濟學上也有很多方法，怎么把他們運用到法學中來，這是個考驗。比如最近我在北大遇到個博士生，他研究的是中國目前的公益訴訟，他調查了三個法院，選了3個比較典型的法院：上海的法院（東部最發達的地方），云南的法院（西南部），甘肅的法院（西部欠發達地方），他認為很典型，我問他很典型嗎？你研究首都了嗎？首都很典型，代表了全國啊！你研究東北了嗎？東北有他獨特的文化圈。你研究武漢了嗎？它是長江重鎮。你研究云南，它是少數民族聚居地，那你研究四川，重慶了嗎？搞研究只搞這種樣本的研究永遠不可能典型，你不可能把全國所有法院都弄過來，那成千上萬的數據都夠你寫本書了。你怎么分析啊？所以大家注意，真正的社會研究我個人覺得不在于樣本有多全面，再全面也不可能全面到哪里去。張五常說你看到任何個別東西都可以提煉出來。提煉出理論困難在于驗證，提出理論來后你怎么辦，這是個最大難題，下面給大家介紹下，目前在社會科學研究中有句格言：永遠不可能達到百分百的證實，但可以做到證偽。這是一個英國學者的研究成果，那么我們法學研究可以拿來用。大家記住要用論據來證明你的觀點很難，我們唯一能做到的就是證偽。什么是證偽？就是證明自己的觀點不被駁倒。這有兩種方法：第一，對現在已經存在的，對你的觀點構成挑戰的觀點進行反駁。我最近寫了篇程序正義的論文，有人說程序正義是保護被告的，保護不了被害人，因此程序正義不正當，我的觀點在這篇文章中就是證偽，我們被害人的權利保障跟被告人的權利保障不在一個層面上，而且程序正義也保護被害人，比如說量刑要給被害人參與的機會，附帶民訴要給他參與的機會，我是在證偽。再比如說程序正義妨礙國家打擊犯罪，用這個來攻擊程序正義，要維護我的結論，我必須要證偽，打擊犯罪是一種結果的正義，程序正義是過程的公正。過程的正義有獨特的價值，跟結果正義有獨立性。這是第一種方法；第二，盡管現在沒有出現對你的觀點進行攻擊的觀點，你可以假定下這樣的觀點，就是設定幾個假想定義，逐一加以證偽。很多學者在用這種方法的時候都是自覺的，我這個觀點可能有人提出質疑，但我認為怎么怎么，這都是自覺不自覺的一個證偽的方法，所以經濟學上有一句格言當你的觀點沒有被駁倒的時候也就成立了，李毅副教授說經濟學界必須承認一個基本的假定：當一個理論暫時沒被駁倒的時候也就應該得到暫時的肯定。所以圍繞這個理論展開對話，別你創一個我創一個，誰都不跟誰對話，這種研究不可能推進。我相信這在法學領域里也是有道理的。我發現確實有些程序正義的理論沒法推翻，比如合作性司法里沒有程序正義，什么任何人不能擔任自己案件的法官，法官要中立的聽取雙方當事人的陳述，判決要說理，這些程序性的要素，往往發生在對抗性司法當中，在合作性司法中根本不需要中立，這時你只需要促成和解條件就可以了，不需要那么高的中立性了。比如北京有個法官叫宋余水，他的口號就是勝敗皆服，在他看來，調解不用遵循正當的程序，調解就要到他家里去，這在訴訟法上是不允許的，程序正義上也是禁止的，調解和解不講那一套，所以和解和調解是不講究程序正義的。所以我在一篇論文中寫到程序正義適用于對抗性司法，10年前寫它的時候我沒意識到，10年后我把它的邊界劃分到對抗性司法適用，合作性司法不適用。在民訴中調解的案件還有不少程序正義，只有判決才有程序正義，所以理論的邊界越清楚，理論的客觀性越強。你說我這個理論放之四海而皆準，這個理論恰恰是不客觀的。
這是給各位分析了一下第三條道路，時間關系給各位做個總結，把我這幾年做學術的心得給大家概括下，給各位參考，談不上什么經驗，剛剛起步，人生仿佛走了個循環，回到了原點。
第一點，小處入手，大處著眼。要從一個點入手，慢慢上升到面。比如講司法體制改革，我先從律師法入手，先講會見難，閱卷難，調查難，有案例非常具體，慢慢上升到理論。一篇優秀論文，一個成功的研究，往往有一個規律，小處入手，大處著眼。兩個好處，小處入手，可操作性強，大處著眼，創造抽象理論，比如這個題目沒法寫“論民事訴訟與法制”。10年前一個北大研究生寫這個題目，寫了一大通，全部都是概念。哎，我們說你的選題就錯了！有一個刑訴的學生寫“論無罪推定與程序正義”，哎呀，貝卡里亞都不敢這么寫，他還敢這么寫！“民法的精神”，天那，誰敢這樣寫，你說你得到多高的境界才能寫“論民法的精神”，還有人這么寫“論中國的法律與道德”。哎呀你這個膽子也太大了，大師級的人物都不敢這么寫！因為他在大處入手，大處著眼，這必然導致空洞。要言之有物必須要小處入手，大處著眼。
