民法上的利益構造和規范設計
——以《合同法》為例
報告人：王軼（中國人民大學法學博士、北京大學博士后、副教授）
評議人：呂忠梅
孟勤國
趙金龍
主持人：陳小君
整理人：李軍波
陳小君：
我們的沙龍又到了一個新的高度，我們特意請了北京的幾位博士和武漢大學的幾位專家來參加我們這次的大型的學術活動。我們現在切入主題，今天沙龍的報告人是北京大學的博士后王軼教授，題目是“民法上的利益構造與規范設計”，副標題是“以合同法為例”。現在請王軼博士作報告。
王軼：
謝 謝大家，非常的高興，也非常的榮幸，能夠有這個機會就這個問題和在坐的各位老師和各位同學進行交流。剛才陳小君教授也提到了，我今天的題目是“民法上的利 益構造和規范設計”。為了不過多地占用大家的時間，首先我將報告的內容作一個簡要的介紹，這篇報告共分為三部分：第一部分，我要簡單地談一下為什么我要選 這個題目和大家交流，也就是我提出問題的初衷是什么；第二部分，我將要以我們的《合同法》所涉及到的相關問題為例，就我的報告中所涉及到的問題作一個簡要 的介紹；第三部分，我想談一下民法中的利益構造和規范設計，它可能使民法的研究方向往哪一點上進行延伸，也就是民法的法理學是否以及如何可能。
下 面，我談一下第一部分的內容。第一部分主要是談一下我提出這個問題的原因，大家都是從事法律的學習和研究的，如果已經或者將要把法律作為自己終身職業的 話，我們就知識界、法學界的某些評論都會特別敏感。記得在我讀本科的時候，當時知識界對法學的評論是“法學幼稚”，從我讀本科到現在已經將要十年的時間 了，我們再來看一看知識界對法學界做出了什么樣的評論，可能大家注意到了在《讀書》上曾經發表過一篇文章，在這篇文章里面，對法學界做出了這樣的評價，那 就是認為法學對科學的貢獻甚少，甚至要將從事法學研究和法學學習的人從知識分子中間給排除出去，那么從這些知識界對法學界所做的評論中，如果我們拋開感情 的因素不談的話，我們理智地反思一下，以往對法學的研究，包括民法的研究，如果將知識界對法學界所做的評論不作為惡意的中傷，而作為善意的批評的話，那么 我們就會發現，在以往的法學研究中間，包括對民法的研究中間，我們的確給知識界的批評留下了口舌，非常典型的一點是我們對民法的研究主要體現為制度性的研 究。當然我們說在以往的民法學研究里面以制度性的研究作為民法學研究的主要內容，就中國民法學的發展來說，并沒有什么錯誤，也可以說這是中國民法發展的一 個必經的階段，但是我們知道，制度性的研究常常帶有就事論事的色彩。知識界的人覺得對法學界的理解比較困難，而法學界的學者覺得法學本身對其他學科已有的 知識的借鑒也比較困難，這可以說是制度性研究的一個最大的弊端。知識界對法學界的批評，可能和這一點有很大的聯系。對于我國的民法的研究，我們不可能完全 地拋棄制度性研究，但是為了響應知識界的批評，同時也是為了推動中國民法學研究的發展，可能民法的學者，包括民法學習的人，要考慮在知識界和法學界之間建 立一個雙向交流的平臺。實際上如果我們考慮到包括民法在內的法律的各個組成部分，它們都是屬于對社會進行治理的一種技術的話，我們可以從這一點上找到民法 學和其它學科之間溝通的橋梁，那就是民法學作為對社會進行治理的一種技術，它所承擔的一個非常重要的使命，就是對現實生活中間，可以由民法協調的利益的沖 突進行妥當的協調，換句話來講民法學，包括民法，它所承擔的一項重要的使命就是對現實生活中間沖突的利益做出協調。當我們跟民法，包括民法學的研究對象作 這樣的一個定位的時候，我們就會發現，的確作為利益沖突的協調，不僅僅是法學研究的對象，那么它還是社會學、倫理學、政治學等其它的學科研究的對象。在這 一點上，我們可以找到溝通民法學和其它學科的一個橋梁。實際上作為民法來講的話，它對各種沖突利益關系所做出的協調，本身就是一個做出價值判斷的過程，因 為正是這個價值判斷的過程中間，民法表明了自己對于自由的態度，就像范亞峯博士在今天下午的報告中也提到了自由這樣的一個價值的確是最重要的一個價值，那 么民法在表明對自由的態度，就是通過運用民法的手段對于各種沖突的利益關系在價值判斷的基礎上做出協調，來表明自己對自由的態度的。我們說民法學要在知識 界做出貢獻的話，不是說我們也要像政治學、倫理學那樣去討論自由，去討論價值判斷，去討論利益關系。民法學討論這些問題完全可以有自己獨特的方法和自己獨 特的理論經度，這就是民法是屬于一種規則的治理，也就是說民法上的各種制度只有落實成為實際的規則，才能夠發揮作用。既然民法是一種規則的治理，那么我們 對于價值判斷，對于利益關系的協調，對于民法對自由所表達的態度進行的思考，最終要通過規范的設計表現出來。正是基于這樣的考慮，那么我選擇了民法上的利 益構造和規范設計這個題目。當然，溝通民法學和其它學科的關系，并不是只有這一種方法，我這里只是給大家提供一種途徑，以供大家思考和批判。這是我想談的 第一部分內容。第二部分，我想以《合同法》為例，談一談民法上的利益構造和規范設計問題。因為在我看來，《合同法》是利益沖突相對比較劇烈，相對比較全面 的法律。從這一點上來講選取《合同法》作為我分析的對象，可能更有利于說明相關的問題，從我們國家《合同法》相關的規定來看，我們可以清楚的發現，合同法 上的利益沖突主要包括以下幾組內容：第一組，當然也是《合同法》上最重要的一組利益沖突，就是交易關系當時人之間的利益沖突。可以說《合同法》上大量內容 是圍繞著這組內容進行規范設計的。所以這可以說是《合同法》上最重要的一組沖突。