作為勞動法的調整對象，勞動關系的概念及認定可謂勞動法經典而永恒的話題。勞動關系不僅是抽象的法律概念，也是重要的實踐課題，大量勞動法案件均需要認定當事人之間是否存在勞動關系。因此，勞動關系的概念及認定在理論和實務上的重要性不言而喻。本文主要探討雇主與雇員之間的個體勞動關系（employment relationship），而不涉及雇主與工會之間的集體（團體）勞動關系。
值得關注的是，長期以來，勞動關系或作為勞動法主要保護對象的雇員（勞動者）的概念，無論在英美法系還是大陸法系國家和地區，鮮有成文法對其進行詳細而明確的規定，勞動關系概念和認定規則主要由法院生成。但是，近年來，隨著網絡信息技術的發展以及由此帶來的平臺用工等新就業形態的興起，一些國家和地區將勞動關系或勞動合同的概念及認定予以成文化。2017年，德國在民法典出臺百年后，首次在民法典第611a條中明確了勞動合同的概念和認定方法。美國加利福尼亞州于2019年通過了Assembly Bill 5 (AB5)法案，將判例中有關勞動關系認定的規則予以成文化。2021年12月《歐洲議會和歐盟理事會關于改善平臺用工工作條件的指令建議》引入了勞動關系推定規則，明確了判定平臺和工人之間勞動關系的重要規則。美國、德國和歐盟等作為世界上具有代表性的法域，勞動關系概念及其認定規則的成文化動向值得密切關注并深入研究。
從勞動法的規則和實踐看，我國在勞動法律法規中并無勞動關系的定義，勞動關系認定的主要依據是2005年原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）。在勞動法實踐中，有大量案件涉及勞動關系認定。特別是隨著平臺用工的發展，法院在處理平臺用工勞動爭議尤其是勞動關系認定上面臨重大挑戰。例如，北京市第一中級人民法院2022年發布的《新就業形態下平臺用工法律關系定性研究》報告指出，“由于平臺用工形式的新穎性和多樣性，且法律法規尚未對這個新生事物作出針對性規范，導致在具體案件審理中，對于平臺用工法律關系的性質難以把握，尤其是對是否構成勞動關系難以把握”。可見，我國勞動法的司法實踐，對勞動關系概念和認定的規則完善具有強烈需求。
由于勞動關系概念及其認定的重要性，該問題一直是勞動法持續而重要的熱點問題，近年來，學術界對該問題的研究主要集中在勞動關系的內涵尤其是從屬性的含義，以及平臺用工勞動關系的認定方法。前者偏重于理論闡述，后者偏重于平臺用工勞動關系的具體認定，目前學術界尚缺乏對勞動關系概念和認定規范表達方式的深入研究。有學者對勞動關系概念和認定的規范進行建構，但有關從屬性的內涵界定以及立法必要性和規范表達方式等，仍有很大探討空間。近年來我國編纂勞動法典的呼聲日益高漲，在勞動法典中應否以及如何規定勞動關系的概念及其認定規則，也是編纂勞動法典時必須考慮的重要問題。
《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》指出，“支持和規范發展新就業形態”，“完善勞動關系協商協調機制，加強勞動者權益保障。”探究數字時代勞動關系概念和認定規范表達這一勞動法基本概念和基礎理論問題，既有利于推動新就業形態的規范發展，也是完善勞動關系協商協調機制，加強勞動者權益保障的基礎性工作，以及構建中國自主勞動法學知識體系的重要課題。本文從近年來域外勞動關系概念和認定規則的成文化發展趨勢出發，分析數字時代規則成文化的必要性，在此基礎上分析我國勞動關系概念和認定的規范表達方式，為數字時代勞動立法完善以及司法實踐提供理論支撐。
一、勞動關系概念及認定規范表達的發展趨勢
（一）勞動關系概念及其認定的判例法規則
百余年來，域外勞動關系的概念及其認定規則，主要通過判例法生成和發展。在美國，19世紀末，普通法中的控制權標準（right-to-control test）是區分雇員與獨立承包商的一般規則。20世紀初，隨著美國新政立法對勞動關系的影響，工人身份歸類的重要性顯著提高。新政時期的立法以及之后幾乎所有類似的成文法都依賴雇員和獨立承包商的分類來確定成文法的覆蓋范圍。但是這些立法并沒有提供雇員的定義以決定有權獲得福利和保護的工人范圍，包括1935年的《國家勞動關系法》（National Labor Relations Act）。由于幾乎所有聯邦勞動成文法對雇員的定義都相同而無實質內容——雇員是“被雇主雇用的任何個人”，普通法的控制權標準因此總被適用。可見，美國聯邦勞動法并沒有關于勞動關系或雇員的詳細或實質定義。英國也是如此。根據1996年《勞動權利法》（Employment Rights Act 1996），雇員被界定為“已訂立勞動合同（contract of employment）或按其工作的個人”；而勞動合同則被界定為“明示或默示的、口頭或書面（如是明示的）的勞動或學徒合同（a contract of service or apprenticeship）”，立法并沒有給出進一步的定義。因此，立法的適用范圍部分依賴于法院長期發展和適用的普通法標準，盡管立法背景和立法的保護目標也是決定其范圍的相關因素。在英美法系國家，勞動關系的概念及其認定規則主要依賴判例法，而在典型的大陸法系國家德國，直至2017年才首次在民法典中規定勞動合同的定義。這一現象背后的原因值得深思。
長期以來，域外國家和地區勞動關系的概念及認定規則主要體現為判例法，其中的原因主要是：一方面，現實中勞動用工形式復雜多樣、發展變化迅速，立法難以用準確、穩定的規則描述勞動關系的各種形態。另一方面，勞動法以保護處于弱勢地位的勞動者為其立法目的，具有很強的政策性，保持勞動關系和雇員概念的彈性，可以因時因地在個案中將需要保護的個體納入勞動法。因此，勞動關系的概念和認定規則交由法院可以發揮個案處理的優勢，更好應對復雜多變的勞動世界對法律調整的需求。正如有學者指出，“雇員的概念不是靜態的，而是動態的，而判例法是使雇員的概念適應社會和經濟背景變化的主要手段。德國和法國就是如此”。在法國，也沒有“從屬”的法律定義，判例在重塑雇員概念上發揮決定性作用。
（二）勞動關系概念及認定規則成文化的新趨勢
