關于法學方法，國內學界已有不少著述，尤其解釋學這一塊。這兒我想換一角度，針對當前法律教育面臨的深重危機，與同學們探討幾個問題。
剛才說到，法律就其正式的名分上的制度架構和術語學說而言，是一門西學，雖然它的日常運作和政策內容不免是本土的。這一套西方進口的知識與話語權，如何用來處理——不僅僅論說，還要解決或掩飾——中國的問題，便是新法治成敗的關鍵。我在《政法筆記》里分析過新法治的一些基本策略及其工具主義原則。不幸的是，工具主義跟大學教育和學術的理想是完全背道而馳的；教育產業化的政策不但助長了本已猖獗的腐敗，還從根本上動搖了文革后重建的學位制度和大學的信譽。法律作為熱門學科自然首當其沖。形勢如此嚴峻(不用舉例，諸位比我明白)，我們對法律人的訓練和成長能抱什么期待，對法學方法，又應怎樣要求？
我想，至少有這么五點可以討論：
讓我從立法講起。受過去歐陸“概念法學”和蘇聯教科書的影響，現時的法律教育大體是立法主導，以法條文字和文本分類來組織學理概念的。這一偏向容易使人忘記，法律從來不是學者頭腦的產物，不是由書齋里構想的學說“進化”來的；而是通過一系列遠非透明的政治程序，相關利益集團反復談判交易妥協的結果。誠然，時而有少數學者應邀參與起草或提交修訂意見，但那意見一旦進入官僚體系，給個什么待遇？至多被幕僚賞識了，當作一句建言吧。這在主事者眼里，按照官場的邏輯，實在是卑微而不足道的。由此可以得出兩條結論：一、法律本身不可能提供解釋法律現象的手段即法學方法。相反，法條相互沖突邏輯混亂乃是題中應有之意；法律即使在本本上也不會有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同場合對法律的規定總會有不同看法，法條的含義并無一種永持“中立”或“本質主義”的正確詮釋(見桑斯坦，頁8以下)。干部執法要考慮政策；法官司法須顧及民情；律師出于對客戶的義務，只消不違反職業道德，就可以鉆法條的漏洞；而學者的任務，則是追究這一切背后掩藏的問題和社會矛盾，并揭示其理論意義。社會批判和理論建構，便是我們法學方法的根基。這是第一要明確的。
第二，表面看來，現代法治的司法推理多取三段論的形式，實質上卻是一路循環解釋：即從法條中抽出原則和學說，再用該原則學說來分析法條的含義(例如若干要件)、論證其正確或錯誤的適用(對于剪裁了的案中事實而言)。司法推理其實是一種“非形式邏輯”的論辯推理(dialectical reasoning)，是經常需要訴諸權威、經驗、修辭乃至法槌法袍一類“人民民主專政”的象征，才能讓人接受的。難怪在實證主義者看來，法律不是別的，就是“主權者的命令”。但是，以政法策略觀之，這循環解釋卻是有特殊功用的。正因為“自說自話”，自有一套定分止爭的術語學說，法律才可以抵擋一些政治因素的直接干預，維持“獨立”地位，至少在紙面上。這一點，并不因大量法條變為具文而有所改變。
第三，有鑒于此，我們對法律在紙面上的“獨立”，它的各色裝扮即現代法治意識形態，應保持警覺和適當距離。否則就難以觀察法律的全貌，清醒地做出判斷、采取行動。換言之，我們在校期間學習的其實有兩類知識：一類是教科書上用法條術語和學說搭造的知識，包括司法推理；另一類，是課堂外廣闊的社會生活展現的與前者格格不入的經驗，以及為揭露事物真相所需的懷疑、反思與批判能力。顯然，這兩類知識都是法律人應當掌握的。只不過，到目前為止，后一類知識還普遍不受重視。當然，這也是政法體制的一種設計。