第二類沖突是交易關系的當事人與交易關系以外的特定第三人的利益沖突，這 了尤其要強調“特定”這兩個字。在我們《合同法》上有很多法律規范是圍繞著這樣的一組沖突來進行規范設計的，后面我們會具體地談到哪些具體的規范。第三組 就是社會公共利益與交易當事人的私人利益的沖突，這種類型的利益沖突在我們《合同法》中我們也可以看到。舉一個最典型的例子，在我們《合同法》第52條中 的第四項，違背社會公共利益的合同是絕對無效的合同。在這樣的一個規范中間，非常明顯地包含著對于合同當事人的利益和公共利益的沖突的協調。第四組利益的 沖突就是國家利益和交易雙方的私人利益所發生的沖突。從我們《合同法》的規定我們可以看出，它主要是對這四種利益的沖突進行的協調。《合同法》的規范設計 就是要這四種初步的利益沖突上做出取舍，做出價值判斷，以表明它對自由的態度。那么既然我們將《合同法》上的利益沖突歸結為這四種利益沖突的話，下面我們 就可以來看一下我們《合同法》上對這四種利益的沖突分別采用了什么樣的調控技巧，采用了什么樣的規范類型，來實現它調整交易生活的功能。首先我們看對于交 易關系當事人之間的利益沖突，從另外的一個角度，我們可以將這樣的沖突表述為交易關系當事人私人利益與私人利益之間的沖突。對于這樣的一項沖突，我們知 道，在合同法上有這樣的一個基本的原則，我把它稱為私法的基本法律信仰，就是私法自治。私法自治在合同法上的表現就是《合同法》第四條有關合同自愿原則的 表述。既然在合同法上自愿原則是合同法最有代表性的一項原則，表現在交易關系的當事人私人沖突里面所采用的調整方法主要是任意性規范，或者叫補充性規范。 換句話來講，對這樣的沖突，我們的法律認可，當事人的自由意志優先于法律的規定得到實現。這就是合同法上的一項重要的法律適用原則。那么從這一點上來講的 話，任意性規范應當是合同法上占據最重要地位的法律規范。因為我們剛才提到合同法上最重要的一組沖突就是這組沖突。任意性規范對于交易關系當時人之間的私 人利益進行法律的調整來表明合同法對于合同自愿原則，對于私法自治原則，對于自由主義的處分。那么這就決定了任意性規范在法律適用的時候，有它不同于其法 律規范的地方，那么大家可能了解了這方面的內容，在當事人對特定的交易事項如果發生糾紛的話，法官首先要考察的是交易當事人是否在合同中做出了特別的約 定，如果有特別的約定，當法律的任意性規定和當事人的約定不一樣的話，法官首先要適用當事人之間的特別約定，如果沒有特別的約定的話，法官也不能適用法律 上的補充性規定，在這個時候法官當依照《合同法》第61條規定，允許當事人進行協議補充，如果當事人經過協議補充能夠達成協議的話，這種協議同樣優先于法 律的任意性規定得以適用。如果當事人不愿意進行協議補充或者是達不成一致的協議，法官依然不能運用合同法上的任意性規范進行合同糾紛的處理，這個時候法官 要對當事人所訂立的合同進行體系的解釋，根據合同的有關條款來確定當事人在合同種未經表明的相關事項，他們愿意一種什么樣的利益安排。如果運用體系解釋的 方法可以得出結論的話，就不可以有任意性規范。如果運用體系解釋仍然無法得出結論的話，法官還是不能運用合同法上的任意性規范進行糾紛的處理，他還要考察 在當事人之間是否存在不同于合同法補充性規范的交易習慣。只有在這些考察作完了之后才能夠考慮運用補充性規范。那么由此我們可以發現之所以對補充性規范存 在著這樣的一個法律性的規則，關鍵是在合同法上自愿原則是一項最基礎的原則，而任意性規范適用的這個程序實際上就是自由在合同法上實現的一個過程，那么這 個是屬于對交易雙方當事人之間所發生的沖突進行調整的一種類型。另外在我們合同法上還能發現對交易雙方當事人之間所發生的沖突，還有一種法律調整的方法， 就是沒有采用任意性規范，而是采用倡導性規范，像《合同法》第10條第二款有關合同形式所做出的一般規定，像《合同法》第238條的第二款有關融資租賃合 同的形式所設置的規定，像《合同法》有關買賣合同出賣人資格的要求。這些規定實際上也是對私人利益的沖突所做出的協調，但是在進行規范設計的時候，它采用 的是倡導性規范來進行利益沖突的協調，而沒有采用任意性規范，這主要是因為在合同法包括在整個民法上允許民事主體進行自甘冒險的行為，允許民事主體對自己 的利益不盡到謹慎注意的義務，他可以放棄自己的一部分利益，那么從這一點上來講，倡導性規范和任意性規范在民事法律關系中發揮著致關重要的作用，但是關鍵 還是任意性規范，這是屬于對第一組利益沖突所進行的規范設計。那么第二類，就是對于交易關系當事人和交易關系以外的特定第三人之間所出現的利益沖突，我們 合同法如何進行協調。像這一類沖突在合同法上的很多地方都能夠看到，最典型的是《合同法》第73條應該合同債權人代位權的規定，像《合同法》第74、75 條有關債權人撤消權的規定。，另外像《合同法》第230條關于房屋租賃合同中承租人優先購買權的規定在這些法律條文中間，都會出現交易關系的當事人與交易 以外的特定第三人的利益的沖突，在我們國家的《合同法》上是采用一種什么樣的規范對這種沖突進行協調的呢？我們可以看到它采用的是授權性規范，當然我們這 里的授權性規范與將任意性規范等同起來的授權性規范是不一樣的，對于這樣的一種利益沖突我們合同法總是使交易關系以外的第三人取得一項權利，他這樣的一種 權利可以對交易關系的當事人的交易效力或是對他們之間的利益分配產生影響，以此來協調這種類型的沖突，比如說在73條里面債權人作為債務人和次債務人交易 關系以外的第三人取得了代位權，在74條里面債權人作為債務人和第三人以外的特定第三人取得了撤消權。 