針對如何界定雇員、勞動合同的標準，德國民法典在制定之初并未以立法形式進行定義，而是依賴學說與司法實務的發展而形成。2017年，立法者終于將勞動合同的定義明文規范于新增的第611a條中，該條規定：“（1）雇員通過勞動合同負有向他人以受指揮權約束和非自主性勞動的人格從屬的方式提供勞務的義務。指揮權可以涉及工作的內容、實施方式、時間和地點。指揮約束性意味著不能在實質上自由開展勞動并決定工作時間。人格從屬性的程度與工作性質相關。勞動合同的認定需要全面考量所有的個案要件。如果合同關系的實際開展系勞動關系，則合同的名稱不在考慮之列。（2）雇主有義務支付約定的報酬。”德國民法典對勞動合同的定義以及認定規則，構建了勞動關系概念和認定的規則體系，明確了勞動合同的人格從屬性以及人格從屬性按照工作性質認定（第1、4句）、指示權的內容和形式及受指示拘束的內涵（第2、3句）以及勞動關系認定的基本方法和基本原則（第5、6句），對認識勞動關系的內涵并促進司法統一具有重要價值。
2019年9月，美國加利福尼亞州通過了AB5法案，該法案于2020年1月生效，并納入加州勞動法典。該法案來源于加州最高法院2018年Dynamex案的判決。根據加州勞動法典，為獲取報酬而提供勞動或服務的人應被視為雇員而非獨立承包商，除非雇用單位證明提供勞動或服務的人滿足了以下所有條件：（1）在履行工作中不受雇用單位的控制或指示；（2）從事的工作不屬于雇用單位的通常業務范圍；（3）通常地從事獨立設立的與履行的工作性質相同的貿易、職業或業務。由于要求雇主須證明同時滿足三個條件，因此該規則也被稱為ABC標準。ABC標準于1935年起源于緬因州，自馬薩諸塞州于2004年采用該標準以來，已成為各州獨立承包商定義的主要改革內容。總體上，在美國，州立法對勞動關系概念和認定進行規定已普遍流行。
2021年12月，《歐洲議會和歐盟理事會關于改善平臺用工工作條件的指令建議》公布。該指令建議引入勞動關系推定規則，明確了平臺用工背景下，判定平臺和工人勞動關系存否的規則。根據指令建議第4條，控制工作履行的數字勞工平臺與通過該平臺從事工作的人之間的合同關系應在法律上推定為勞動關系。指令建議規定，控制工作履行應理解為至少滿足其所列舉的五項條件中的兩項。根據指令建議第5條，平臺可以推翻上述推定，但舉證責任由平臺承擔。由于各成員國勞動關系概念和認定規則不一以及平臺用工規制的理念不同，指令建議有關勞動關系推定的具體規則備受爭議，歐盟各方于2024年3月達成的最終草案文本保留了平臺用工中勞動關系推定的規則，但將具體規則留給成員國自行決定。最終草案刪去了最初指令建議中的勞動關系推定規則中列舉的具體條件，僅要求成員國必須考慮表明平臺對工人進行控制和從屬的事實。目前共有10個歐盟成員國或存在廣泛適用于各種工作關系的一般推定規則（克羅地亞、愛沙尼亞、希臘、馬耳他、荷蘭、葡萄牙、斯洛文尼亞、西班牙）或存在適用于特定工人群體或行業的推定規則（比利時、法國）。可見，歐盟成員國中建立勞動關系法律推定規則的國家占有相當比例，這是勞動關系概念和認定規則成文化的重要體現。
（三）勞動關系概念及認定規則成文化的原因
百余年來，勞動關系概念及其認定規則從主要依賴判例法，到近年來成文法規則日漸流行，這種轉向具有特定背景和深刻原因。第一，傳統勞動關系概念及認定規則存在缺陷。依賴判例法的勞動關系認定方法雖然具有很大靈活性，但也存在很大的不確定性，容易導致裁判結果的不統一。在美國各州采用ABC成文規則之前，美國法院對勞動關系的認定通常采用兩個標準。一是普通法的控制標準，該標準包含多重因素且將控制作為主導因素。美國最高法院采用的該標準包含12個判斷因素，包括雇用方有權控制工作完成的方式和方法等。二是根據美國《公平勞動標準法》（Fair Labor Standards Act）使用的經濟現實標準。該標準通常包含5—6個因素，其總體目標是為存在經濟上的依賴或脆弱的受雇者提供保護。與控制標準類似，經濟現實標準也依賴一系列因素，使得法院在適用該標準時享有很大的自由裁量空間，無法產生一致的結果。同時，法律的不確定性給雇主留下規避法律的巨大空間，大部分工人因多重障礙而無法就其身份的錯誤歸類提出挑戰。因此，美國現有的工人身份分類制度遭到廣泛批評。有學者認為，美國聯邦現有的工人身份分類的標準是“復雜、主觀的，且不同法律之間存在差異”。“近年來，將雇員錯誤歸類為獨立承包商是一個持續存在的問題”。
第二，平臺用工給傳統勞動關系概念和認定規則帶來挑戰。平臺用工的新特點，特別是平臺工人在一定程度上享有是否提供服務以及服務時間、服務地點的自主性，使得傳統的多因素判斷標準面臨巨大挑戰，在個案中經常導致相反的結論。美國學者指出，眾多的工人身份分類標準和因素在零工經濟背景下適用起來特別具有挑戰性，對工人進行分類的法律標準經常是“令人困惑且模棱兩可的”。在美國有關平臺用工的Cotter和O’Conner兩個案件中，法官均表達了對普通法控制標準適用于共享汽車司機的不滿，呼吁對現有的雇員分類制度進行立法改革。美國勞動法學者認為，“在過去的十年里，平臺經濟不僅顛覆了既定的商業和用工模式，而且也挑戰了傳統上用于雇員身份認定的法律標準和結構。”在其他國家和地區，勞動關系概念及認定的成文化也與平臺用工的興起密切相關。例如，上述歐盟指令建議內容直接針對平臺用工。該指令將正確認定平臺工人的身份作為指令的四大目標之首：通過“一套清晰的標準，正確判定平臺工人的就業身份，使其獲得現有的勞動和社會權利”。
第三，矯正勞動法實施中法院裁判的偏差。雖然勞動關系概念及認定長期以來主要依賴判例法，法院在規則發展中發揮了關鍵作用，但過于依賴法院，沒有立法約束，可能導致法院自行其是而不受監督，甚至判決可能偏離勞動法的初衷。例如，在勞動關系認定上應當遵循事實優先原則，即勞動關系的認定應著眼于雙方當事人實際的權利義務，而不應只看當事人之間的協議。這是一個被普遍接受的原則，也是國際勞工組織2006年《勞動關系建議書》（第198號建議書）倡導的原則（第9條）。即便如此，仍有一些國家的法院基于普通法等原則，過分依賴當事人之間的協議內容，導致作出有爭議的判決。近年來國際上影響較大的案件是澳大利亞2022年上訴到高等法院的Personnel Contracting案。該案雖然最終勞動者一方勝訴，但法院適用的原則是：如果當事人之間訂立了書面協議，法院應當且僅能考慮協議的條款，而無須考慮當事人關系的事實。法院這一做法招致廣泛批評，而且，由于法院支持當事人的協議條款而無視當事人關系的事實，導致該案之后其他判決的爭議。澳大利亞學者認為，澳大利亞高等法院一貫拒絕在勞動法的普通法中提供任何發展空間，這意味著如果法律要采取措施限制雇主規避勞動法的行為，必須依靠議會的立法。該學者還指出，“勞動協議的實踐快速發展，這一點可從有關零工經濟中從事按需工作的工人的諸多案件中看出。Personnel Contracting案以及Jamsek案的核心教訓是我們極度需要立法方案解決（雇員和獨立承包商的）邊界問題”。因此，從澳大利亞的經驗和教訓看，不管是為了克服普通法的缺陷，還是為了適應平臺用工發展的需要，對勞動關系概念及認定進行立法均是非常必要的。
