大約半年以前，北京大學法學社法理小組的幾名同學出于對本土資源的濃厚興趣，請法學院青年教師強世功和大家一起來談談對這個問題的看法。對于法學院的年輕學子來說，蘇力先生的這本書在某種意義上也成為了經(jīng)典性的“本土資源”，無論是“蘇力的”，還是“反蘇力的”，卻很難是“非蘇力的”。或許，正是在對這一文本以及文本中或隱或顯表露出來的問題一再反復咀嚼的過程中，我們才能隱約窺見中國法治之路的些微曙光。
對話人：強世功（下簡稱強）
法學社法理小組（下簡稱法理小組）
主持人：今天我們很榮幸請到強世功老師和大家一起談談“法治的本土資源”這個話題。應該說，這是個老問題，但也是個常談常新的問題。強老師在這方面做了豐富的研究，所以今天的對話對我們來說，既是一次溫習，也是一個獲得新知的機會。歡迎大家提問。
法理小組：我看過朱老師的許多文章，也看過不少批評他的文章，一個強烈的感覺是：朱老師的批評者對朱老師要提出的問題缺乏研究，甚至是徹底的理解錯誤，往往在一些細枝末節(jié)上打轉。您認為朱老師主要提出的是一個什么問題法理小組
強：朱老師實際上想說的是在建構法治的過程中國家法和民間法的關系。如果將法律理解為一種行為規(guī)則，那么人們的行為不僅受國家正式的法律規(guī)則的影響，而且受他們生活在其中的民間習慣法規(guī)則的影響。當我們談論法治的時候，，我們希望的是個人和組織的行為受到規(guī)則的治理，這表現(xiàn)在日常生活中能依據(jù)法律確定自己的預期，在發(fā)生糾紛時能依據(jù)法律來解決矛盾。沒有這一點，決不能已確立了法治。
法律的實施當然需要強制力，但事實上人們遵守規(guī)則更多是出于習慣。在這里我們能看到國家法和民間法的某種關系。民間法是習慣形成的，是長期的社會生活日積月累的結果，與社會生活也具有較強的親和力，人們已習慣于依據(jù)它們來行事。這在鄉(xiāng)土社會中表現(xiàn)尤為明顯。問題在于，我國法治的構建，必然是一個國家法逐漸進入社會生活的過程，在這一過程中，我們是以國家的名義取消一切民間法，還是讓多種法律規(guī)則共存，讓人們自由選擇呢法理小組
社會的治理方式是一個社會本身的產物，當然也是人們的意識發(fā)生作用的產物。但我們不能不考慮具體社會狀態(tài)對規(guī)則的需求。這樣來看，我們應當給予社會成員以更多的選擇自由，讓讓他們在尋求國家法的救濟以外，還能訴諸他們熟悉的民間法。這有幾個方面的考慮：第一，從法治建構的目的來看，我們最終是要讓國家法規(guī)則為人們所接受。但推行國家法同時扼殺民間法，實際上不能達到目的。人們仍然會因為對國家法缺乏需求而不能從內心接受。取消民間法事實上會剝奪人們的選擇自由，使人們尋求救濟的途徑減少，對于社會秩序的維持而言，這不是好事。第二，，人們是具有選擇能力的，讓不同類型的法律規(guī)則競爭，真正適合一個社會的法律規(guī)則自然能為人們所選擇。但如果國家法處于一種無競爭的狀態(tài)之中，將會因缺乏一個參照系而更少反映人們的真正的，普遍的需求。是讓這些被選擇的規(guī)則來治理社會呢還是用人們在無自由條件下被動接受的規(guī)則來治理社會呢法理小組從我們建立良好秩序的目的來看，恐怕是前一種更可取。
總之，如果說法治的目標是保障自由，我想其中一項自由應當是人們選擇生活規(guī)則的自由。這在中國這樣一個后發(fā)達國家尤為重要。
法理小組：民間法往往是某個地區(qū)某個時期的特殊產物，而國家法普遍主義色彩更濃一點。這樣看來，民間法的普遍化是可能的嗎法理小組
