演講人：劉蘭芳
北京市高級人民法院民二庭庭長
主持人：劉俊海教授
中國人民大學商法研究所所長
主 辦：中國人民大學商法研究所
時 間：1月11日晚6：30至8：30
地 點：中國人民大學明德法學樓708教室
劉俊海：歡迎大家出席系列商法前沿論壇第十次講座，這也是2007年春節前的最后一次講座，而且是商法前沿論壇開辟以來邀請的第一位女專家——劉蘭芳女士！劉蘭芳庭長長期以來在人民法院擔任重要的領導工作，過去曾經在海淀法院任副院長，后來高升到北京市高級人民法院任民二庭庭長。劉庭長是專家型法官，這個專家型不是簡單的擁有幾個大學頒發的兼任大學教授，而是有著豐富的理論和嚴謹的思維的法官。在過去十幾年的審判工作中，高院的商事審判工作和兩個中院的工作和基層的工作是走在前頭的，包括股東代表訴訟案件都是劉蘭芳女士在海淀法院當副院長的時候受理的，經辦法官叫張剛成，也是人民大學畢業的博士，但是新類型案件的最后拍板的都是坐在我右邊的劉蘭芳庭長。她今天帶給我們的題目是北京人民法院商事審判中的疑難問題。今天晚上她還要和北京市高級人民法院院長一起商量下一步民商事審判的會議，晚上還要加班加點，今天只講一個小時，最后只有十分鐘時間給大家答疑，下面我把寶貴的時間給劉庭長，歡迎她給我們做講座。
劉蘭芳：沒有劉老師說得那么好，嚴格來說還是劉老師的學生，在辦案時候遇到難題——法官辦案子經常用成文法，經常大家就走到死胡同出不來了——這個時候就把劉老師請來，只要一點撥大家就找到思路了，從死胡同里出來，那時候我們首先想到的就是劉老師。俊海老師和我是多年的朋友了，那時候是小不點，現在成了大樹棟梁之材了，小股東保護劉老師最早是同情弱者站在法律角度上給予支持。劉老師給我的任務，我也誠惶誠恐，為什么呢？我講公司法是班門弄斧，很多東西都是從劉老師那里學來的。后來想以公司法實務為主線，大家可以隨便提問題，我們可以隨便討論。實務的問題和書本上的東西在結合點上還是有需要討論的東西，今天算是學習劉老師講課的消化和體會，大家多多的批評，不對的地方以劉老師講的為準。
我先和大家報告一點新的情況。最近剛剛在山東濟南開了全國第七次全國民事審判工作會，大家知道刑會剛開完，把死刑核準收到最高法院。七民會總體上貫徹了一個協和原則，包括司法民主和諧、環境和諧、法律適用和諧，同時提出來審判程序和諧，審判程序和諧還提出來法庭氣氛和諧，最后是當事人之間的和諧，社會和諧了。基本上是這么一個邏輯下來的。整個討論完了之后，大家有時候比較茫然，和諧在法律上怎么處理呢？我也有這樣的觀點，法官是干什么的？張三的主張有時候不能支持，證據不足，李四如果輸了要把李四兜兒里的錢掏出來給張三，這個要做和諧了，法官要做很多的工作。所以我說，宋魚水的“辯法心理，勝敗皆服”，我替宋魚水說那是記者筆下的題目。勝敗皆明，法官是可以做到的，勝敗皆服是最高境界，如果是勝敗皆明，法官基本稱職。
這次七民會總體討論還是要加強民事審判工作，僅有刑事的嚴厲打擊和寬嚴相濟還不能打擊社會的不和諧問題，促進調解是增加社會和諧的因素，現在是這樣的認識。因此七民會總體上是貫徹一個和諧原則。羅干書記非常重視，出席會議并講話，肖揚院長講話，總體是貫徹一個和諧的原則。但是和諧的問題，我覺得在公司法中很重要，如果不和諧這個公司就該解散了。公司法修改之后，法院收了很多這種案子，請求法院解散公司，這個已經陸續到法院來了。
今天以公司法實務來共同討論，因為公司法總體上我們認為它是一個企業的公司組織法也好、程序法、經營法等等，這都是劉老師在給我們評價創新制度里的觀點。但是公司法本身作為調節公司主體的法律制度，在商法中也是大法，需要貫徹執行的，而且在實務中操作性特別強。新公司法頒布之后實踐問題非常多，到現在為止公司法還沒有學好。