二、我國對勞動關系概念及認定進行立法的必要性
（一）明確勞動關系的概念及認定規則是勞動法的基本任務
“盡管目前全球勞動力市場正在發生變化，但強有力的證據表明，勞動關系仍然是世界上許多國家工作安排的主要模式。”“調整勞動關系的法律框架是應對這些變化的重要組成部分。”勞動法的大部分權利只賦予具有勞動關系的勞動者，因此，勞動關系的概念及認定是保護勞動者權益的基礎，勞動法應當明確勞動關系的概念及認定方法。國際勞工組織《勞動關系建議書》在第一章“保護勞動關系中的勞動者的國家政策”第4條明確規定，“國家政策至少應包括以下措施以便：（a）為有關各方，尤其是為雇主和勞動者（workers），就有效地確定勞動關系的存在和就區分雇員（employed）與自雇勞動者（self-employed workers）提供指導；（b）與隱蔽勞動關系做斗爭，例如其中可能包括使用掩蓋真實法律地位的其它形式的合同安排的其它關系。”可見，明確勞動關系的概念和認定標準是各國勞動法的重要任務，同時也有利于打擊隱藏勞動關系的行為。從我國現實看，用人單位存在大量故意隱藏勞動關系的做法。例如，在2021年北京市勞動人事爭議仲裁十大典型案例之三中，2019年，孔某到A公司（承接某互聯網平臺在某區的網上訂餐和配送業務）在某個社區設立的站點擔任全職騎手。2020年，A公司與B公司簽訂《服務協議》，要求騎手注冊個體工商戶營業執照，B公司和騎手注冊的個體工商戶簽訂《項目轉包協議》，約定雙方是民事承包關系，B公司向騎手給付的是承包費而非工資。該案中，平臺的合作企業A公司通過服務協議、要求騎手注冊為個體工商戶以及轉包協議，試圖隱藏其與騎手之間的勞動關系。這樣的做法在現實中屢見不鮮。
明確勞動關系的概念及其認定方法，一方面有利于為勞動者提供救濟，打擊故意隱藏勞動關系的行為；另一方面可以為雇用方和受雇者建立勞動關系提供明確指引，為當事人提供穩定的預期。在司法實踐中，我國法院對勞動關系的概念及其認定規則具有強烈需求，甚至在個案中對勞動關系進行了概念界定。例如，天津市高級人民法院在2024年一再審案件中指出，“勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動，雙方之間形成符合勞動法律法規所規定的權利與義務關系。”在2020年蘇州平臺用工案件中，一審法院認為：“勞動關系是指用人單位招用勞動者成為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。”雖然法院對勞動關系的概念和認定具有強烈的規則需求，并嘗試對勞動關系進行定義，但勞動關系是勞動法的基本概念，對這一概念的界定顯然不宜由法院直接作出，而應交由立法機關。
（二）我國現有勞動關系認定規則過于簡陋
目前我國法院和勞動仲裁機構在勞動關系認定上，主要適用2005年《關于確立勞動關系有關事項的通知》，該通知在實踐中發揮了重要作用，但也存在缺陷。第一，從形式上看，該規定層級過低，權威性不足。該規定僅屬于部門通知，無論對裁判機構還是當事人的權威性均不足，法院并沒有適用的法定義務。例如，在2016年叢某、中華人民共和國最高人民檢察院勞動爭議再審案件中，最高人民法院針對《關于確立勞動關系有關事項的通知》指出，“該《通知》的性質是部門規范性文件。依據《中華人民共和國立法法》規定，部門規范性文件不屬于法律范疇……，故不能以人民法院未引用規范性文件作為認定法律適用錯誤的理由。”可見，法院并沒有適用該通知的義務，由此可能導致法院在司法裁判中“無法可依”的局面。第二，從內容上看，該通知缺乏對勞動關系本質的基本界定。該通知主要列明了勞動關系的判斷因素，并未對勞動關系進行界定，沒有體現勞動關系的內涵，這使得無論是裁判機構還是當事人都難以把握勞動關系的實質，因此必然影響勞動關系的認定。第三，該通知缺乏勞動關系認定的基本原則和基本方法，下文詳述。
（三）現有規則難以適應平臺用工興起的制度需求
我國平臺從業人員數量龐大，且增長迅速。據不完全統計，我國2021年互聯網平臺帶動提供共享服務的勞動者人數達9000萬人。新業態領域出現去勞動關系、平臺化傾向。因平臺用工產生了大量糾紛，勞動關系的認定成為爭議的焦點問題。平臺等單位對平臺從業人員等服務提供者的管理方式更為現代化，其通過算法等對工人的管理和控制手段也更為隱蔽，平臺工人表面上具有更多的靈活性，根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》越來越難以認定勞動關系。根據一項對2016年4月至2021年6月有關外賣平臺與騎手認定勞動關系判決的研究，在課題組分析的1907份有效判決中，沒有一份判決確認合作用工模式（即在平臺用工中引入合作商作為第三方）下的平臺企業與專送騎手之間存在勞動關系。在相關侵權（例如騎手撞傷路人等）案件中平臺企業被認定需承擔雇主責任的比例也不超過15%，其中絕大多數法律責任僅由合作企業承擔。質言之，根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》等現行規則，認定平臺工人和平臺合作方成立勞動關系的比例很低，認定平臺工人和平臺成立勞動關系的比例微乎其微。
2023年8月最高人民法院民一庭發表的《關于數字經濟背景下民生權益司法保護問題的調研報告》指出調研發現的五個主要問題，其中的第二個問題是：“新就業形態勞動者權益司法保護難點問題。一是平臺企業和用工合作企業與勞動者勞動關系認定考量因素不明確、不統一。二是勞動者執行工作任務過程中致人損害時，平臺企業和用工合作企業責任分擔存在爭議。三是勞動者受到損害時，依法、合理、科學的責任承擔規則尚未確立。”其實，該報告指出的新就業形態勞動者權益司法保護中的三個具體問題均與勞動關系認定有關。可見，勞動關系認定規則完善在平臺用工等司法實踐中的重要現實意義，需要認真反思平臺用工背景下勞動關系的定義和判定方法，以適應平臺用工以及司法實踐需要。
（四）現有規則對司法實踐指導不足
