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智性的縱言--潘漢典先生訪談錄
發布日期:2009-02-28  來源:法學時評網  作者:蕭 評

〖按語:2002年3月25日,本報記者采訪了我國著名的比較法學家潘漢典先生。4月18日,應我社的邀請,潘漢典先生蒞臨我校,為本科生作了有關自己人生道路與學術研究的精彩演講。潘先生現已82歲高齡,仍然潛心于法學研究,并且十分關注中國法學的發展。他不斷強調中國法學要勇敢、要開放,令我們深受震撼。〗

采訪者:潘先生,我們法大的學生對您十分崇敬,知道您是法學界的元老、大師,都希望了解有關您的經歷,您能先談談您的家庭背景嗎?

潘先生:我出生于書香門第,祖父是前清的進士,雖然沒有做過很大的官,但他學問很好,對新政也很感興趣。我的父親是廣東法政學堂第一屆畢業生,他學問也很好。家里有很多藏書,因此我從小就打下了比較好的國學功底。

采訪者:聽說您的求學經歷是曲折的,您能談談您是怎樣走上法學道路的嗎?

潘先生:我的經歷可以說簡單,也可以說復雜。說簡單,是一輩子走了法學研究這條路,比較單純。說復雜,是中間還有些說得上是坎坷的經歷。我1920年出生于廣州。我的父親是一名律師,他對我的影響很大。他是一個很有正義感的人,常免費為窮人打官司 ,但他在我很小的時候就過世了。受過他幫助的當事人都很感激他。1940年在父親人格的影響下,我進入上海的東吳大學法學院接受法律教育。所需的學費也還是父親當年的一位當事人資助的,這件事讓我深深感到主持正義是不會被人忘記的。我1944年取得學士學位,大學畢業后,老師介紹我到銀行工作。于是,我就一直在銀行里擔任法律顧問,這樣的實踐經歷對學法律的人來講是非常重要的。就好比說訂立一個合同,買賣合同也好,租賃合同也好,借貸合同也好,這些東西在銀行里面有一個標準,不通過實際接觸是不可能了解的,這是一個鍛煉。實際上,我并不僅僅是一個法律顧問,而是要處理很多實際事務,涉及比如信托法,商法,稅法的應用,另外還有國際私法,因為上海的案件很多是涉外的。平時老師講英美法是同中國法來進行比較的,這樣的比較法知識在處理這樣的案件時就派上用場了。后來我進入東吳大學研究生院,在那里接受到了比較全面的培養。1948年,我讀完研究生,在東吳大學比較法研究所取得碩士學位。我們的研究生院長推薦我去耶魯大學。當時留學還不像現在這么困難,我把從本科到研究生全部課程的成績單寄去,到了1949年4月就有了回信,說很高興接受我,并給予獎學金。本應1949年9月入學,后來因新中國即將成立,就沒有成行。但是我不后悔。因為國民黨的統治太腐敗了,我們都很痛恨。能留在新的國家,能經歷不尋常的歷史,我一點也不后悔。

采訪者:您放棄了去耶魯求學的機會而留了下來,這真讓人佩服。那么,新中國建國后,您又從事了怎樣的工作呢?

潘先生:1951年我從東吳大學調到北京大學法律系。當時,我放棄了上海比較優厚的待遇,而選擇了到北大教書,之所以如此,是因為北大是一個我所向往的民主、文化中心。不久北大法律系就被撤并,成立了北京政法學院。我也調過去教書,王家福等當時剛剛在北大畢業的學生也一同過去任教。到了政法后不久,董必武先生成立了中國政治法律協會(就是中國法學會的前身),將全國法學家集中到了一起,并希望能夠聯合全世界的民主法學家。我也有幸加入。這一協會實際成為了法學界一個長期對外機構。后來,當時中國政治法律協會的負責人郭主任對我說:“你不要繼續教書了。現在我們國家,法律也沒有,教書也不好教,你還是搞搞研究吧。”于是我們三十幾個人就開始在比較法研究所進行研究,也搞一些外事工作,接待外國法學家。在此工作期間,我翻譯了恩格斯的《論英吉利憲法》,這是為了1955年我國憲法的公布而翻譯的。

采訪者:潘先生,據我們所知,東吳大學是當時全國唯一的一所以系統的英美教學法教授法律的法學院,它的法學教育很有特色,與我們現在受到的教育有很大差別,作為學生,我們對這個問題非常感興趣,您能否給我們介紹一下東吳大學的法學教育?