所以第四，我希望同學們多做社會調查。我們念法律，接受學術訓練，求職謀生學術興趣之外，無非是為了處理人與人之間，公民、法人與政府機構之間的一些糾紛，包括國家法律所涵蓋不了的一部分社會矛盾。多做社會調查，研究現實生活中的問題，有助于我們看清法律的全貌，培養獨立思考的習慣。社會調查可以是一手的，也可以是二手或結合文本解讀的，視問題類型、資金條件及對象范圍而定。但無論取什么方式，必須注重事實和數據的收集、分析。這就有一個立場方法的問題。我舉一個例子，清華大學王亞新教授關于民事訴訟改革的調查。
王教授的法社會學研究是開拓性的。他有一篇文章論及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(2002.4.1實施)對民事一審程序的影響，發表在《北大法律評論》，我推薦大家細讀。他于實施前后，在全國各地選了兩組法院做調研。問卷中有一道題，問如何看待和運用新的舉證規則，受訪法官可選擇答案：(1)如果當事人不能繼續舉證，即使案件關鍵事實不清也應判不能舉證者敗訴；(2)舉證責任的分配決定勝負的方法應盡量避免；(3)不應按照舉證責任來決定當事人誰勝誰負；(4)其他。
比較兩次問卷調查得來的數據，選擇答案(1)即肯定新舉證規則的人數居多，約占七成，后一次比前一次少2%；而選擇否定性答案(2)和(3)的，下降了5%；但取保留態度或不愿說明(4)的，則上升了13%。
兩次結果看似相近，肯定和否定的人數百分比都略有下降，但答案(4)大幅上升，如何解釋？普通外行的習慣，見了統計數字就急于評價，設法推出一個大而合意的結論。但作者認為：除開兩組法院本身可能存在的差異，上述變化也許可用兩種矛盾的假說來解釋。一是舉證責任分配可以決定勝負的觀念，已逐漸向審判實務滲透，為多數法官所理解與認同(所以肯定者穩居七成)。二是相反，因為第一次調研正逢《規定》發布不久，學界大力鼓吹之時，法官可能“不假思索”就表示接受(或反對)。而實施后，隨著運用中出現問題和困難，便產生疑慮，有所保留了(王亞新，頁20)。這是把兩組數據加以限定后，審慎考察得出的假說；雖無定論，卻令人深思。
同一篇文章再舉一例。現代訴訟制度應體現理直者贏或“當勝者勝”的原則。如果一般而言，民事原告“大都持有正當的理由及相應根據”(同上，頁21)，原告的勝訴率便可用于驗證訴訟制度的公正與效率。作者經調研發現，中國法院樣本的統計數據和日本的非常接近；若以敗訴方承擔全部或部分案件受理費來定義勝訴，則原告的全勝和部分勝訴率相加可高達92%。那么，是否這就意味著中國民事訴訟制度功效正常，和日本一樣“當勝者勝”呢？
作者寫道：對照現狀，原告的高勝訴率可能還有一解。一方面，“是非極為分明”“都會頻發糾紛而且訴諸法院，說明了市場秩序的混亂和訴訟制度在間接意義上的無效率；另一方面，原告能夠輕而易舉地在大部分訴訟中取勝，還可能暗示許多稍有含糊之處的糾紛都未能提交給法院處理，表現的是當事人對民事司法的信任度較低”(同上，頁22)。這假說極具洞見——當然，作為假說，如作者所言，下一步的論證需要詳細的統計分析支持，并控制變量——揭示了欠透明司法制度的復雜性。同樣的數據，在日本可以說證明了“當勝者勝”，但在中國則未必：國情不同，異類不比。
值得注意的是，王教授添了一個注：最先提出這一假說，并試圖以案例證實的，是某某(論文見《中國社會科學》2/2002)。他充分尊重別人的研究成果，但同時指出：該項研究由于“基本概念的混亂、樣本與母集團關系的模糊、一些關鍵性推論的不符合邏輯”等等缺陷，“雖然經過了作者口頭的澄清與解釋，仍很難令人信服”(同上，頁22)。這個注，讓我們看到了學術標準與學術道德的結合。