《關于確立勞動關系有關事項的通知》僅簡單列明了判斷勞動關系的若干因素，并未明確勞動關系判定的基本原則和基本方法，導致實踐中產生了可能偏離勞動法立法目的的現象。在基本原則上，也因未明確事實優先原則，導致在司法實踐中，裁判機構往往以當事人之間的協議內容作為判斷勞動關系存否的重要依據。例如，南京市中級人民法院發布的2019年度勞動人事爭議十大典型案例之二：孫某（外賣騎手）訴某網絡科技公司確認勞動關系糾紛案中，二審法院認為，“本案中，孫某與某公司簽訂的訂單配送承攬合同中明確約定，雙方屬于承攬關系，不屬于勞動關系。”事實上，“孫某也是按照上述承攬合同的約定”履行合同。“雙方之間簽訂訂單配送承攬合同的行為也可以證明雙方之間沒有建立勞動關系的合意。”法院最終駁回孫某的上訴請求。上述做法值得反思。在平臺用工背景下，強大的平臺及其合作商和廣大弱小、分散的平臺工人的地位和實力極為懸殊，平臺總是力圖規避勞動關系，以其他協議隱藏勞動關系，當事人之間的協議內容并不能反映雙方真實本意以及合同的實際情況，尤其是平臺普遍采取格式化的電子合同，平臺工人無法真正了解協議的性質和內容，以當事人的協議內容作為判斷雙方是否存在勞動關系的重要因素對平臺工人極為不利。因此，通過立法明確規定裁判機關必須根據案件事實，而非雙方約定的合同類型或內容作出裁判的基本原則和基本方法等十分必要。
三、勞動關系的本質屬性及其爭論
基于上述理由，我國有必要對勞動關系概念及其認定進行立法，以統一司法裁判規則，為當事人提供指引。但當前學術界對勞動關系的本質屬性——“從屬性”及其構成的解釋，還存在較大分歧。勞動關系的本質屬性及其具體內涵亟待澄清并形成共識，這是對勞動關系概念和認定進行立法的重要前提。
（一）勞動關系的本質屬性：從屬性及其內涵
從屬性是勞動關系的基本屬性，這一點在英美法系或大陸法系國家和地區幾乎沒有爭議，只是不同國家和地區的表述有所差別。國際勞工組織《勞動關系建議書》第12條指出，“就本建議書中所述的國家政策而言，成員國可考慮明確地界定適用于確定存在勞動關系的條件，例如從屬性或依賴性”。從屬性在外觀上表現為雇主對雇員的控制，有學者將這種控制描述為等級權力。勞動關系的一個主要特征，在不同的國家和法律傳統中都可以找到，那就是雇主對雇員的等級權力。等級權力主要包括三個相關要素：（1）指示權，即分配任務和向雇員下達命令和指令的權力；（2）監督權，即監督雇員任務的履行情況以及對命令和指令的遵守情況的權力；（3）懲戒權，即對雇員不當或疏忽地履行所分配的任務以及不服從命令和指令的行為進行制裁的權力。雇主之所以選擇采取勞動合同這種形式，就是將其作為企業組織的重要手段，利用等級權力，雇主無須事事征得雇員的同意，可以為雇主提供經營上的靈活性，從而降低交易成本。因此，外化為控制或等級權力的從屬性和勞動關系是相生相伴的。可見，從屬性既是勞動關系建立的目的，也是勞動關系的本質特征。勞動法的目的著眼于從屬性，即控制雇主的權力，使雇員因其從屬地位而獲得相應的保護。從屬性作為勞動關系的認定條件獲得了主流學術界和實務界的認可，雖然不斷產生新的學說試圖取代從屬性理論，但是整體來看，從屬性在勞動法理論體系中的基礎地位沒有動搖。
從屬性作為勞動關系的本質屬性不難理解，也不存在爭議，但從屬性的內涵卻是發展變化的，如何理解可能存在爭議。勞動合同的基本條款是雇員在雇主的監督和控制下履行工作以換取工資。因此，判例法的從屬和控制在描述勞動關系時變得至關重要。最初，這一指標被簡單地理解為雇主對工人所從事的工作進行的直接控制。隨著技術和組織的變化，許多雇主不再能直接監督和控制更加訓練有素或專業性更強的工人。因此，實際的從屬和控制指標由其他一些指標來補充，包括商業指標（工人是否以自己的名義從事商業活動）和融入指標（工人是否作為企業業務的組成部分履行職責），以及其他指標。由此可見，最初的從屬性主要體現為雇主對雇員的直接控制，即體現為人格從屬性，隨著用工方式的轉變以及技術和組織的變化，雇主對雇員的直接控制有所減少，從屬性越來越多地體現為雇員對雇主經濟上的依賴或融入雇主的組織體系，于是從屬性體現為經濟從屬性或組織從屬性。為此，需要進一步厘清人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性三者的內涵及相互關系。
（二）人格、經濟和組織從屬性的內涵及三者關系
人格從屬性是從屬性的核心和基礎。所謂人格從屬性是指雇主對雇員的指示、監督和懲戒，最初主要體現為直接的指示和控制，這是從雇主角度對從屬性的描述。從勞動者角度看，“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，同時勞務給付內容的詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容不是由勞務提供者決定，而系由勞務受領者決定之”。因此，人格從屬性強調勞務給付的具體內容由他人決定，即受雇者接受雇用方的具體控制或指示。由于人格從屬性的基礎地位，至今控制和指示仍然是從屬性判斷的主要標準。例如，在美國，有學者認為，普通法的控制權標準和經濟現實標準都將控制和支配作為其核心考量。從近年來相關國家的立法看，人格從屬性依然是勞動合同或勞動關系的定義內容。例如，德國民法典第611a條規定勞動契約系指，“雇員通過勞動合同負有向他人以受指揮權約束和非自主性勞動的人格從屬的方式提供勞務的義務。”至今德國對雇員的流行定義是：“雇員指基于私人合同在人格從屬的關系中有義務為他人工作的人。”“這一定義的核心要素是人格從屬性。”可見，在以美國為代表的英美法系國家和以德國為代表的大陸法系國家，人格從屬性仍然是勞動關系最重要的屬性。人格從屬性強調雇主對雇員的指示，雇員不能自由決定工作的內容、履行、時間和地點等事項，這是人格從屬性的基本內涵。正是存在人格從屬性，勞動法才得以產生，并為雇員提供特殊保護，以防止雇主濫用指示和控制的權力，損害勞動者的人格利益。脫離人格從屬性，勞動法就失去其存在的價值和基礎。