潘先生:好的,東吳大學的英文全稱是Comparison Law School of China,中文意思就是中國比較法學院。從名字中大家就可以了解到它的法律教育并不僅僅局限于中國法,而是包括英美法,德國法,法國法,而比較主要就是指英美法和中國法的比較。當時中國還沒有解放,上海有很多租界,租界里有很多外國企業,有很多華洋案件需要處理。東吳大學正是在這樣的背景下成立的,因此它要培養的是不僅懂得中國法律,而且是要精通英美法律,同時還要懂一些大陸法的通才,所以那時我們接受的是“雙軌”教育,即英美法系與大陸法系同時教授。

采訪者:當時對中國法學院有“南東吳,北朝陽”的評價,可見東吳法學的地位之高和與眾不同,它不僅首先采用案例教學法(Case Method),而且在課程上也是以英美法為主。您能否給我們介紹一下當時的課程設置和教學特點呢?

潘先生: 當時我們的部分課程包括,大一:The Introduction of Anglo-AmericanLaw(英美法概論),二年級有Story of Law(法律故事),Legal Forms(法律的公文程式)和 Legal History (法制史),這些全是必修課,沒有選擇余地。這些課程用的都是英文的課本,以英文講授。到了三,四年級,開始講授部門法,Principle of Criminal Law(刑法原理)一年課程,Tort Law (侵權法)等等。而像Cases and Material Law of Contract (合同法)從大一到大四一直在教,所有這些課程同美國大學法學院(J.D )的必修課基本上相同,除此之外還有德國法,法國民法,也用英語教學。四年下來有好幾十門課,課程壓力是很大的。我們的老師基本上都是在英美法國家接受過系統法學教育的回國留學生,從事律師、老師的職業,所以他們對中國和外國的法律都很了解。相比之下,我們中國法上課很簡單,即使不看書,上課也能聽懂。而英美法的學習則根本不可能,老師上課之前要先指定,比如說讓你先看20頁,然后做一個brief,要花很多時間才能準備好,上課以后他開始點名,請你將案件介紹一下,所以每一個學生在上課以前必須要把老師規定的segments、案例統統認真讀過,而且要做好brief,掌握它的要點,這樣老師的問題你回答起來才會有板有眼。即便你做好了準備,老師還總是問“why”?證據在哪里?理由是什么?怎樣判決?你是否同意?然后展開爭論,大家都可以發言,這需要你用自己的理解來表達對法律的認識。爭論并沒有絕對的對錯,即便你是少數意見也很可能是對的。美國聯邦最高法院的霍姆斯就是以少數意見著稱的大法官,在判決時他是少數意見,但最后往往證明他是正確的,所以我們的老師對少數意見也很重視。通過這樣的訓練,可以培養學生的獨立思考和判斷的能力。這是東吳大學法科學生的一個特點。

采訪者:您在1990年發表的《比較法在中國——回顧與展望》一文中提到,比較法不僅僅是種法學研究方法,更是一門獨立的學科。比較法不應僅僅研究立法,她的研究對象是法律秩序您能否將這個問題進一步闡述一下呢?