今天就和大家一起討論一下，關于公司的訴訟實務問題。公司案件審理當中的法律適用以及在訴訟法中如何確定訴訟主體以及法律關系，最終如何適用法律來解決實際的問題。
公司主體是市場上主要的商事主體，所有的經營活動，現在除了若干個法律調整之外，公司法是基本結構上的法律。現在的訴訟案件還是比較多的。我們先討論一下關于目前的公司訴訟的大概的情況。
現在訴到法院的案件總體的案由是多方面的，應該說還有一種糾紛就是現在我們經常討論的是公司設立期間的糾紛，這是我要講的第一類糾紛。實踐當中公司設立糾紛也是比較復雜的，這類案件處理得也非常多。因為它不能完全用公司法進行調整，或者叫預約設立公司期間的糾紛，應該說是一種合同關系，當事人之間是一種合同關系，公司設立之后，公司的預約設立公司的行為應該由新設立的公司來承繼，公司沒有設立成就有糾紛了。公司設立時的糾紛應該適用合同法而不應該適用公司法，但是有一些公司法里的原則在適用中要關注到的，妥善的處理發起人之間的關系。
一般在公司設立過程中，都是以合同相對性為原則設立的，主體應該是原告和被告，有的叫投資合同，有的叫公司設立合同，合同的名稱不太一樣，總體上是屬于大家通過約定來設立公司，大家成為公司的投資人，形成新的法人實體。股東把資本進入到公司之后形成了獨立的法人，進行獨立的經營管理和治理，獲取利潤。設立公司是合同的目的。一般都是由于某一方違約導致合同最終不能實現目的，而公司不能設定。這種案件在公司總體的設立上，一般都是按合同進行調整。在合同調整過程中，完全依據合同為原則進行調整，有時候合同沒有約定，糾紛該如何處理呢？在實踐當中處理的方面也都不太一樣。一方要求把投資撤回去，安全監管來處理，還有一方面是財物返還，這就是雙方沒有設立帳戶，投資人把資金打到對方賬戶上形成財產混同了。
有這么幾個原則必須把握：
第一點就是合同原則。按照合同法的規定，當事人應當誠信、依法的按照合同約定完全履行自己的權利義務，當某一方不履行，公司設立的目的不能實現，另一方有權解除合同。還有就是雙方都能夠協商解決，有法律規定的解除事由也是可以解除的。最麻煩的是雙方沒有籌備小組，就是甲把資金打到乙的賬戶上，就出現了甲乙財產在乙的賬戶上混同的情況。前期的準備工作支付了大量的費用，比如說要開發一個新項目，做一個勘察設計準備，做一些市場的調查、調研和機器設備等，特別是房地產的公司，出現糾紛的時候往往是原告（投資人）會向被告（相對人）接收這個款，暫時接收這個款的當事人會拿出若干證據證明這個錢已經完全支付掉了。這里嚴格按照合同規定來執行。履行合同原則，履行抗辯原則，履行瑕疵承擔責任等等，按照合同約定來處理。
如果是出現財產混同的時候，一般情況下是做一個審計區分。如果不能做審計區分的時候，也可以通過調解促成一方買來另一方的股份，重新找一個投資伙伴設立新的公司，或者通過一些資產評估案重新尋找新的投資伙伴，另立門戶。如果這些問題都解決不了，只能是通過審計把雙方為了設立公司期間支付的費用作為損失，雙按照投資的比例或者未來的收入利潤的比例來承擔設立公司期間所造成的損失。所以這個原則這幾年這一類的糾紛比較多了，明顯有上升的趨勢，現在設立公司比較簡單，三萬元就可以設立有限責任公司，三兩個人弄兩個身份證就可以設立公司，有的時候想得比較簡單，真正做起來就會發現很多項目資金且見不到彼岸，遇到糾紛之后大家首先想到的就是解除合同。
我們處理的類似這樣的糾紛就是雙方有一方