關于經濟從屬性，國外通常使用經濟依賴性（economic dependency）的概念。使用經濟依賴性的典型國家是美國和德國。前述美國的經濟現實標準，總體考量是經濟現實情況，即個人在經濟上是否依賴于他們為之工作的企業，或者是為自己經營業務。法院在解釋這一標準時，通常考慮6個因素：（1）雇用方施加控制的程度；（2）相關設備和材料投資的程度；（3）工人分享利潤和承擔損失的機會；（4）工作所需的技術和主動性；（5）雙方關系的持久性；（6）工人所提供的服務是雇用方業務不可分割的一部分的程度。可見，經濟現實標準是一個綜合性的指標，但從其考慮的6個因素尤其是誰投資、誰承擔經營風險、向誰提供服務等因素看，經濟從屬性總體上主要關注業務歸屬，即勞務提供者是為自己營業，還是為他人營業，如果是后者則判定服務提供者為雇員。德國則是在界定類雇員時，使用經濟依賴性的概念。德國法中的經濟依賴性強調受雇者的收入來源是否依賴于服務的企業，通常如果受雇者收入的一半來自其服務的某一企業，則對該企業具有經濟依賴性。相比之下，美國的經濟現實標準提供了一個更為全面和可操作的經濟從屬性的判斷標準。質言之，對經濟從屬性應側重于業務歸屬的判斷。
關于組織從屬性或雇員對雇主的融入，德國和英國提供了相應的解釋。在德國，根據判例法以及民法典第611a條的規定，判斷某人是雇員或自雇者取決于人格從屬性的程度。此外，另一個焦點是個人是否融入另一人的業務之中，這就是所謂的組織依賴性。因此，組織從屬性強調受雇者是否融入他人的業務，但這一解釋仍較為寬泛。在英國，對控制標準的一個替代方案是將勞動關系的本質視為雇員服從組織的規則和程序，而不是服從個人指揮，這就是融入標準。在勞動合同中，雇員是作為企業的一部分而受雇的，且其從事的工作是企業不可分割的一部分。因此，從英國法看，對于組織從屬性，一方面強調雇員遵守雇主的規則和程序，另一方面強調雇員的工作是雇主業務的組成部分。前者和人格從屬性存在較大關聯，只是和傳統的接受雇主的直接指示存在方式上的區別，后者則是對經濟從屬性的強化。值得注意的是，英國從雇員服從組織的規則和程序這一角度解釋組織從屬性，具有重要價值：一方面使組織從屬性具有相對客觀的判斷標準；另一方面，在當前越來越多的勞務使用方減少對勞務提供者個人的直接指示，而更多采用數字技術對其進行規則控制的背景下，組織從屬性的這一內涵無疑具有更強的解釋力。因此，應將組織從屬性的實質理解為雇員融入雇主的規則體系之中。
關于人格、經濟、組織從屬性三者關系，首先，人格從屬性是從屬性的核心。雖然，隨著用工組織方式的變化以及雇主對雇員控制方式的調整，為了將應受勞動法保護的受雇者納入其中，人格從屬性的內涵不斷擴張，并逐漸產生了經濟從屬性（依賴性）、組織從屬性（依賴性）等勞動關系認定標準，但人格從屬性和經濟從屬性、組織從屬性并非并列的、等量齊觀的關系，人格從屬性與經濟從屬性、組織從屬性的關系是源與流、主與次的關系。這一點可以從英國勞動關系認定標準的發展歷程看出。在英國，控制標準至少于19世紀的后期開始使用，并延續至今。此后為了適應現實需要，逐漸產生了融入、經濟現實、義務的相互性以及多因素標準等標準，這些標準主要產生于20世紀后半期。換言之，經濟從屬性、組織從屬性標準的產生后于人格從屬性，是從人格從屬性分離和延伸出來的，主要起到輔助和補充的功能。
其次，人格從屬性具有較大彈性。作為體現人格從屬性的控制在解釋上具有很大彈性。正如英國學者指出的：“如果控制被理解為雇主有權規定具體的工作履行方式”，那么在當代視角下，控制標準是不合時宜的；但如果控制被理解為雇主有權下達命令并指示雇員工作的一般性質，則在當代背景下，控制標準“絕非無關緊要”。盡管控制的概念繼續居于核心地位，但對工作履行缺乏日常的控制并不必然排除勞動關系。核心的因素，例如雇主控制工作的總體方向、服務向誰提供以及服務的條件，都是重要的。在德國，很長一段時間，人格從屬性的概念被作為界定勞動關系的有益和有效的標準，與此同時，人格從屬性的準確含義也變得頗有爭議。傳統的觀點認為雇員只是簡單遵守雇主關于工作組織或工作時間的命令，這與越來越多的高技能個人或多或少享有決定如何履行以及何時履行工作的自由的事實并不相符。從20世紀60年代開始，聯邦勞動法院為了將此類高技能人員作為雇員，重新定義了人格從屬性的概念。如今，聯邦勞動法院已將人格從屬性轉化為一個包括多種因素且須總體評估的復雜概念。因此，人格從屬性依然是勞動關系的核心要義，但其內涵具有較大彈性，甚至可以涵蓋經濟從屬性和組織從屬性的部分特征。
最后，人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性的內涵各有側重，難以截然分開，對從屬性應進行整體把握。同時由于三者用語寬泛，三者內涵均富有彈性，因此三者之間并非涇渭分明，往往是互有交叉。由于三者之間的交叉復雜關系，在理論和實踐中要準確描述人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性的含義及其邊界是十分困難的。正因為如此，人格、經濟、組織從屬性三者只是考察從屬性的不同角度，在認定勞動關系時，并非要求三者同時具備。某一從屬性較不明顯，但其他從屬性突出的，通過總體考慮也可認定從屬性的存在。這一點對于數字時代新就業形態用工從屬性的判斷尤為重要，因為新就業形態靈活性增強，某一方面的從屬性可能減弱，但如果其他從屬性明顯的，仍不可排除勞動關系的存在。
（三）從屬性的認識分歧及共識形成
當前，我國未在立法或其他正式的規范性文件中使用從屬性以及人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等概念，但學術界以及裁判機關普遍接受從屬性理論。2023年4月，人社部和最高人民法院聯合發布關于新就業形態的6個典型案例報告（人社部函〔2023〕36號），在案例1的分析中指出“勞動關系的核心特征為‘勞動管理’，即勞動者與用人單位之間具有人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性”。
當前，學術界關于從屬性的含義、構成以及三個從屬性之間關系的認識依然存在分歧。分歧主要集中于從屬性是否包含人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性以及三個從屬性的內涵。從近期討論看，有學者認為，組織從屬性為人格從屬性在現代企業生產經營下的形態呈現，故而與人格從屬性具有同質性。有觀點認為，勞動關系中還存在一種從屬性的表現，即技術從屬性。有觀點認為，“從屬性又可細分為組織從屬性（雇員對雇主的服從）和經濟從屬性（雇員對雇主的經濟依賴）。”有學者認為，在從屬性理論層面，人格、經濟和組織三大從屬性統合于勞動從屬性。勞動從屬性的本質是資方通過指令管理使勞動者喪失自主經營的可能。經濟從屬性不必且不宜作為核心標準，組織從屬性可分別歸入其他兩大屬性而無獨立必要。還有學者認為，組織從屬性并無獨立存在的必要，“組織從屬性可以被人格從屬性吸收，難以作為獨立的從屬性類型，僅用作驗證管理指揮的要素”。