強：本土化并不是把特殊條件下產生的民間法普遍化，它只是指出一條更加可行的道路或者是提供一個視角。我們主張應當給人們更多的選擇自由，而不是不顧社會現(xiàn)實用國家法來代替一切民間法。法律規(guī)則是社會生活的寫照。社會生活發(fā)生了很大變化，尤其是從簡單社會向復雜的分化社會的轉化，這一轉化的過程中，人們的生活規(guī)則也在發(fā)生變化。他們不僅面對民間法，而且也可能需求國家法。正是在這個意義上，蘇力的研究推進了費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的觀點。鄉(xiāng)村社會的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習慣法轉變?yōu)閲曳ê土晳T法的競爭。因此，國家法和民間法的關系實際上隱含著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡中的有關問題。
法理小組：強老師，您前幾年像是做了一個關于討債案件的調查，這個調查對于說明國家法和民間法的關系有什么意義法理小組
強：這是我讀書的時候和幾個同學在陜北做的。可以說，這是一個關于國家法實施的案件，但在調查過程中，能時時感受到民間規(guī)則的影響——面子，人情，一些隱性的權力關系在其中起到了重要作用。沒有對這些東西的運用，國家法如何實施就是個未知數(shù)。這讓我感覺到，決不能對民間規(guī)則視而不見。在推進法治的過程之中，如果能把它們當作一種資源運用起來，是有利于法治的建設的。資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關系的一種立場和態(tài)度：正常的社會總會產生許多習慣法，法治建設不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關聯(lián)；民間法如果運用得當，完全能推進國家法的實施。
其實這不是個極端的例子。美國的法律秩序，大家傾向于認為它是一個國家法的一元秩序。實際上里面也有許多民間法的因素。各州都在自己的法律中顧及到當?shù)氐囊恍┝晳T法，在程序設計上也不象我們所想象的那樣死板。有些程序甚至比我做的調查中的程序更為簡單。這是考慮了當事人訴訟成本的結果，也是對力求簡便的民間規(guī)則的一種吸收。
法理小組：強老師，蘇力在關于秋菊的那篇論文中提到秋菊的一些想法，比如說村長可以踢她的丈夫，但又不能踢錯地方，還有那個“說法”，我覺得都是非理性的，也很難說是一種穩(wěn)定的預期。
強：這是一種預期。鄉(xiāng)土社會中人們在生活中積累起一定知識，自然會形成一定的預期。規(guī)則是存在的，但往往是一種默示的東西，只是沒有用文本表達出來而已。秋菊要討個說法，在那個社會里是很自然的。
法理小組：我覺得，首先發(fā)現(xiàn)這些民間法，然后再考慮怎么利用，這樣法治的成本是不是太高法理小組中國的法治化缺時間。
強：從成本上來考慮，也許一條缺乏與社會親和力的法律會讓社會承擔更大的成本，所以很難說哪個成本高。給法治加上太多的目標價值也不大現(xiàn)實。法治本身只是治理社會的途徑，承擔不起許多集體目標。具體如何運用法治的資源，有很多途徑，我想這完全可以細致研究，但關鍵是確定這樣一個視角。
法理小組：強老師，朱老師在“法律規(guī)避”一文中用了一個刑事案例，但這個例子似乎太極端了，給人的印象就是他在倡導法律規(guī)避，雖然事實上并非這樣。
強：這當然是誤會。我自己覺得，治學之中關鍵的一點是提出真正的普遍性問題。如果這些問題在現(xiàn)實中客觀存在，那么這種提問就是有價值的。至于所運用的材料真實與否，并不重要。蘇力提這個問題時主要是考慮在刑事法領域，國家法和民間法之間的沖突最為激烈，最有助于把問題提清楚。案例本身是不是真實并不重要，我甚至可以自己構想出一些東西來，只要它有助于問題的提出。所以用文學作品中的形象來提問是可行的，秋菊，山杠爺，都是小說或電影里的人物，但沒關系，因為問題是個真問題。另外蘇力提到宗族關系，也是為了提問，而并不是提倡以之作為制度的基
