對話背景：當前，我國正逐步建立社會主義市場經濟體制。市場經濟就是法治經濟，已成為人們的共識。社會主義市場經濟法制體系框架已初具規模。
我們今天的話題就是有關社會主義市場經濟法制體系規范化工作中，法律應當順應市場經濟的問題。大家對制定法律、法規的立法思路看法不一，有的主張加強管制力度，有的主張放松管制，有的主張管制適中，等等。這個問題對于當前的改革思路、立法思路、市場規范化思路關系重大，故在此作一討論，歡迎大家積極參與。
在展開對話之前，讓我們先思考一個簡單的假設事例。政府打算就防止商人出售“壞蛋”——變質雞蛋問題制定一項法令，立壇思路可能會有兩種：一是靠政府管制和側重事先防范；二是靠當事人行使損害賠償約請求權。采用哪種思路更為順應市場經濟需要呢2請讀者朋友一邊帶著上面的司題認真思考，一邊與我們共同走到對話中來——
記者：我國正在走向市場經濟，市場經濟從一定意義上來說就是法治經濟，市場委規范化。“依法治國，建設社會主義法治國家”是我們很重要的一項歷史任務，也是十五大精神的一個重大內容。社會主義市場經濟法制體系漸已形成．從“依法治國”角度而言，結合當前社會由計劃經濟向市場經濟轉型期的諸多情形，請問您是怎么看待建立社會主義市場經濟法制體系這個問題的?
方流芳：“依法治國”的思路無疑是正確的但是．“依法治國”并不是按照一個事先設計的體系化模式去規制社會，計劃經濟是一個事先設計的體系化的模式。建立市場經濟法制應當從實際出發，使整個法律機制造應我國的社會變動，而不是再次被所用“體系”而左右，不是按照某種理論、某種模式去構建法律，讓整個社會去適應一種人為設計的法律模式是一條危險的道路。
“試點”是我國經濟體制改革的一個重要特色，鄧小平的改革思路就是允許試驗，從聯產承包到擴大企業自主權，都是從試點開始突破，在農村聯產承包制初期，鄧小平就指出，有些措施現在還沒有合法，應當讓它們盡快合法；在探索城卞經濟改革的過程中，鄧小平又強調“允許看，但會堅決地試�！痹�1988年之前，土地位用權轉讓、私營企業、雇工經營、期貨交易、征券市場等等試驗并沒有得到法律認可。但是，在允許試驗的政策下，它們都是合法存在的 “試點”就是承認經濟轉型社會的多元合法性：固有體制的合法性和突破固有體制的合法性并存、一般規則的合法性和突破一般規則的“試點”規則的合法性并存、內地計劃經濟的合法性和特區市場經濟的合法性并存…—因此，當某一事物處于局部“試點”階段時，相關規則常常是靈活、簡捷和務實的。相反，如果簡單地把一切社會問題歸結為缺乏法律，將立法作為解決社會問題的唯一途徑，鄧么，不僅改革的創造性和試驗的多樣性合受到限制、法律也會因為缺乏適應社會變動的靈活性而無從發揮效應在社會變動時期，法律所固定的事物并不是越多越好，越快越好．越系統越奸。在前一役時間，或是因為立法者對社會變動缺乏預見，或是因為變動放過早地納入法律，出現了一些在形式上生效，而在現實生活中從來沒有產生任何作用的法律。例如：1987年生效的＜民法通則＞禁止以任何形式買賣、轉讓和出租土地(第80奈)、1988年的憲法修正案確認了土地使用權轉讓和土地出租的合法性。實際上，(民法通則＞第80條從來沒有成為具有實際效應的法條.在1988年憲法修正案之前．土地出租和土地使用權轉讓在許多地區就已經在事實上合法化，憲法修正案也只是確認一個先前已經合法化的事實.但是。1988之后．《民法通則＞第80余并沒有作相應的修改——它在理論上至今仍然是有效條款.于是，就出現了一個法律困境：憲法確認的權利成為民法禁立的行為!一才面．當亨人無法對(氏法通則＞第80務的合究性提起訴訟(法院無權市理憲法問題)，另一方面，法院又不能直接引用憲法來審判氏事案件(法院應依據民法審判民亨案件).另一個例于是＜破產法)，(破產法＞早在1986年就頒布，1988年在理論上生效，但是，至今仍然只是在綜合試點城市才允許進行“破產試點”。既然一個法律在長達10年的時間里不能全面實施，為什么會子早地制定和公布?既然在多大范圍允許國有企業破產是一個政策問題．為什么不能仕各地在政策指導下進行試驗，而要先入為主地制定一個不能全面實施的法律? 所以，鄧小平同志強調經驗智慧，推崇實殘理性，反對教條主義的思想，應當眾為我國法制建設不可動搖的基本政策判斷‘
記者：我國立法工作中的立法思路對市場經濟法治化意義重大，在對市場進行規范化的時候．現在似乎存在一種傾向，就是偏重于加強政策管制，有行政權力擴張的發展態勢。當前西方國家制定法律的主要趨勢是“放開法禁”、或者91做“非規范化”、國內也有人對子“規范化”問題產生疑惑。不知您對此有何看法?