在《合同法》第230條里面，我們國家現在的合同法并沒有對房屋租賃合同的出租人未給承租人提供優先購買權的行使條件，就和房屋租賃合同以外的第三人訂立 房屋買賣合同這樣的法律效果做出明確的規定，但是在目前正在起草的民法典的專家建議稿里面承認房屋租賃合同的承租人請求人民法院確認出租人與第三人訂立的 合同相對無效的權利，那么我們看對這樣的一種沖突總是通過讓交易關系以外的特定第三人取得一種權利，以這樣的授權性規范來協調這樣的一種沖突。這是屬于第 二種第三種就是公共利益與交易關系當事人之間所出現的沖突，那么從我們國家的合同法的規定來看如果交易雙方當事人的行為損害了或者即將損害公共利益的話， 我們合同法上總是將之認為是一種絕對不能發生效力的行為，當然知識一種最常見最一般的做法，我們就以這種最常見最一般的做法來分析，那我們看在我們國家現 行的合同法把合同的效力認定為絕對無效的規范叫做強行性規范，或者叫禁止性規范，那么這就表明公共利益與交易雙方私人利益所出現的沖突在我們現行的合同法 上采用的規范設計就是強行性規范。實際上第四種矛盾采取的是同樣的一種調整策略，比如說在合同法第52條的第一項里面，實施欺詐、脅迫損害國家利益的行為 是絕對無效的，這是一種最一般的認定方法，那么如果以合同法為例的話，我們可以發現對應的剛才我們所提到的不同利益類型之間的沖突，我們合同法上分別通過 任意性規范、倡導性規范、授權性規范和強行性規范來對當事人之間的沖突進行協調，但是在我們合同法上強行性規范所的比例是非常有限的，最典型的強行性規范 像合同法第40條關于格式條款無效的規定，像合同法第52條關于合同決定無效的規定，像合同法第53條關于免責條款相關無效的規定，像合同法第329條關 于技術合同無效的規定，這些條款是我們合同法上的強行性規范，強行性規范之所以占這么少的比例，是因為我們的合同法是實現自由的一種工具，在合同法上體現 的是一種自由主義的理念，因此，在合同法上對自由的確認和保障即不需要理由又不需要依據，但是對自由的限制即需要充分的理由，又需要明確法律的依據。這樣 的一種利益構造和規范的設計，表明了合同法對于自由這種現代法律中最基本法律價值的非常明確的態度。這個是我想談的第二部分的內容，也就是以《合同法》為 例來介紹以下利益構造和規范設計。現在簡單談一下第三部分即民法的法理學是否以及如何可能。那么所謂民法的法理學實際上就是關于民法一般原理的學問。么在 我們以往的學習當中我們總有一門課叫民法總論，但是大家我們的民法總論有一個典型的特點。自從潘得科吞學派把教科書里面的內容變成了法典里面的內容以后， 民法總論里面的內容其實就是民法典總則中的內容。從這一點上來講，民法總論還不能夠代表民法的法理學。因為在民法的總則里面很多關于民法一般原理的學問， 并沒有在里面被揭示出來。那么作為民法來講，我們在討論民法的時候，應該把什么作為一個基本的法律的信仰？當我們在對這個法律的信仰證成一種例外的時候， 我們需要滿足一種什么樣的條件，比如說謝鴻飛博士將要作的沙龍將會談到所有權以及法律上面對所有權的限制這里就有一個問題，如果我們承認自由價值在法律上 面無可替代的崇高地位的話，那所有權神圣作為自由價值實現的一種方式對所有權神圣所進行的限制應該符合什么樣的條件才能夠證成對所有權神圣的限制？像這樣 的一個問題在以往的討論中，可能并不是一個主要的問題。再比如說那么民法學對民法，對民法進行研究的學問，可以在知識上面做出哪些方面的貢獻？對于這樣的 一個問題可能也不是我們以往的民法總論中所要討論的問題。再比如說，民法上面意思主義和法定主義調控方式，在實現民法調控功能的時候如何進行協調？意思主 義和法定主義的調控方式如何與我們民法總論中間總要談到的民法法律事實結合起來，來進行討論和研究？這個好像也不是在民法總論中間要討論的問題。那么所有 這些至少提供了一種可能，那就是我們有可能建立一門關于民法一般原理的學問，那么實際上我們可以看到在其它國家和地區的法律的發展來看，某一個部門法的法 理學常常不是由法理學家來做出貢獻的，它要靠從事這個部門法學習的人通過自己的努力來進行確定。
陳小君：
謝謝王軼博士的發言，下面我們來聽一聽來自武漢大學的孟勤國教授的評議。
孟勤國：
我 就談一點我作為一個聽眾，一個讀者的想法吧。首先，我覺得這樣一篇報告，試圖把民法這樣的一個部門法與法理學結合起來。這種方法我非常贊同。中國搞法律， 部門法和法理學之間往往不能銜接從某種意義上來說，中國的民法學嚴格說來不叫學，中國就沒有民法理論，它只有民法制度及其政策，為什么，就是因為它缺乏法 理上的思考和研究，所以我今天很高興能夠讀到王軼教授關于民法的法理思考或者說，從民法中間尋求法理學的問題，我認為這個思維是非常正確的，也是全新的。 這是我講的第一點。第二點，我們知道，中國的民法實際上作為民法制度來說，就是為了解決當事人之間，以及當事人與他人、社會、國家之間的利益沖突，就是要 實現不同主體之間的利益平衡。那么在這篇學術報告里面，緊緊抓住了民法上的利益構造，從另一個角度去聯系規范設計。我覺得這個設計是非常好的。而且我相信 這樣探討下去，可以發現我們現在民法教材上面所看不到的東西。我們可以找到更恰當的表述方式。什么叫規范？我的理解，所謂規范它不是生硬的，晦澀的，冷酷 無情的規則。它實際上就是權利義務的體現。那么權利義務是從哪里來的呢？從利益平衡上來的。王教授從利益的角度來選擇規范，我覺得也是正確的。