對話人：強世功（下簡稱強）
法學社法理小組（下簡稱法理小組）
主持人：今天我們很榮幸請到強世功老師和大家一起談談“法治的本土資源”這個話題。應該說，這是個老問題，但也是個常談常新的問題。強老師在這方面做了豐富的研究，所以今天的對話對我們來說，既是一次溫習，也是一個獲得新知的機會。歡迎大家提問。
法理小組：我看過朱老師的許多文章，也看過不少批評他的文章，一個強烈的感覺是：朱老師的批評者對朱老師要提出的問題缺乏研究，甚至是徹底的理解錯誤，往往在一些細枝末節(jié)上打轉。您認為朱老師主要提出的是一個什么問題法理小組
強：朱老師實際上想說的是在建構法治的過程中國家法和民間法的關系。如果將法律理解為一種行為規(guī)則，那么人們的行為不僅受國家正式的法律規(guī)則的影響，而且受他們生活在其中的民間習慣法規(guī)則的影響。當我們談論法治的時候，，我們希望的是個人和組織的行為受到規(guī)則的治理，這表現(xiàn)在日常生活中能依據(jù)法律確定自己的預期，在發(fā)生糾紛時能依據(jù)法律來解決矛盾。沒有這一點，決不能已確立了法治。
法律的實施當然需要強制力，但事實上人們遵守規(guī)則更多是出于習慣。在這里我們能看到國家法和民間法的某種關系。民間法是習慣形成的，是長期的社會生活日積月累的結果，與社會生活也具有較強的親和力，人們已習慣于依據(jù)它們來行事。這在鄉(xiāng)土社會中表現(xiàn)尤為明顯。問題在于，我國法治的構建，必然是一個國家法逐漸進入社會生活的過程，在這一過程中，我們是以國家的名義取消一切民間法，還是讓多種法律規(guī)則共存，讓人們自由選擇呢法理小組
社會的治理方式是一個社會本身的產物，當然也是人們的意識發(fā)生作用的產物。但我們不能不考慮具體社會狀態(tài)對規(guī)則的需求。這樣來看，我們應當給予社會成員以更多的選擇自由，讓讓他們在尋求國家法的救濟以外，還能訴諸他們熟悉的民間法。這有幾個方面的考慮：第一，從法治建構的目的來看，我們最終是要讓國家法規(guī)則為人們所接受。但推行國家法同時扼殺民間法，實際上不能達到目的。人們仍然會因為對國家法缺乏需求而不能從內心接受。取消民間法事實上會剝奪人們的選擇自由，使人們尋求救濟的途徑減少，對于社會秩序的維持而言，這不是好事。第二，，人們是具有選擇能力的，讓不同類型的法律規(guī)則競爭，真正適合一個社會的法律規(guī)則自然能為人們所選擇。但如果國家法處于一種無競爭的狀態(tài)之中，將會因缺乏一個參照系而更少反映人們的真正的，普遍的需求。是讓這些被選擇的規(guī)則來治理社會呢還是用人們在無自由條件下被動接受的規(guī)則來治理社會呢法理小組從我們建立良好秩序的目的來看，恐怕是前一種更可取。
總之，如果說法治的目標是保障自由，我想其中一項自由應當是人們選擇生活規(guī)則的自由。這在中國這樣一個后發(fā)達國家尤為重要。
法理小組：民間法往往是某個地區(qū)某個時期的特殊產物，而國家法普遍主義色彩更濃一點。這樣看來，民間法的普遍化是可能的嗎法理小組