從我國司法實務和學術界的主流觀點看，從屬性包含人格從屬性和經濟從屬性爭議不大，較有爭議的是組織從屬性應否獨立存在。筆者認為，組織從屬性和人格從屬性、經濟從屬性的關系取決于相應的語境，難以一概而論。組織從屬性更強調勞動者融入雇主的規則體系，其角度和傳統的人格從屬性（具體指示）、經濟從屬性（業務歸屬）有所不同，將組織從屬性單列，增加了判斷從屬性的考慮角度，有益而無害。特別是在數字時代，雇主對雇員個別、具體的指示減弱，雇主可能采取一般性甚至隱蔽的控制，組織從屬性的角度更顯必要。例如，2023年人社部和最高人民法院的典型案例報告在分析平臺用工的組織從屬性時也指出，“從組織從屬性看，主要體現在勞動者是否被納入平臺企業的組織體系當中，成為企業生產經營組織的有機部分，并以平臺名義對外提供服務等。”這樣的分析角度無疑也具有積極意義。因此，組織從屬性可單獨作為一類。
概言之，從屬性包括人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性三個面向，經濟從屬性和組織從屬性仍是判斷從屬性的重要角度，二者尚有獨立存在的必要，這對于從屬性的實務判定更有實益。由于語境不同以及三個從屬性概念的彈性，沒有必要陷入三者概念、存廢以及三者關系的無謂之爭，也不必過于追求三者內涵的準確界定以及邊界的清楚劃分。對于從屬性，不管在理論建構還是司法實務上，都應注重整體把握，對三個從屬性不應人為割裂或者過于強調某一從屬性。當然，根據各國實踐和通常理解，著眼于三個從屬性角度的不同，通過適當途徑列明三者的具體考量因素，可以明確從屬性的具體判定標準，并為實務提供具體指引，仍有必要。
四、數字化與勞動關系概念及認定的規范表達
根據勞動關系的內涵及立法必要性，參考域外尤其是近年來對勞動關系概念和認定進行立法的國家和地區的立法例，勞動關系概念及其認定的規則體系應包括四個層面：一是揭示勞動關系的本質屬性，即對勞動關系進行定性，明確其與其他勞務給付類合同關系的本質區別；二是明確反映勞動關系本質屬性的主要特征，即勞動關系本質屬性的外在表現；三是明確勞動關系認定的基本原則和基本方法；四是明確勞動關系認定的具體因素。數字時代，這一規則體系的建構既要考慮勞動關系的基本屬性即從屬性，也應考慮數字化對勞動關系的影響并作出積極回應。
（一）勞動關系本質屬性與外在特征的表達模式
勞動關系的本質屬性是從屬性，而從屬性的外觀或主要特征為雇主對雇員的控制，從屬性和控制互為表里。勞動關系的定義呈現三種模式。第一種模式，主要揭示勞動關系的本質屬性——從屬性，未直接表達勞動關系的外在表現或特征——控制。第二種模式，主要體現勞動關系的外在表現或特征，未直接揭示從屬性。例如，根據2019年《越南勞動法典》第3條，雇員是指根據協議為雇主工作、由其支付工資并受其管理和監督的人。該定義重點強調了雇主對雇員的管理和監督，而未直接寫明從屬性。第三種模式，既揭示勞動關系的從屬性，又明確其外在特征。典型的是德國民法典第611a條規定，“雇員通過勞動合同負有向他人以受指揮權約束和非自主性勞動的人格從屬的方式提供勞務的義務。指揮權可以涉及工作的內容、實施方式、時間和地點。”該定義既揭示了勞動關系的本質屬性——人格從屬性，又明確了雇主對雇員的指揮權（指示權）及其主要內容。相比之下，第三種模式更有優勢。揭示勞動關系的從屬性，有利于把握勞動關系的實質，而且從屬性具有較大的彈性和解釋余地，可以為理論和實務的發展提供空間。同時，揭示勞動關系的外在特征，即雇主對雇員的控制或指示等有利于勞動關系的具象化，明確雇主和雇員的主要權利和義務，增強勞動關系概念和認定的可操作性。由于勞動關系的本質屬性和主要特征在數字時代尚未呈現根本變化，因此，勞動關系的本質屬性和主要特征的法律表達可保持相對穩定。
（二）數字化與勞動關系認定原則、方法以及具體因素的規則建構
1.認定原則：事實優先原則。事實優先原則已寫入國際勞工組織的《勞動關系建議書》，而且許多國家和地區也將該原則明文規定于法律或行政意見等文件之中。該建議書第9條明文規定，“就保護勞動關系中的勞動者的國家政策而言，確定此種關系的存在，應主要以與勞動者從事勞務并獲得報酬相關的事實作指導，而不論在各方當事人之間可能商定的任何契約性或其它性質的相反安排中的關系特點。”如上述，德國民法典第611a條也作了明文規定。勞動法確立該原則的主要原因在于勞動關系本身就是對雇主是否對雇員進行控制和指示的事實判斷，因此不能僅看當事人之間的協議。同時，由于雇主和雇員通常不具有同等的談判能力和實力地位，如果僅以當事人之間的協議為準，則雇主可能利用其強勢地位和雇員簽訂不符合事實的協議，違背勞動者的真實意思，損害勞動者的利益。
特別是數字時代，數字用工平臺依靠其強大實力，往往以各種民事協議，包括承包協議、合作協議等協議，試圖隱藏當事人之間的勞動關系。事實優先原則有利于為勞動者提供事后救濟，也有利于矯正和引導用人單位的用工行為，增強當事人之間法律關系的可預測性。我國應在未來的立法中明確事實優先原則。可喜的是，我國人社部和最高人民法院2023年發布的典型案例報告在案例1明確指出，“認定勞動關系應當堅持事實優先原則”。我國未來應將這一原則寫入立法，為統一司法裁判思路和規則奠定基礎。
2.認定方法：綜合判斷方法。勞動關系認定的基本方法是綜合判斷方法，這一方法也應得到立法的確認。由于勞動關系概念具有較高的抽象性，立法定義往往無法提供具體規則，加上雇用方和受雇方之間勞務使用和提供的事實復雜，因此，需要綜合考慮雙方關系的具體事實判定雙方的關系性質。這一方法也得到了普遍確認。德國民法典第611a條也明文規定，“勞動合同的認定需要全面考量所有的個案要件。”在勞動關系認定上，德國、美國的理論都強調個案中需綜合考慮全部事實以及所有因素，而且均強調沒有任何單一因素是決定性或不可或缺的。在英國，在具體案件中，也會考慮工人以及雇用方之間的“人格和經濟依賴性”，前者包括遵守特定的命令，后者包括依賴雇主繼續工作和獲得收入。在具有影響的1983年O’Kelly v Trusthouse Forte案件中，勞動法庭列舉了不少于18項相關因素以認定當事人之間是否存在勞動關系。這也意味著在勞動關系認定上應綜合考慮所有事實和因素，不可以偏概全。