第二個體會就是先歸納后演繹。我們中國人習慣把一些經驗上升為格言，五講四美三熱愛，就非常好理解，朗朗上口。先歸納后演繹，我覺得這個可以寫一篇方法論的博士論文，兩點：一，只要想做原創必須要做歸納，從個別到一般，這是原創性的前提，搞演繹推理絕對不可以原創。你注定是幾何題的優秀的做題者，奧林匹克獲獎者，你成不了數學家，數學家就是要從個案中挑戰一般理論，這才有可能創新，且不說做得好不好，必須得有這個意識。所以真正的原創性是從個別中挑戰一般的理論，他的貢獻在這里；二，從歸納到演繹，挑戰完了要學會驗證。我可以提出成百上千的理論，關鍵是要看你的理論能不能得到驗證，沒有驗證的理論就是假設就是猜想，當然提出猜想也是貢獻，但是沒有得到驗證的猜想研究沒有完成，不能讓人信服。
第三個體會，理論發展的一般規律通常是對現有的理論提出例外，慢慢累積起來，例外加例外，就成了新的理論。不要指望一年兩年就能創造一個偉大的理論，空洞理論不現實，要知道研究的艱難。前人做過的事情只有他的道理，你最多能發現例外。例外，例外，累積起來新的理論出現了，這點讓我體會很深。目前為止我不可能提出一個超越貝卡里亞的理論，我們不可能提出一個替代無罪推定的理論，無罪推定在大多數場合仍然成立，但是我們能不能從經驗里提出一個理論，無罪推定是有例外的，最近5年來我的工作就是積累無罪推定的例外。給各位介紹下我最近的研究，第一個例外，被告人一認罪無罪推定就例外了，認罪的案件不適用嚴格的無罪推定；第二個，無罪推定只適用定罪階段，在量刑階段不適用。上個月我剛完成了一篇論文，無罪推定只適用于定罪階段，在量刑階段不適用，到量刑階段，什么證明責任，證明標準，疑罪從無都不適用了，犯罪一旦成立，就是一個量刑的問題，無罪推定不適用。到目前為止，我發現了這兩個例外，在這兩個例外的基礎上，我提出了兩個理論：一個是合作性司法的理論，無罪推定的例外；一個是新的量刑程序理論，無罪推定的例外，將來下一步還要做被害人問題。你沿著無罪推定走，永遠超越不了貝嗒利亞，相反，你沿著一個旁門左道（在刑訴界是被認為是旁門左道），比如說認罪案件，量刑案件，附帶民事訴訟，少年司法等這塊，無罪推定不適用了。如果把每一個為什么不適用無罪推定的理由串起來，或許會有一點理論突破。所以，理論的例外累積起來成了新的理論，是符合理論發展的規律的。
第四條，做研究特別是做原創性的研究最難得是有一種突破，跳躍。我今年出版了一本書《刑事訴訟的中國模式》，在書的序言中，我的標題就是“驚心動魄的跳躍”。主要有兩個意思：一是從經驗到理論這是一個驚心動魄的跳躍，靠邏輯推理是推導不出來的，你沒有其他的東西靠邏輯推不出來，我想剛才那個例子，你怎么根據現實都推不出來合作性司法的概念，這里面有個思維的跳躍的過程，缺少推理環節，這個思維的跳躍靠什么，靠百分之九十五的推理，百分之五的想象力、頓悟，有時候是別的學科的知識拿過來，這個概念就油然而起出來了。所以我最近又在寫一篇論文，《研究附帶民事訴訟的三種模式》，光這個問題的材料我都準備了兩年，因為不敢寫，如果我要寫一篇對策性的論文早就出來了，但是覺得沒意思，不好玩，要做研究就要做一點自我挑戰性的。暑期到云南觀摩了一個刑事和解的過程，一個概念就在觀摩中出來了，后來我在山東高院給他們講課，我給他們一說，他們說，我們天天在做，概念已經讓你總結出來了。傳統的附帶民事訴訟模式是先刑后民，中國學者鼓吹應該走向“刑民分離”，學美國，而在司法實踐中也有它的邏輯，先解決民事賠償，再來量刑，把民事賠償作為量刑的根據，量刑優惠的基礎，這不就是“先民后刑”嘛。三中模式概念出來了：傳統的先刑后民，美國的、中國學者向往的刑民分離，中國的先民后刑，多有一套理念和一套制度表現。這是一種模式化的分析。這篇論文差不多寫了三分之二了。我的最大的體會就在這兒，這個驚心動魄的跳躍就是一個頓悟，要有長期的積累，要有想象力。所以我給我的博士生講課，我就說一定要讀點文學書，讀點哲學，讀點社會學，讀點經濟學，歷史學等等，多學科的知識能讓人充滿想象力。有的人是專研法條，考究的很細，但有時候就是缺乏一種想象力。想象力需要培養，需要多學科的知識，這個想象力的培養需要長期的積累。我的最大的人生教訓就是本科階段沒有學經濟學，沒有學社會學，現在正在惡補之中，但是我希望在座的各位，我建議拓寬自己的知識面，我們的財經類院校，有得天獨厚的優勢，這里有全國一流的經濟學大師，經濟學的氛圍比較濃厚，而經濟學又是最接近自然科學的。所以，能不能把經濟學的思維移植、嫁接到法律中來，真的能在全國獨樹一幟，做出開創的貢獻。時間關系，今天上午講到這里，謝謝各位！
湯火箭老師：陳老師辛苦了，我個人認為，研究方法的掌握對于建構學術有良好的效果。陳老師用深入淺出、細致入微和他富有激情的語言，給我們展示了法學研究的三條道路。下面讓我們再次用熱烈的掌聲對陳老師表示感謝！
(記錄人：西南財經大學法學院王方等)