可見，正確的方法有時能幫助我們避免道德失誤；嚴格的學術道德必然要求嚴謹的學術方法。誠然，正確的方法未必產生于道德約束，但道德理想肯定有益于正確方法的培育和求知者的學習。愛因斯坦在悼念居里夫人的演講中說：“第一流人物對于時代和歷史進程的意義，在其道德品質方面，也許要大過單純的才智成就。即使是后者，它們取決于品格的程度，也遠超過通常所認為的那樣”(頁219)。這話是一點不錯的。
強調社會調查，還意味著新一代法律人的知識結構有必要稍作調整；學一點社會科學，如社會學、政治學、經濟學，側重其理論和方法。采取社會科學的視角，借用各學科的理論，不僅可豐富法學方法、拓寬研究領域，還能啟發研究者懷疑“政治正確”的法治話語，逆向思維，關注“自說自話”的法條之外，真實世界中規范著人們行為與倫理選擇的那些非正式制度和制度間的沖突(見蘇力，第八章)：為什么人們選擇規避法律？為什么大部分法條形同虛設、純屬具文？具文之下，權益怎樣保護，損害怎樣救濟，國家與社會又如何“共謀”？如此等等，都是亟需認真研究的課題。
最后，與社會調查逆向思維相關，有一個我覺得十分要緊，但許多人不愿談的問題：法律人要鍛煉政治頭腦，要講政治。
一般情況下，學者不應卷入政治。除非轉行從政，業余關心一下即可。所謂“術業有專攻”，不懂政治不是問學者的缺點。但是法律和大部分學科有別。現實生活中的法律問題經常纏繞著政治，是政治的延續與變相。不僅如此，有些法律問題如果處理得當，可以促進政治問題向法律問題轉化，甚至達成妥善的解決。反之，若應對失當，則可能由此引發政治對抗，造成預想不到的困局。這是法律人要有政治頭腦的一層意思。
講政治還有第二層意思。讓我繞個彎，從民國時期三位法學大家說起。
這三位都是有名的學者，恰好又留學于對舊中國法制影響最大的四個國家：吳經熊先生留學美國，然后到德國深造，回國不久即成為學界和政界明星。他對基督教(嚴格說是羅馬教會)自然法傳統的闡發，至今仍被人引用。蔡叔衡先生精研刑法，旁及法史法理，是日本留學。王伯琦先生則擅長民法，兼論中西法律文化，為法國留學。暑假中收到許章潤教授編的三位的文集，通讀一遍，有些感慨。他們說的一些話，我覺得頗有意思，念給大家聽聽。
一九三三年，吳先生寫了篇文章，說中國的傳統是“輕法學，賤法吏”(白居易語)。“哪料到了今日，一般人士非但不輕視法學，并且對于一切法律問題覺得大有興味；茶后酒余時常以法律案件來作談助。輿論界對于法律更有一種很好的緣分，各地的小報差不多沒有一天不載有訟案的描寫和批評；海上的大報也多辟有法制專欄，或曰‘法壇’，或曰‘法言’。書坊中之識時務者對于發行法學的書籍無不鉤心斗角，互相競爭；法學家當中稍負時望或有一藝之長的……文章大有求過于供之概”——那繁榮景象簡直和今天一模一樣——于是吳先生大受鼓舞：“我國法學再不能發達，尚待何時？法學的過去屬于西洋，法律的將來或許屬于中華”(吳經熊，頁214)。
那是抗戰前的事。到了四十年代中，抗戰勝利，情形居然還是跟現在相仿，連說法也差不多，如蔡先生批評的：“法學不出翻譯抄襲之境地”，“坊間之法學書籍，尤多粗制濫造之作”(蔡樞衡，頁25)；“幼稚得難以形容”(頁90)。
另一方面，王先生回憶，一九四六年，哈佛法學院院長、美國社會學派領袖龐德先生應邀來華，國民政府聘為顧問，協助立法，改革法律教育。龐德后來在教育部法律教育委員會上講話，直言：“以后中國的法律，不必再一意追求外國的最新學理，中國的法律已極完美，以后的問題，應當是如何闡發其精義，使之能適應中國的社會，而成為真正的中國法律”(王伯琦，頁77；參見龐德，頁309)。