強：本土化并不是把特殊條件下產生的民間法普遍化，它只是指出一條更加可行的道路或者是提供一個視角。我們主張應當給人們更多的選擇自由，而不是不顧社會現(xiàn)實用國家法來代替一切民間法。法律規(guī)則是社會生活的寫照。社會生活發(fā)生了很大變化，尤其是從簡單社會向復雜的分化社會的轉化，這一轉化的過程中，人們的生活規(guī)則也在發(fā)生變化。他們不僅面對民間法，而且也可能需求國家法。正是在這個意義上，蘇力的研究推進了費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的觀點。鄉(xiāng)村社會的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習慣法轉變?yōu)閲曳ê土晳T法的競爭。因此，國家法和民間法的關系實際上隱含著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡中的有關問題。
法理小組：強老師，您前幾年像是做了一個關于討債案件的調查，這個調查對于說明國家法和民間法的關系有什么意義法理小組
強：這是我讀書的時候和幾個同學在陜北做的。可以說，這是一個關于國家法實施的案件，但在調查過程中，能時時感受到民間規(guī)則的影響——面子，人情，一些隱性的權力關系在其中起到了重要作用。沒有對這些東西的運用，國家法如何實施就是個未知數(shù)。這讓我感覺到，決不能對民間規(guī)則視而不見。在推進法治的過程之中，如果能把它們當作一種資源運用起來，是有利于法治的建設的。資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關系的一種立場和態(tài)度：正常的社會總會產生許多習慣法，法治建設不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關聯(lián)；民間法如果運用得當，完全能推進國家法的實施。
其實這不是個極端的例子。美國的法律秩序，大家傾向于認為它是一個國家法的一元秩序。實際上里面也有許多民間法的因素。各州都在自己的法律中顧及到當?shù)氐囊恍┝晳T法，在程序設計上也不象我們所想象的那樣死板。有些程序甚至比我做的調查中的程序更為簡單。這是考慮了當事人訴訟成本的結果，也是對力求簡便的民間規(guī)則的一種吸收。
法理小組：強老師，蘇力在關于秋菊的那篇論文中提到秋菊的一些想法，比如說村長可以踢她的丈夫，但又不能踢錯地方，還有那個“說法”，我覺得都是非理性的，也很難說是一種穩(wěn)定的預期。
強：這是一種預期。鄉(xiāng)土社會中人們在生活中積累起一定知識，自然會形成一定的預期。規(guī)則是存在的，但往往是一種默示的東西，只是沒有用文本表達出來而已。秋菊要討個說法，在那個社會里是很自然的。
法理小組：我覺得，首先發(fā)現(xiàn)這些民間法，然后再考慮怎么利用，這樣法治的成本是不是太高法理小組中國的法治化缺時間。
強：從成本上來考慮，也許一條缺乏與社會親和力的法律會讓社會承擔更大的成本，所以很難說哪個成本高。給法治加上太多的目標價值也不大現(xiàn)實。法治本身只是治理社會的途徑，承擔不起許多集體目標。具體如何運用法治的資源，有很多途徑，我想這完全可以細致研究，但關鍵是確定這樣一個視角。
法理小組：強老師，朱老師在“法律規(guī)避”一文中用了一個刑事案例，但這個例子似乎太極端了，給人的印象就是他在倡導法律規(guī)避，雖然事實上并非這樣。
強：這當然是誤會。我自己覺得，治學之中關鍵的一點是提出真正的普遍性問題。如果這些問題在現(xiàn)實中客觀存在，那么這種提問就是有價值的。至于所運用的材料真實與否，并不重要。蘇力提這個問題時主要是考慮在刑事法領域，國家法和民間法之間的沖突最為激烈，最有助于把問題提清楚。案例本身是不是真實并不重要，我甚至可以自己構想出一些東西來，只要它有助于問題的提出。所以用文學作品中的形象來提問是可行的，秋菊，山杠爺，都是小說或電影里的人物，但沒關系，因為問題是個真問題。另外蘇力提到宗族關系，也是為了提問，而并不是提倡以之作為制度的基