我們搞法律 的，一輩子就是六個字——權利、義務、責任。如果將這六個字研究通了，你就精通法律了。像王教授從利益構造和規范設計的角度應該說是一個新的角度。第三 呢，這篇文章是從公利益和私利益為出發點的，這一點也是比較現實的。民法作為調整平等主體之間的人身財產的法律主要的是私人利益，當然也不排除公利益。所 以民法在規范設計的時候，必須明確是在上面基礎上進行的。我國的立法我認為總存在一個問題，它在制度設計的時候，只考慮這個制度本身，而不考慮為什么要選 擇這個制度，這個制度是從什么地方出發的，它采用了什么樣的價值標準，它在民法中間會發生什么樣的功能，它和其他的制度在價值的選擇上是否一致。由于沒有 考慮這些，使得我們的法律，包括這一次的《合同法》存在著難以置信的內在沖突。以至于法官針對同一個案件會產生不同的判決。當然這篇文章還有值得進一步研 究的地方。第一，這篇文章是用《合同法》為例的，對于支撐王軼教授的觀點應該說是很有力的，因為在這方面自由的體現是最充分的，但是我希望王軼教授能夠在 物權法上、知識產權法上、甚至在繼承法上做出同樣的研究，得出同樣的結論。
陳小君：
下面我們請我們學校的教授、省高院的副院長呂忠梅老師評議，大家歡迎。
呂忠梅：
我 和孟勤國老師一樣，非常贊同王軼教授的研究方法。在我上大學的時候就流傳依據話，說是枯燥的文學、貧困的哲學、幼稚的法學。我們的法學目前尚未走出幼稚。 法學現在說的好的話叫注釋法學，說的不好的話叫注腳法學。王軼教授的這種研究方法對我們的法學的成長，走出幼稚是有很大幫助的。我想談一下我自己的看法。 我們的法律可以分為兩個層次：第一個就是理性的、系統的、知識層面的法律；另一方面就是我們大眾所理解的法律條文層面的法律。這兩種法律之間是有距離的。 我們現在法律的制度性研究做的是后一種，就是力求使得法律大眾化，力求使得所有的人都能夠了解我們的法律，但是在理性的角度是遠遠不夠的。而法學家、法學 工作者和我們法學的學生所要學的是理性層面的法律。在我們平常授課的時候，老師是不能僅僅講法律條文本身的，而是要講法律條文背后的東西。也就是王軼教授 所談的價值構造。這是我所談的第一點。第二點就是我在來參加沙龍之前剛剛討論的一個案子，可以詮釋一下王軼教授的觀點。這個案子非常簡單。有甲乙丙丁四方 當事人，甲和乙丙丁這個共同體簽訂了一個房屋租賃合同以供乙丙丁經營酒店。合同簽訂了以后，甲就將他的房屋交給了乙丙丁新成立的一個主體，我們稱之為A。 但是在履行的過程中雙方就租金問題發生了沖突。甲就告他們僅僅交納了一個季度的租金之后就不交納了。但是A主體因為沒有和甲簽訂合同所以他不能稱為適格的 當事人。乙丙丁就作為被告。他們辯稱他們之所以不交納租金是因為甲沒有提供租賃房屋的一般條件。那么法官在拿到這個案子的時候認為非常簡單。合同有效成 立，權利義務明確。承租方兩個月不交租金，要收30%的滯納金。三個月不交租金要補足租金，交30%的滯納金，另外還要沒收承租人在這個房屋中的全部財 產。法官這樣判決了之后，乙丙丁不服就進行上訴。為什么這個案子可以詮釋王軼教授的觀點呢？首先，第一點合同的約定。我將這個房屋租賃給你，現在乙丙丁成 立了一個新的主體，那么這個新的主體和甲之間是否可以成立事實上的租賃關系呢？因為A是實際的承租人、實際的經營者和受益者。另外甲也頻頻地向A發出催交 租金的通知，那么他在實際上有沒有將A視為實際的租賃人呢？這是第一個問題，第二個，乙丙丁同時提出了一個理由，就是甲的房屋不符合他們經營酒店的要求。 但是他這一條是合同上沒有約定的。那么這里面有沒有一個交易習慣的問題呢？乙丙丁能不能以甲的房屋不符合條件進行抗辯呢？這是第二點，第三點就是違約責任 的問題。他們約定有三項：第一是任何一方違約，都要賠償對方的損失；第二個是剛才說的關于兩個月和三個月不交納租金的責任；第三條是違約方要交納50萬的 違約金那么他們的這種約定是什么樣的性質呢？這是我想說的第二點。第三點，在王軼教授的文章中有幾點重要的地方。我想提醒大家的注意，第一個就是法律到底 是什么？王軼教授反復地講法律是利益調整機制，而我們在教科書中卻說法律是統治階級意志的體現。那么這兩個概念之間的關系是什么。第二個就是王軼教授在對 利益沖突進行歸納的時候，將社會公共利益和國家利益做了區分，那么它們兩者是否是同一的？同一在什么地方？不同一又在什么地方？第三個就是王軼教授在說到 “應當”的時候，認為它是倡導性規范。而我們平常說的，是強制性規范。這是我要講的。謝謝大家。
陳小君：
下面我們請我們民法教研室主任趙金龍老師評議。
趙金龍：
通 過王軼教授的文章，我感受最深的就是，在我們平時的教學中，如果僅僅從法律的制度性研究的角度，就事論事的話，很難將法理的精神貫徹進去。那么王軼教授這 篇文章，將合同法的規范從法理上進行探討，在分析我們日常的交易中所發生的四大利益沖突，而對這利益沖突分別運用不同的規范進行調整，使用不同的法律規 范。這一點是給我的最大的啟發。在我們民法以及合同法中任意性規范和倡導性規范是非常多的。但是在我們的司法中間，他們往往并不尊重當事人的自治。比如在 合同的效力的問題上，如果合同可以有效，也可以無效的情況下，法官能不能直接認定合同無效？能不能像刑法一樣用疑罪從無的原則？是不能的，法官應該考察當 事人的內心意思，進而確定它，當事人想使合同有效，那么法官就必須做出合同有效的解釋。另外關于合同的形式的問題，如果法律規定應該采用書面合同的，而當 事人沒有采用書面形式，但是都承認合同的主要內容的，應該認定為合同有效存在。法官不能根據合同的形式不符合法律的規定而認定合同為無效。當然也要考慮例 外的情形。另外在這里我想對呂忠梅老師提到的一個問題說明一下，王軼教授提到的“應該”是倡導性規范是符合最高法院解釋的。在最高法院關于《合同法》的解 釋中的第九條中提到了這一個問題。當事人就有關事項沒有登記的，不絕對無效，還應該考察一下法律有沒有關于不登記不生效的規定。我就談這么多。