方流芳：目前、“規范化”成為一種口號——在“規范化”的名義之下，目的和手段的正當性都成為無須論證的事!然而，問題是：什么是規范化?是政府管制經濟，還是市場秩序’一個位得注意的傾向是：許多政府機構在規范化的名義下，紛紛擴大行政權力．諸如：確定主管部門、審批權、培訓機構、評比機構、登記、年檢、罰款等等成了“規范化”的主要內容。
更為奇怪的是，資產評估成為當前“規范化”的一個重要特色。從1996年＜中國法律久全女光盤中可以查到的有關資產評估的法律、法規和行政規章6達392篇，投資、資產變動、清產核資、企業變更形式都要進行資尸評估，都要由政府機構指定的機構評估，都要不斷評估——評估的有效期通常只有6個月，一次評估收費相當于企業總資產的3％到5％?企業被資產評估折腸得傷筋動含．哀嘆“改革不起”、而資產評估機構生意興隆，財源滾滾，一個資金短缺的社會花資如此巨大的財力、人力進行資產評估實在是一種史無前例的浪費。那些將資產評估法律化的人可能根本不了解評估的基本作用和局限性：其一，沒有一種評估方法是準確的，選擇哪一種評估方法，如何計算每一種因素的權重，都是主觀判斷的結果，評估的主觀性不亞于審美觀；其二，評估機構是當事人花餞聘用的專業服務機構，當事人是評估機構的客戶。因此，評估機構為當亨人利益著想是不可避免和合情合理的；其三，交換價格是雙方當事人在市場因素影響下進行磋商的結果，而不是評估的結果，評估不可能決定價格，不可能代替交易雙方的磋商。因此、強制性評估只是給評估機構制造營業機會．增加交易咸本。但愿這筆昂貴的學費會使我們糾正一個錯誤。
強調政府管制，代替當事人作出決定的“規范化”實際上是把計劃經濟之下的行政權力擴張到改革中形成的新生字物。我國企業正在進入國際市場，“規范化”是增強、還是削弱企業的競爭實力，這是判斷“規范化”正當性的一個重要指標當我國在強調“規范化”的時候，西方國家法律的主要趨勢是“放開法禁”，或者叫做“非規范化”(deregulation)”。為什么要“放開法禁”?就是會增強企業的競爭實力。法律規制的事情大多、大細，企業的手腳就被相位了，企業的合法性成本就增加了。過分管制的法律必定使企業友國際競爭中處于劣勢，這是已經被反復征明的道理、
記者：在我國市場經齊化進程中．政府管制適中如何理解?管制過度的法制環境對一個國家的政治、經濟、社會生活必定會產生很大負面影響，您可否就此詳談一下?
方流芳：法律調控直接影響一個國家的貧源分配。國家之間的貧富差別與其說是來自自然資源的羞別，不如說是來自制度差別，而法律是制度的重要組成部分。
我想通過一個例子未說明以上觀點。在我國．設立一個公司，需要立項審查、經營范圍審批、新技術驗征、名稱預先核準登記、技術出資評估、驗資、提交場地使用證明、進行企業法人代表資格市查等等復雜的程序。如果成立房地戶開發公司、汪券公司、設資公司、股份上市公司等，成本就更高，程序就更加復雜。除此之外，我國現在實行嚴格的法定資本制度——法律強制規定成立公司的最低資本，公司成立時必須敷足法定最低資本。然而，在美國，成立一個公司的成本比我們低得多，程房比我們簡單得多——他們沒有最低資本要求，投資也不需要評估和驗資，甚至根本不必有傳統意義上的辦公場所——在電子化時代，進入電腦聯網，設立網址，就是一個公司的地址。比爾’蓋茨在16歲成立的微軟公司，資本只有幾十美元；惠普公司在1938無成立的時候，資本只有500美元。如果美國各州公習法像我國一樣規定高額最低資本、驗資、評估、場地使用證明，許多新技術公司在胚胎時期就會被扼殺，美國今天在世界上就不合有技術領先地位，美國如今因為新技術發展而增加的社會財富就會成為幾代人部不會實現的一個遙遠的夢想，成千上萬的人就得不列他們今天的工作機會。在法定最低資本制度下，那些才智出眾而缺乏資本的人無法利用公司形式進入市場，那些擁有資本的人則失去了別人可能向他們提供的資本增值機會。公司成立時高額的最低資本，對公司股東也是極大的投資風險。因為，公司成立之初未必有好的投資項目，即使有好的投資項目。也未必需要注入如此大量的觀金，于是．產生資金閑星，而資金濫用往往發生在資金閑置的時候。對于那些一時在經濟上處于不利地位而又有能力改變處磺的人來說，法定最低資本是不公正的——他們可能因為缺少發起一個公司的最低資本而永遠無法翻身。例如：幾個失業工人本來用自己的雙手和一間空屋就能開辦一個汽車修理公司，但是，他們僅僅因為缺少法定最低資本就失去了擺脫貧因的機會�？傊�，一個公司成立的時候需要多少資本，完全應當由投貴者自己決定，法律不可能設定一個對所有公司都是合理的最低奇本；
記者：在您看來，在我國市場經濟法制建設工作中，應采取何種基本立法思路?