你們看，六十年前，在頭號法治國的法學領袖眼里，本本上中國的法律就已“極完美”了，而且法學家文章“求過于供”。
我感慨的是，我在三位前賢的文集里沒有看到一句話，哪怕是暗示，那“極完美”的法律連同支撐它的獨裁法統、闡釋它的“幼稚”法學，業已到了崩潰的邊緣。即便是蔡先生——他是把法治看作抗戰勝利后“建國事業的一部分”的，希望“把中國法律和中國社會當作法學的對象，從事認識，構成體系”(頁93)——也沒有著力探究他稱之為“法律惟一的根源”的“次殖民地之資本主義性”，及其自我否定的條件與后果。身處法治傾覆的前夜，卻與當時中國社會的核心問題，即中國革命的進程尤其革命的政法策略，處于隔絕或視而不見的狀態：作為優秀的法學家，這隔絕便是致命的學術缺陷了。
二十世紀上半葉的中國學術，各門學科都有驕人的建樹，惟獨法學遺產單薄(立法“完美”不算學術，得歸功于“翻譯抄襲”)。當然不是因為法學家著述不勤，也不能全怪歷史的變遷與法統的中斷。根本原因，我想還是在學術眼光和政治洞察力；未能跟上時代洪流，參與社會批判而切中大局的要害。
今天，法治的形勢與六十年前大不一樣了。但法律依然充斥著政治，紙面“獨立”，照舊是“政治的晚禮服”；法律人不能不關心、思考政治問題。政治本身通常不是法學家的專長(或者說因人而異)。實際上，法律人講政治，在多數情況下都無關個人喜好；只因為政治太經常地介入法律運作包括客戶的業務，一種職業性政治敏感和經驗積累才變得不可或缺了。
二〇〇五年十一月于鐵盆齋，原載《法律評論》12/2005
注：本文為節選，原是作者今年十月訪問北大、清華、法大及參加浙大“法律與人文”研討會所做的一次講座，故保留了講演的語氣。為此，首先應感謝蘇力、王振民、方流芳和孫笑俠教授的周到安排和四校同仁一如既往的熱情接待與交流。講稿的修改，則要特別謝謝鄧正來、舒國瀅、龍衛球、何兵、張守東、汪慶華諸先生的點評和寶貴意見，以及法大法律評論社同學不辭辛苦謄寫錄音。
參考書目(以著/編者姓名拼音為序)：
愛因斯坦：《走近愛因斯坦》，許良英/王瑞智編，遼寧教育出版社，2005。
蔡樞衡：《中國法理自覺的發展》，清華大學出版社，2005。
馮象：《我是呆賬我怕誰》，載《法律人》8/2004。
龐德(Roscoe Pound)：《中國法律教育的問題及其變革路向》，載《中國法律教育之路》，賀衛方編，中國政法大學出版社，1997。
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蘇力：《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社，2004。
王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005。
王亞新：《實踐中的民事審判(二)——五個中級人民法院民事一審程序的運作》，載《北大法律評論》6:1，2004。
吳經熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社，2005。
熊明輝：《從非形式邏輯角度看法律推理》，載“法律思想網”(www.law-thinker.com)。
徐昕：《論私力救濟》，中國政法大學出版社，2005。
許章潤：《書生事業無限江山——關于近世中國五代法學家及其志業的一個學術史研究》，載《清華法學》第四輯，2004