陳小君：
下面我們將話筒交給武漢大學的范忠超博士。
范忠超：
我 和王軼教授是老鄉，贊揚的話我就不說了。這里我談兩點我自己的感想。一個就是說，我認為民法學對實踐的影響是一個漸進的過程，不是說一下子就可以解決問題 的。它和法律的發展是同步的。舉一個例子，在我們的《民法通則》中沒有規定合同自由，規定的是合同自愿原則。在我們合同法出臺的時候也沒有規定合同自由， 也是規定的合同自愿。這說明立法者對自由原則有顧及，在我們的法律中間有沒有貫徹合同自由原則，我認為是應該打一個問號的。正是基于這樣的原因，所以我認 為，民法學對知識界的貢獻應該的是一個漸進的過程。另外一個感想就是，王軼教授通過對合同關系中的利益沖突歸納，然后對合同法規范進行類型化，然后用這種 類型化解決合同關系中的利益沖突。比如說當事人之間的利益沖突就用任意性規范和倡導性規范，國家利益和私人利益之間的沖突他就用強制性規范。我有一個感想 就是說，這種類型化的過程是不是有一個固定的標準？在邏輯學上任何一個好的分類都有一個科學的標準，只有這樣我們的分類才會有意義。如果沒有一個標準的話 這種分類是值得置疑的。這是我的兩點感想。
陳小君：
下面是自由發言的時間，每人三分鐘，哪位先發言？
王全興：
我認為今天 這個報告的意圖和效果是很好的，對我的啟發非常大。我談幾點自己的想法。第一點，我們談利益構造首先要將民法以及合同法上的利益結構分析清楚，然后再談什 么規范設計等等。他這里是通過歸納四種矛盾來分析利益結構的。我認為這種方法很好。合同關系的利益可以分為當事人之間的利益和當事人同相關人之間的利益。 但我認為當事人之間的利益還有必要再分開。分為同質當事人和異質當事人。異質當事人如經營者和消費者，雇主和雇工等等，他們之間的實力是不一樣上以及法律 上考慮到了這種不平等沒有？當然法律考慮到了，比如格式條款的規定。相關人就更多了，他可以分為公的相關人和私的相關人，公的相關人有國家利益和非國家利 益之分。這是利益結構問題。下一個問題……
陳小君：
你已經沒有時間了。
王全興：
好好等一會我再說。
徐滌宇：
我 說幾點。我對王軼教授這種新穎的研究方法是非常贊同的，但是我在這里提幾點自己的疑義。第一點，王軼教授在文章中對合同法上的規范進行了分類，分為任意性 規范、倡導性規范以及強制性規范等等。但是任意性規范并不是都一樣的，它又可以分為解釋性任意性規范和補充性的任意性規范。它們兩者的作用是不同的，那么 你這里面的任意性規范是哪一類？第二個問題我想要說的是關于你這篇文章的題目，利益構造和規范設計，那么在抽象的意義上，利益是可以構造的嗎？規范的設計 是建立在你構造的利益的基礎之上的嗎？第三個問題，王軼博士總結了幾組矛盾，并且說明合同法上與之相對應的規范。那么它們之間是一一對應的關系嗎？舉一個 簡單的例子，私人之間的利益沖突的解決方法并不單單是用倡導性規范來解決的。
王涌：
我聽了王軼博士的報告收益很大。在這里我想談兩個問 題。第一個就是關于法律規范的分類問題，法律規范是通過法條表現出來的，故法律規范的分類也是法條的分類。法條可以分為兩類：第一類是描述法律關系的法律 規范；第二類是描述法律事實的法律規范。描述法律事實的法律規范主要是描述建構性法律事實的法律規范，比如說，什么是法人，法人是什么什么。這種法律規范 在法律體系中是非常重要的。王軼博士在他的文章中間歸納了幾種法律規范，我想如果將它們納入到這種基本的分類里面會更好一些。第二個問題我想談一下對“應 當”的理解。法律上的“應當”有兩種意思，第一種是描述的是“必須”，但是還有一種不是描述的“必須”，而是一種法律行為生效的條件，比如說A要設立公 司，就應當辦理登記。這里的登記不是他的義務，只是設立生效的條件，如果你不登記就不能設立公司。那么王軼博士提到的合同應當采用書面形式中的應當應該理 解為法律行為生效的條件。但是由于我們國家的法律對之并沒有做出明確的解釋，這里可以做寬泛的理解，那么我認為王軼博士的理解是可以的。任何一個法條都有 它的意義，如果沒有意義的話，它就不能稱為法條。這里的應當既不是描述義務的規范，也不是描述生效條件的規范，那么這里必然存在第三種情況。王軼博士所說 的任意性規范既然不能納入到原有的分類中，我想它應該是描述證據的規范。就是說如果應當采取書面形式而沒有采取的，就應該用更多的證據來證明它的成立。
陳小君：
下面哪一位？
薛軍：
我 想對剛才幾位評議人的發言發表一下我的看法。剛才呂忠梅老師和孟勤國老師都提到了，我們的法學現在是一種幼稚的狀態。我也同一他們的看法，但是我認為并不 應該將之歸結為注釋法學的原因。我們大家都認為注釋法學是對法條解釋法條。其實注釋法學方法論并不是像我們想象的那么落后。梁彗星老師在他的《民法解釋 學》的序言中說法學就是法解釋學。我們的法學幼稚并不是法解釋學的問題，而是我們沒有做好這個工作，還沒有達到那樣的高度。像大陸法系的國家如法國、德 國、意大利、西班牙等，他們的法律的發達往往是體現在一些巨作上，這些巨作就是法律解釋的體系書。在我們中國民法的發展體現在那里？從民國到現在，恐怕就 是史尚寬的民法全書。我們大陸對物權法、債權法的研究較多，但是在我們編纂民法典的時候，繼承法、婚姻法的部分我想僅僅一些哲學概念是不夠的，我們還要參 照這套民法全書。從羅馬法的復興，法學大部分是和神學、哲學聯系在一起的，它的范式是一種形而上的范式。不像英美法系是從實踐的基礎上發展起來的范式。我 認為我們的法學教育至少在本科階段應該是從基本的法條開始的。如果我們只談哲學當有人問到我們死者的肖像權的時候，我們不知道，這才是真正的法學幼稚。