方流芳；“立法思路”是一個價值判斷問題。在哉看來，市場經濟的法律主要是保障交易自由，保護交易安全，減少交易成本。只有認識列法律的局限性，才能產生適應市場經濟的法律。只有當立法者意識到自己不可能比當事人更明白他們的利益之所在．自己不必代替當事人去安排他們之間的交易，自己不必融變當亨人自行分配的交易風險，立法者才能抓住真正需要立法干預的問題。相反．法律就某種交易設置的審批、定式和“生效要件”越多，交易合法化的成本就越高，交易的安全性就越差。法律越是復雜，當事人對律師的依賴性就越大．交易費用就越高。因此，一部好的交易法律相當于向當事人提供一個指南，告訴當事人：邵些事項可以自由約定，哪些事項適用法律規定、不能也不必由當事人約定，哪些事項在當事人沒有約定的清況下適用法律規定，哪些事項可以由當事人的約定排除法律規定。
制定商業法令的人至少應當懂一點商業交易常識，應當按照自己革擬的法令去操作一遍(例如：自己去申請設立一個股份公司)，看看是否行得通，是增加便利還是造成麻煩，應當聽聽商人和其他具有實踐經驗的人士的意見。坐在辦公室想當然地構畫“規范化”藍圖，設計宏大的法律體系，爭論一番誰是“主管部門”，爭論一番某個概念是否和某人的報告合拍、是屬于大陸法、還是屬于英美法，然后，落筆咸法，這樣的法律是不可能有什么正面效應的。
記者：請您結合國外市場經濟法制建設的做法及發展趨向，談一下我國當首迫切需要考慮的法律政策方面的問題，好嗎?
方流芳：放松政府管制，減少交易合法化成本可能是當前最為重要的法律政策方面的問題。政府管制程度與競爭實力是呈反比例的，管制程度越高，競爭實力越差。1997年，中國奪港和新加坡在全世界競爭實力評價中分別排眾第一、第二．由此可見華人社會在商業活動中的巨大滲力。我國內地的勞動力價格、房地產價格大大低于奪港，中華民族在商業活動中反復證明了她的智總和勒勉，只要放松政府管制，競爭實力一定會大大增強。
目前，有些法律的合理性實在令人貴解。例如：中國公民個人不能作為股份公司的發起人、個人持有上市公司股份不能超過十分之一，而外國人、海外華人則不受限制；房地產綜合開發、汽車制造、保險、金融、電釩等業務仍然對私營企業關閉，卻已經對海外投資者有限開放，這種差別待遇顯然是不利于增強我國競爭實力的。
80年代以來，西方國家法律紛紛放松對兼并的限制；為什么。因為，國際競爭需要形成規模經濟。1996年，超級大型公司之問兼并觸目驚心。我國的企業一方面是肢權名義上的集中化，國有股權占主導地位，另一方面是經營管理的高度分眾，難以形成競爭實力。我國的企業實際上隨著政府機構的管理權限的劃分而被分割得七零八落，中央企業和地方企業的分割、行業的分割、各層次政府機構之間的分割．企業自身沒有希望跨越這些障礙去進行聯合。在這樣的局西下，企業如何和跨國公司抗衡？在中國加入WT0(關貿總協定)之后，形勢將更加嚴峻。如何讓我們自己的企業放開手腳，而不是綁著手腳進入競爭，這是法律首先要解決的問題。如果不盡快清理、修改、廢除那些阻礙經濟發展，增加交易成本的法律，那么．中國進入wTo之后將是一種什么樣的局面呢？外國公司適用關貿協定，中國企業受國內法約束．結果是中國企業捆住手腳和外國公司競爭。
目前，我國有數千萬人需要就業機會，然而，在過分管制之下，個人自殺職業的渠道仍然相當狹窄，這在一定程度上增加了我國在特型時期的困難。相當一部分“下崗員工”．不是沒有能力自諜職業，而是法律人為給他們造成了自株職業的困難。例如：在北京市，不準私人成立出租汽車公司，個人很難取得“個體出租車”營業執照，個人為公家的出租公司開車要交納高出車價2倍左右的“風險抵押金”。于是，那些無法成立出租汽車公司、不能取得個體出租車營此執照和付不起“風險抵押金”的人就鋌而走險．進行無證經營。一方面是對無證經營高達數萬元的罰款和沒收車輛，另一方面是沒有營業執照的所謂“黑車”(這樣的稱謂并不公正)遍布北京城鄉，街頭巷尾隨處可見。因此，如何清理、修改、廢除那些阻年經濟發展、增加交易成本的法律、法規和行政規章，實在比制定新的法律重要得多。因為，這些妨礙生產力發展、增加合法性成本的法律、法規、行政規章每存在一天．就意味著無端消耗數千萬元本來可以節約的社會資源。