在數字時代，綜合判斷方法更顯重要。當前，平臺用工等新就業形態流行，勞動者可能在是否提供服務、服務時間和地點等方面享有一定自主性，對勞動關系的認定，應堅持綜合判斷方法，從人格、經濟、組織從屬性等方面對從屬性進行判定，特別是應考慮平臺等企業是否使用算法，通過對勞動者服務過程的監督以及通過激勵和懲罰措施對勞動者的工作數量施加控制，從而限制勞動者是否提供服務的自由。換言之，在平臺用工等新就業形態用工中，不宜僅因勞動者表面上享有一定的工作自主性而否定勞動關系的存在，而應綜合考慮其他因素作出判斷。
3.勞動關系的認定因素。從勞動關系或勞動合同的定義看，不管是從屬性還是控制的界定，總體上仍然較為抽象。因此，需要對從屬性或控制的具體因素作出適當界定。這也是各國的普遍做法。國際勞工組織《勞動關系建議書》明確，成員國可通過立法或其他途徑，界定勞動關系認定的具體指標。建議書第13條規定，“成員國應考慮是否可在本國法律和法規中或者通過其它途徑，界定勞動關系存在的具體指標。這些指標可包括：（a）該工作是根據另一方的指令并在其控制下進行的；該工作涉及將該勞動者納入企業的組織之中；該工作完全或主要是為另一人的利益履行的；該工作必須由該勞動者親自完成；該工作是在下達工作的一方指定或同意的特定工作時間內或工作場所完成的；該工作有一定的持續時間并有某種連續性；該工作要求勞動者隨叫隨到；該工作要求下達工作的一方提供工具、物料和機器等事實；（b）定期向勞動者支付報酬；這種報酬構成勞動者唯一或主要收入來源這一事實；以食物、住房或交通便利等實物形式付酬；對每周休息和每年的節假日等權利的承認；下達工作的一方支付勞動者為履行工作所發生的差旅費用；或勞動者沒有財務風險。”上述具體指標主要從工作的組織方式以及勞動者報酬兩個角度展開，實質上包含了人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性等具體指標，尤其是（a）前3項是人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性的主要概括，總體上內容比較全面，也具有相當的可操作性。
因此，我國勞動關系從屬性認定因素的確立，應從人格、經濟和組織從屬性的內涵和實質出發，借鑒國際勞工組織《勞動關系建議書》提及的具體指標，通過適當的規范形式予以列明，為實務操作提供具體指引。但《勞動關系建議書》發布于2006年，其列舉的指標難以滿足數字時代新就業形態勞動關系認定的需求。我國應根據新就業形態的特點，尤其是平臺等企業用工管理的新方式，增加三個從屬性的具體認定因素。例如，在人格從屬性上，考察勞務使用方是否使用算法進行用工管理，對勞務提供過程的指示和監督，對工作時間和工作任務的要求和獎懲措施，對工作的考核評價方式等因素；在經濟從屬性上，考察數據等重要生產資料由誰掌握，服務的定價機制，以何者名義對外提供服務等因素；在組織從屬性上，考察勞動者是否納入企業的組織和規則體系，從事的工作是否是勞務使用方的業務組成部分等。人社部和最高人民法院2023年發布的典型案例報告在案例1提出了判斷人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性應考察的具體因素，值得提煉總結，上升為一般的勞動關系認定因素。
（三）勞動關系概念和認定的規范表達形式
勞動關系的概念和認定規則如何以適當的規范形式表達是一個重要問題。雖然近年來勞動關系的概念和認定呈現成文化的趨勢，但其規則主要采用判例法的形式依然根深蒂固，勞動關系概念和認定的規范表達需要在確定性、穩定性和靈活性上保持平衡，需要立法、司法和行政機關的分工合作。尤其是數字時代，新型用工方式層出不窮，從屬性的外在表現形式更為多樣，勞動關系的概念及其認定規則應保持一定彈性。故此，規則內容不應全部納入立法當中。根據上述原則，我國在未來的立法當中，應將勞動關系的本質屬性、外在特征以及認定原則和方法規定在立法當中，至于具體的認定因素，可由行政機關發布指導意見或通過司法解釋加以規定。國際勞工組織《勞動關系建議書》的內容也體現了規則生成的多樣性。例如，第12條規定，“就本建議書中所述的國家政策而言，成員國可考慮明確地界定適用于確定存在勞動關系的條件，例如，從屬性或依賴性”，該規定強調“明確地界定”。第13條規定，“成員國應考慮在本國法律和法規中或者通過其它途徑，界定存在勞動關系的具體指標的可能性。”可見對于具體的認定指標或因素，法律、法規或判例規則等途徑都是建議書認為適當的規范表達形式。
勞動關系概念和認定規范的多樣性也為許多國家推崇。德國學者指出，盡管德國民法典增加了勞動合同的定義，在勞動關系多樣性的背景下，由于技術和組織方式的發展，對雇員概念的清晰界定是不可能的，一定程度的司法自由裁量權是必要的。2017年受英國政府委托而發布的獨立報告《良好的工作：泰勒對現代工作實踐的評論》也指出：作為首要原則，政府必須使立法更加明確。雇員地位也應該是明確的，不應有很多解釋，也不能模棱兩可。在基本立法中概述需要滿足的高層級標準是有價值的。此外，為了使立法能夠對不斷變化的條件和相關判例法作出動態反應，支撐這些標準的細節應以可快速更新的方式加以規定，即更多地使用“次級立法和指引”。因此，勞動關系的概念和認定的規范表達形式應該豐富多樣，體現在不同層面的立法之中。
五、勞動關系概念和認定規范的中國表達
（一）充分利用和改造我國已有的規則
雖然《關于確立勞動關系有關事項的通知》存在缺陷，但該通知目前為我國勞動仲裁機構和法院所普遍適用，因此，在勞動關系概念和認定的規范完善中，充分利用這一學術界和實務界所熟知的規則，對其進行合理改造和利用，是立法完善的重要途徑。