陳小君：
下面我們繼續發言。好這位是我們武漢大學的博士生熊偉。
熊偉：
我 看了王軼博士的文章題目之后，認為今天晚上的討論應該是集中在民法哲學的建構上，而不應該在合同法的規范分類上作過多地糾纏。這是我們的第一點感想，第二 點感想。就像薛軍博士所說的法學的幼稚與否，原因并不在解釋學方面。而是同法律資源積累的多少有關。民法發展了這么多年，同其他的法學相比，比如說稅法， 我是研究稅法的，民法是一個巨人。法學幼稚，民法敢說，而稅法就不敢說。謝謝！
謝鴻飛：
對于“應當”的理解為什么王軼博士和王涌博士會出 現差異？他們兩個人用的是兩種不同的方法，王涌博士用的是普通語義學發分析方法，而王軼博士所用的是一種利益法學的方法。在普通語義學中，“應當”是不可 以解釋為“可以”的，這就涉及到了一個法官解釋法律的問題，我同意王軼博士的觀點。合同法中最重要的是自由，其中的要式的規定是一種證據的意義，那么證據 的意義，我們可以在民事訴訟法中實現。
樊芃：
王軼博士將合同法中的沖突歸結為四種，那么這種歸結是否是歷史的產物？另外，民法是否是由這 四種利益沖突所推進的？當然我不認為是這樣。第二個就是王博士認為民法法律學的任務就是提供價值判斷，否則就是民法幼稚，那么在我看來，將民法利益分為這 四種利益本身就是一種價值判斷。比如說個人利益和國家利益的關系，這里就有一個價值判斷。民法的價值判斷不是提供哪種利益優先，而是判斷什么是國家利益， 什么是個人利益，我認為尊重法律就是最大的國家利益。第三個就是剛才薛軍所說的民法的發展是和神學聯系在一起的，具有很強的形而上的色彩，那么王博士將民 法同四種利益沖突聯系在一起，我認為有很強的形而下的色彩。權利和利益是不同的，利益是客觀的，而權利有主觀的。故我認為將民法學界定為調整利益沖突本身 就違反了民法的價值判斷。
范亞峯：
我們目前正在進行法治建設，但是我們有一種資源是稀缺的，這就是法律理論。我們各個部門法學都要進行法 律理論的生產，其中重要的兩個法律部門就是民法和憲法。在這兩個法律部門中，部門法學者進行著法律理論的生產。我就把王軼博士的這種努力稱為民法法律理論 的生產。這是第一個問題。第二個問題就是關于契約，契約不僅在民法中重要，而且在憲法中也是非常重要的。但是民法是源于羅馬法，而憲法是源于普通法，那么 這兩者對于契約的態度有什么不同，并沒有引起我們的注意。第三個問題，王軼博士提到自由對民法的影響。實際上自由至上論是哈耶克的觀點。但是有人也認為社 會的價值主要有兩種，一種是自由，另一種就是平等。這兩者的結合就是一個社會的正義的實現。基于平等的自由是優先于平等的。正是如此，現在社會的價值主要 是自由、平等、安全、效益等等的平衡。我想在我們的法治過程中也要體現這種平衡。那么這樣的一個綜合平衡在民法以及憲法中間是怎樣體現的呢？這也是一個非 常重要的問題。我就談這幾點。
陳小君：
好謝謝范博士。
老師：
大家的發言整體上集中在法律規范的分類以及民法上利益構造的 起點在什么地方。實際上不管是法條的分類，還是規范的分類，還是剛才孟老師所談的法學上的核心概念就是權利、義務和責任。權利和義務是我們法學上的專門術 語。但是權利、義務以及責任它們所包含的都是利益的分配。我想如果從利益出發就可以擺脫王軼博士所講的法律上的就事論事，將法學引向深入。所以說這樣一個 利益法學的結構有利于將民法的法理學的研究推向深入。所以我覺得王軼博士的出發點是利益，規范是為利益服務的。所以我認為我們從利益出發可以解決很多常規 理論解決不了的東西。
王全興：
終于輪到我了。用三分鐘。我剛才的發言是說合同之間的利益結構是復雜的。不僅當事人之間的利益復雜，而且當 事人和相關人之間的利益也是復雜的。既然這樣法律的調整方法應該是多樣的。而調整方法的多樣有很多種描述方式。王軼博士對于規范的分類當然是很好的，但是 過于簡單。調整方法是很多的，有的是國家制定方法，有的是按習慣，有的是監管的方式，事前監管、事后監管，有的還授權給某個不相干的人，比如消費者。所以 它有多種方法，這種規范分類的方法過于單薄。另外，那么多的方法，有的已經突破了民法的范圍，不止是民法的調整方法，更不止是合同法的調整方法。我覺得他 這里面還有一點遺憾，就法論法是不夠的，以合同法為例，并不是說僅僅就只是討論合同法。合同法同消費者權益保護法、產品質量法、憲法等等都是相關的，將它 們，聯系起來研究它們在調整合同上的分工。這樣會更理想一些。
陳小君：
下面，我們留一點時間給我們的老師和同學，你可以發言也可以提問，發言最好在兩分鐘之內。
老師：
王軼博士將合同法的調整規范分為四種，并且認為是一一對應關系，這種對應關系在邏輯上是否成立？比如，國家和個人之間的關系是不是就是用禁止性規范來調整的？我認為對于每一種利益的調整，方法都是多樣的。
陳小君：
下面，我們就將時間留給王軼博士作總結發言。
王軼：