中國經濟要繼續發展，中國要在世界上具有競爭實力，必須放開法禁。鄧小平強調，評價改革的是非對錯應當看是否有利于發展生產力，是否有利于增強綜合國力，是否有利于提高人民生活水平，我認為，這同樣是評價法律、修正法律的標準。
記者：還是讓我們再回過頭來，看一下開始說道的那個有關商人出售變質雞蛋——“壞蛋”的話題吧。在市場經濟條件下，政府如何通過選取適立的立法思路制定法律或法令，以防止欺詐行為的發生以及保汪良好的市場秩手2進一步講，我國在今后市場紹齊法制建設中“規范化”問題上可汲取和借鑒哪些成功經驗?
方流芳：市場經務必定伴隨商業欺詐．防止商業欺詐不僅是保護受害人的權利，也是維護公共利益。但是．單靠政府管制措施不僅無法有效地防止商業城詐，而反合限制正當商業交易。
我們假設，政府為了防止商人出售變質雞蛋而需要制定一項法令，那么，處理這樣的問題有兩種思路一是靠政府管制和側重事先防范，二是靠當事人行使損害賠償的請求權。
按照第一種思路，立法目的是不惜一切代價從市場上杜絕壞蛋。于是，法律規定：每一個雞蛋必須經過若干政府主管部門聯合檢驗．打上若干印記(就像北京出租車需要在前窗貼上8—10個許可今才能運行)，才能出售，在這樣的法律實施之后，可以想象的情形有三：其一．政府主管部門需要增設機構，招聘干部，購買檢驗設備，“加大執法力度”，政府的財政預算將大大增加i其二，商販從四面八方將無數箱雞夯運到政府機構指定的場所等侯檢驗，運輸費用、等侯時間、搬運、檢驗過程中破損的雞蛋等特大大增加雞蛋的銷售成本：其三，政府主管機構可能要為此舉辦收費培訓班，強令商販到“定點銷售廠商”購買雞蛋檢測器，核友經營雞蛋許可伍，而許可征發放又有配額限制，于是，官員索取賄賂的機會將大大增加。實施這種法律的結果可以確定無疑；雞蛋價格上漲，雞蛋黑市交易屢禁不絕，上市的壞蛋則未必減少。這種法律的設計也許是出于各良動機——不能讓壞蛋進入市場．然而，花費loo元錢去防止將來可能出現的10元損失，在經濟上是愚蠢的，如果管制措施的設計是政府機構給自己“創收。，情況就更為嚴重：政府機構為了賺一無線而給當亨人增加100元交易費用的事例是屢見不鮮的。
按照第二種思路制定的法令則假定：壞妥進入市場是不可避免的、但是，每一個商人都有責任不出售壞蛋，一旦他們出售壞蛋，就由受損失的一方主張損害賠償；法令只是保汪受害人事后便利地主張訴權，得到及時和充分的補償。一旦多數受害人相信法律能夠保障自己的權利，那么，他們就不會放棄索賠機會，出售雞蛋的商人就不得不謹慎注意，仔細檢查每一個投放到市場上的雞蛋。
法律應當鼓勵當事人自乙行使損害賠償約請求權，而不是追求一種政府去包攬一切的“規范化”。因為，政府機構不可能比受害人自己支清楚他們的利益之所在，政府機構不可能比當事人更有效率地爭取損害賠償，政府官員可能被蹦路收買。但是，收買全體受害人的代價將超過任何違法行為得到的利益、因此．受害人作為整體是不可能被賄賂的。
總之．“依法治國“不是僅僅通過立法就可以實現的目標，政府行為能從法律文本上撮到依據并不意味著“法治”。為什么制定一項法律?法律規范與立法目的是否存在合理聯系，是超出目的需要成為過分管制，還是不足以實現立法目的而為干預不力？在解決問題過程中，需要批平衡那些不同的利益的當事人求助于法律的代價是否低于法律救濟。