潘先生:我想我國現在的比較法研究在立法上的運用是比較廣的。在司法上,現在也開始向外國學習。一連串的司法改革也在進行,我想這個事情是比較扎實的,因為這能解決中國的實際問題。但在這個過程中應該怎樣去比較,研究,借鑒——這都是比較法學需要研究的問題。我們對比較法的運用不能僅僅停留在對“死”文字的研究,而應該深入地比較條文背后深層次的方方面面。就像我們現在進行的統一司法考試的改革,就沒有把這一制度放在它的配套環境和它的相關因素下加以考慮。例如在日本,也有統一司法考試,但不光是進行一次考試,考試通過以后還要經過職業訓練,而中國呢,一考完就執業了。所以說我們要從宏觀、微觀上進行調整,要真正吃透外國法律。同時,要考察相關法律在整個社會秩序下是怎樣運作的,即法律的實際實施情況——這是比較法學的一個重要任務。比較法的應用應該是多方面,多層次的,不僅僅是立法,還包括執法和司法。而且應該更多地關注制度和條文的實施情況。我曾經有這樣一個提法,就是比較法研究的其中一個很重要的對象是“法律秩序”。我以為“法律秩序”可以作廣義的解釋——即法律秩序不僅僅是法律,而應該是一種現實狀態。這種狀態的實現涉及許多因素。以婚姻法為例,研究婚姻法不應僅研究相關法律規范,而更應關注作為法律秩序的現實狀態。中國的《婚姻法》是否能解決中國實際當中的婚姻問題呢?例如說,“包二奶”的現象是不是因為立法禁止就得到了控制呢?立法禁止同居,事實上能不能禁止呢?這一系列問題都需要通過比較法律秩序來進行研究。以“法律秩序”作為比較法的對象,就要求我們具備更開闊的視界與更長遠的認識。舉例來說,去年我國加入WTO,很多人擔心由于中國的法治程度與西方國家存在相當大的差距,害怕融入西方的規則體系將對我國不健全的法律體系造成挑戰。我想問題不在于入世。這實際是現代化的問題。從世界整個形勢本身看,不入世,中國的法律也得修改;中國應把入世問題置于整個世界環境中來認識。中國要想實現現代化,走向世界,只能采取主動,更了解世界,更了解通行的游戲規則。我們不應是為入世而走一步說一步,而應把眼光放長,對情況予以全面考慮。尤其是法律問題,更要有國際視野,這就是比較法學家的任務。

采訪者:有一種觀點 認為,中華法系已經結束了其歷史使命,您是怎樣看待這個問題的呢?

潘先生:耶林說過這樣的話,他講借鑒其他民族、國家的法律并不關乎國格,不是恥辱的事。比較法要求我們有開闊的胸懷、廣闊的氣象。中華法系形成于唐朝,一直延續到清末。在這期間中華法系一直是被借鑒,學習的對象。中國法律中有可以保存、可以發揚光大的地方,如環境保護、對老年人的保護、解決家庭問題的方法。這些概念某種意義都是中華法律文化中很好的部分,例如尊老愛幼的傳統。但我認為,對中華法系這一概念的繼承需要認真審視。中國現代的法律可以吸收古代一些很好的道德觀念,但是如果只是籠統地說對中國傳統法律的繼承,那是不妥當的,這很容易引起誤讀。從家族觀念來講,中國傳統的家族觀念中可以借鑒的磚磚瓦瓦還是有的(如尊老愛幼等),但其整體是比較落后的,在中國若再以家族作為中心這一定是不行的。一般一個國家秩序,家庭秩序,肯定不能恢復到生產力沒有發展以前的狀態。這是一個整體配套的體系,特別涉及整個商業社會的交易法則。具體分析中國的物權問題,比如典權,西方沒有,這是否可以考慮保留?我看可以。但作為整體來講,中國傳統物權法律文化已經遠離了時代,完成了歷史使命。所以我說,為繼承中華法系而把古董全部搬出來肯定不可能。現在中國應該把過去的中華法系好的東西保留下來,但不能籠統地說對中國傳統法律進行繼承;即使有所保留,也應適合當代中國的法律體系。

采訪者:潘先生,非常感謝您接受我們的采訪。您的這番教誨,使我們受益匪淺,也一定會給法大學子帶來思想上的愉悅。

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