謝 謝大家，謝謝各位評議人，謝謝各位老師，謝謝各位同學。我覺得參加這樣的一次沙龍比我自己坐在書房里想一年的收獲都要大。下面是剛才大家的發言所涉及到的 問題，我在這里作一個簡單的回應。也有可能有漏的地方，希望大家原諒。首先我要說明一點，我提出這樣的一個題目，并不是說我個人，尤其是在今天晚上，就能 解決規范涉及以及利益構造，解決民法法理學的建構問題。那么我所提出的這樣的一個問題，只是說明我希望努力的一個方向，從制度性的研究向原理性研究推進的 一個路徑。就像我剛才所提到的，這樣的路徑可能有很多，我自己只是選擇其中的一條。這是首先作的一個說明，下面我就具體地談幾點：首先第一點，剛才許多學 者都提到了注釋法學和概念法學的問題。注釋法學和概念法學在我們國家的民法學的研究中間的確需要證明，而且進行援引性的研究應該于注釋法學和概念法學的發 展的成熟互為一個基本的前提。我只所以提出這樣的一個問題，是因為如果我們的注釋法學以及概念法學發展到了相當水平的時候，我們是不是應該有一個進一步研 究的方向？第二個問題就是剛才有的學者提到，我所總結的合同法上的四種沖突以及規范的設計是否包含了所有的沖突以及規范設計？肯定不是的，就像剛才孟老師 所說的，我只是選擇了能夠幫助我說明問題的幾種沖突。就像在經濟學上所建立的經濟模型總是比較簡單，而在實際中總是需要加入各種參數一樣。這樣的分析只是 想確立一個架構，并不是想解決合同法上的所有利益構造于規范的設計問題。第三個問題，剛才提到幾種利益的沖突的時候，我總強調價值判斷問題，那么剛才好幾 位學者也都提到價值的判斷。價值的判斷在民法上是非常重要的，因為每一種利益的沖突最后的解決總是表現為一種價值的判斷，尤其是法官，在面對一個案件而做 出裁決的時候就是一個價值的判斷，只不過法官是將立法者所做出的價值判斷運用到實踐中去。當法律中間沒有明文規定的時候，法官需要自己做出價值判斷。我只 所以強調當法律沒有明文規定的時候，當立法者制定法律的時候，我們在設計法條的時候，當法官面臨一個民事糾紛做出裁決的時候，所做出的價值判斷，應該以民 法的法理學作為基礎，建立在這樣的一個平臺上，這就是現在說的比較多的法律的共同體問題。我認為民法的法理學是法律共同體得以形成，尤其是民法的共同體得 以形成最基本的資源。因為我們知道，判斷一個國家法治發展的水平關鍵不是看它頒布了多少法律，法律條文的設計如何，而是看它們的法律共同體進展到了一個什 么樣的程度。法律共同體得以形成之日就是中國法治得以實現之日。正是在這樣的基礎上我就強調了價值判斷。希望民法的法理學為個人在價值判斷的時候提供一個 參考的工具。這是第三點。第四點，我只所以選擇利益的進入，而沒有選擇權利的進入是有原因的。我們知道，對于民事權利的界定有很多種方法，那么大家在平時 研究的時候，相信對這個問題都比較了解。我這里沒有對利益進行界定，這樣就有可能會引起一些誤解。那么在我看來，民法上最大的利益就是讓民事主體享有自 由。讓民事主體享有自由，這樣他們就可以追求自身利益最大化，從這樣的一個角度來講的話，作為利益來講的話，它可能并不一定對應一定的財產價值，因為在很 多情況下自由的行使不一定帶來的是財產，也可能會給當事人造成損失，但這是民法上所要追求自由必須付出的代價。我想說的第五點，就是這樣的幾組利益的沖突 推動了民法的發展？那么作為法治的發展，我比較同意范亞峯博士在他準備做沙龍的文章里面提到的觀點，也就是自生秩序。其實一個法律要想在一個社會種生長、 發芽、成長的話應該是一種自生的秩序。盡管我們中國所進行的法治的改革是一種自上而下型的，但是我們不能忽視自生秩序在法律成長中的作用。那么我也比較同 意孟老師在一篇文章中所提到的，在民法中能夠稱上帝王條款的不是誠實信用原則，而是自由原則，因為正是民事主體有了自由，他們才有了創立新的交易形式，創 立新的民事活動提供了動力，這也是我們民法規范、制度最原始的源泉，從這一點上來講的話，我認為自由原則要比誠實信用原則更重要一些。我想說的第七點，就 是剛才有個同學提到的我們法理學上的哪些方面在民法上是不能夠運用的。這里面首先有要說明一點，當一個學科封閉的時候，那么它的發展必然會出現障礙，只所 以在開始的時候我表達了對于制度性研究的看法，是因為如果我們對制度性研究不注意的話，就很可能使民法成為一個封閉的學科，這樣就不能從其他的學科中間吸 取知識，必定會影響這個學科的活力。從這一點上來講的話民法學應該找到同其他學科溝通的平臺。對于法理學中的知識有哪些在民法學中找不到，我想舉一個例 子，比如說我們知道民法調整功能的實現主要是意思主義和法定主義的調控方式。意思主義就是讓當事人對他們之間的沖突根據自己的意思做出協調。而法定主義的 調控方式是法律直接對沖突做出安排。而這樣的一種意思主義和法定主義的調控方式，主要是和我們民法上面的民事法律事實制度有關。我們在對民事法律事實制度 進行類型劃分的時候，其中的一個重要的依據就是將民事法律事實的劃分與意思主義和法定主義的調控方式聯系起來。如果它沒有同意思主義和法定主義的方式聯系 起來，這種劃分可以說只有理論上的價值，而沒有實際的作用，那么對于這個問題，可能在我們的法理學中間尚未確定。當然我們國家的法理學已經給我們部門法提 供了很多的資源，但問題是不僅僅法理學的學者可以從事法理學的研究，部門法的學者也可以從事法理學的研究。就像我們看到的在美國很多在法理上面做出貢獻 的，大部分都是從事部門法研究的人。所以說我們所從事的專業的不同不應該成為我們交流的一個障礙。第八個問題是剛才有學者提到強調了合同法上自由主義的因 素，但是對哈耶克來講，更注重延伸型的、自發型的。我想就我所了解的范圍內作一個回答。我們知道哈耶克最推崇的自由自由主義是英國式的自由主義，而最反對 的就是法國式的自由主義。那么作為英國式的自由主義有沒有可能在中國生根和發芽？這個可能是憲法和法理學的學者去解決的一個問題。但是當中國通過改革的方 式采用了自由市場經濟的時候，可能我們要在一定程度上采用建構式的自由主義。那么這可能是中國的一個特殊的情況，對于英國來講它自由主義的傳統是源源流長 的，但是我們中國現在缺少這樣的傳統。這是我想說的第八個問題。第九個問題就是有人提到的是不是國家利益和個人利益的沖突都通過強行性規范來調整。這里有 必要做一個說明，剛才我是在合同法的基礎上談這個問題的。當然對于國家利益、社會利益和個人利益作出區分的時候本身就是一個價值的判斷。其實探討民法上的 利益構造和規范設計必須以對某種類型利益的定位作為最基本的出發點，比如說在我們合同法上的有些規范，在表面上看來是對私人利益和私人利益之間的協調，但 是合同法采用了強行性規范，那么這里面就存在一個問題，比如說合同法的53條關于免責條款無效的規定，給對方造成人身損害的免責條款無效，那么本來是交易 雙方當事人之間私人利益的沖突，為什么要采用強行性的規范？這里就牽涉到對社會公共利益的理解。民法上的公共利益有兩種類型：一種就是不特定的第三人的利 益，這其實就是我們大多數人的利益這是社會公共利益中間最重要的一個組成部分；而另外還有一個方面，就是與基本的法律價值相聯系的私人利益，比如說在53 條里面，由于它牽涉到了生命健康利益，尊重每一個人的生命是一項基本的社會共識。當然我應該對我剛才做的歸納進行有說服力的說明，這也是我目前承擔的一個 課題里面要做的一個事情，但是今天由于時間的關系就沒有辦法做更加詳細的說明。我想說的第十點就是剛才有同學所說的合同法第286條，在建設工程里面，如 果說建設工程的發包方沒有按照合同的規定向承包方支付價款，承包人可以進行催告，如果經過催告之后還不支付價款，建設工程適合進行折價的，承包方可以以建 設工程折價或者請求法院拍賣建設工程，這就是合同法規定承包人的法定優先權，當然也有人將之叫做法定抵押權。不管它是一種什么樣的權利，我不同意將它看成 我所提到的授權性規范。我所說的授權性規范是只針對合同以外的特定第三人，因為他無法通過合同的權利義務關系解決，那么我們的合同法就通過給這樣的主體一 項權利使他突破合同的相對性對自己的權利進行保護。我想說的第十一點就是國家在民法中的地位。我們知道，國家在民法上的地位在我們國家經過了一個發展的過 程。我博士時候的導師王利明教授的博士論文《國家私有權研究》的一個最大的貢獻就是將國家從神壇上拉到了平民的地位。但是問題在于國家在民法上的角色是比 較復雜的，國家并不僅僅以民事主體的身份出現，它還會以管理者、監管者的身份出現。那么在這種情況下還會有一個不同于私人利益的國家利益的存在。當然關于 國家利益的范圍界定還是一個值得討論的問題，就像合同法的第52條中是否包括國有企業的利益，還是單單指的是國家的整體利益？本身就是一個需要討論的問 題。第十二個問題，就是剛才有人提到的一個行為可能出現好幾種的利益沖突。我的意見是，不同的利益沖突就運用不同的規范來調整它，并不是說一個行為只能用 一個規范去規范它。那么在很多的情況下，比如我們提到的責任競合，甚至是法規競合都會出現這樣的問題，甲對乙實施的侵害行為即可以導致民事責任的承擔，也 可以導致刑事責任的承擔。我想說的第十三個問題，就是法律的價值判斷與道德之間的關系。我們知道任何一個國家的法律同道德都保持著一種謹慎，因為當一個國 家的道德要求全部上升到法律的高度時，就有滑向專制的可能。那么從這個角度來講的話，任何一個國家和地區在法律上面對道德的要求控制在一個比較底的限度 內。其實在我們國家大家可能也注意到了，在我們國家的道德的法律化最典型的就是誠實信用原則。而誠實信用原則在交易中間是最起碼的交易道德。那么這種最起 碼的道德能夠上升為法律的要求，它的背后必定要有充分的理由。即使在合同法這樣的法律中間也和道德要求保持著一定的距離。在今年開人代會的時候，四川的人 大代表提出在我們國家的刑法上要設立見死不救罪，但是遭到了刑法學界的一致反對。這樣就是因為如果我們將道德要求上升為法律要求的時候，我們的國家就有滑 向專制國家的可能。以上是我對剛才大家提出的問題的一個簡單的回應，當然這樣的回應根本不足以回答大家提出的比我的回答更有價值的問題，但是由于時間的關 系以及個人能力的關系只好到此。謝謝大家！
陳小君：
下面我們再給我們的特邀學者孟勤國老師一個發言的機會。
孟勤國：
謝謝主持人，剛才我發言用了八分鐘，再加上自由發言的三分鐘，我現在還可以再講五分鐘。第一個問題，對于王軼教授的觀點，我并不是完全的贊同，但是我欣賞這 種全新的方法以及研究民法的全新的角度。這也恰恰是學術研究的靈魂。大家設想一下，當你帶著虔誠的心讀了一百本書的時候，你獲得了知識，但是當你發現這一 百本書全是從臺灣或者是日本抄來的時候，你的感受是什么？第二點，中國現在只有民法制度，而沒有民法理論。這個描述是一個事實上的描述，至于它的對錯，大 家自己去評判。最后，我糾正王軼教授說的小小的一點。誠然，我是反對將誠實信用原則作為帝王條款，但是我也并沒有將自由原則作為帝王條款。因為我認為民法 是一個平等的法律，并不應該有帝王條款的存在。
陳小君：
我作為主持人也說兩點，第一點，我們謝謝王軼教授的報告，謝謝大家的參與。第二點，他們博士也有漏洞，我們在坐的同學們一定能夠超過他們。好，我們今天的沙龍到此結束。謝謝大家。