根據該通知，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：“第一，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；第二，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”拋開第一項關于主體的要求，該通知規定勞動關系成立必須同時滿足第二、三項條件。第二項主要是人格從屬性的規定，同時也體現了經濟從屬性。“勞動者受用人單位的勞動管理”，“從事用人單位安排的有報酬的勞動”均體現了用人單位對勞動者的控制和指示，管理、安排的表述抓住了人格從屬性的本質。勞動管理側重用人單位對勞動過程的管理，安排強調用人單位對工作任務的分配，屬于指示權的內容。有報酬的勞動是勞動合同的主要權利義務，報酬的支付方式也是認定勞動關系的重要因素，是經濟從屬性的重要體現，因此“從事用人單位安排的有報酬的勞動”可保留。第二項規定中的“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者”，雖然符合大部分用人單位的實踐，但用人單位對勞動者的勞動管理未必都通過勞動規章制度，因此，在立法上不必強調。該通知規定的第三項條件，如果從勞動者融入用人單位，成為企業的一部分理解，則體現了組織從屬性；如果從勞動者的勞動是為了企業的業務而不是為了自己營業，則主要體現經濟從屬性，因此，“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”應作為勞動關系的具體認定因素，而無須作為勞動關系定義的組成部分。
（二）充分提煉司法實踐的中國經驗
雖然我國有關勞動關系的概念和認定的立法規則簡陋，但由于此類案件較多，我國司法實踐也積累了豐富經驗，最高人民法院以及人社部的相關意見也涉及新就業形態勞動關系的認定方法。深入總結實踐經驗，展現司法實踐蘊含的中國經驗，對于完善我國立法具有重要意義。
2022年最高人民法院發布《關于為穩定就業提供司法服務和保障的意見》（法發〔2022〕36號），其內容涉及“依法合理認定新就業形態勞動關系”。該意見指出，“未訂立書面勞動合同，勞動者主張與平臺企業或者用工合作單位存在勞動關系的，人民法院應當根據用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關工作規則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，依法審慎予以認定。”該意見的內容具有許多亮點：首先，在正式文件中首次提出了事實優先原則和綜合判斷方法。其次，強調“勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度”，考慮勞動者是否具有勞動自主性，突破了以往主要從雇主對雇員進行管理的考察角度，對判斷普遍使用算法進行用工“隱形”管理的平臺用工中的從屬性具有很強針對性。再次，強調應考慮“勞動過程受管理控制程度”，突出了勞動過程在勞動管理中的重要地位，反映了平臺用工的新特點。最后，提出了《關于確立勞動關系有關事項的通知》未提及的若干具體認定因素，比如工作的持續性、交易價格的確定等，對勞動關系認定尤其是平臺用工中的勞動關系認定具有較大參考價值。
此外，人社部和最高人民法院2023年發布的典型案例報告對司法實踐以及勞動關系概念和認定規則完善也具有重要參考價值。報告在案例1指出，“認定勞動關系應當堅持事實優先原則”。“勞動關系的核心特征為‘勞動管理’，即勞動者與用人單位之間具有人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性”。“當前，認定新就業形態勞動者與平臺企業之間是否存在勞動關系，應當對照勞動管理的相關要素，綜合考量人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱”。報告內容也是可圈可點：第一，勞動關系的從屬性被官方機構認可。該報告應是人社部和最高人民法院首次在文件中將勞動關系的核心特征概括為勞動管理，同時指出了勞動者與用人單位之間具有人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性。換言之，從屬性不再僅僅是學術界流行的理論通說，而是被最高人民法院和人社部認可的勞動關系的屬性。第二，報告強調“綜合考量人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱”，說明從屬性并非簡單的有無，而有強弱之分，這符合從屬性的性質。因此，從屬性具有相當的彈性，從屬性必須達到一定程度方可認定勞動關系的存在。第三，報告再次強調事實優先原則和綜合判斷方法。第四，如上述，報告還提出了判斷人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性應考察的具體因素，體現了新就業形態的突出特點，也頗具參考價值。報告的上述內容具有相當的科學性，既符合國際上對勞動關系性質的一般理解，也體現了中國特色和中國經驗。例如，國際上通常將從屬性的外在特征表述為控制，我國則將其表述為勞動管理，既符合中國語境，也更富包容性。
上述典型案例報告和司法意見的內容也存在一些問題：一方面，上述意見提供的規則缺乏體系性和完整性，無法涵蓋勞動關系概念和認定的主要原則和基本規則，對三個從屬性的具體因素的描述尚不完整，并未針對數字化帶來的挑戰作出全面、系統的回應。另一方面，上述頗具中國特色的創新內容主要體現在司法意見或典型案例報告，未能體現在正式的法律法規或司法解釋等效力更高的規范之中，其在司法實踐中的效果仍非常受限。因此，我國對勞動關系概念和認定進行立法仍有必要，未來上述規則創新應吸收到勞動關系概念和認定的正式立法以及相關行政意見或者司法解釋當中。
（三）勞動關系概念和認定規范的中國表達及其適用
根據上文分析，從屬性可包含人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等面向，而且三個從屬性難以完全劃清界限，因此，應將勞動關系的本質屬性界定為從屬性，而不必局限于人格從屬性。從上述我國司法實踐看，實務上也普遍認可勞動關系的本質屬性是從屬性。而且，使用從屬性的表述將具有更大包容性，更能適應數字時代用人單位對雇員控制和指示方式的變化。
關于勞動關系的定義和認定規則，根據勞動關系的本質屬性以及我國現有規則和司法裁判的經驗及其不足，在立法上可采取如下定義：“勞動關系指勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動的從屬性合同關系。勞動關系認定應考慮當事人合同實際履行的總體情況進行綜合判斷，不受合同形式或合同名稱拘束。”該定義既揭示了勞動關系的本質屬性即從屬性合同關系，又明確其外部特征即勞動管理，也包含事實優先原則和總體判斷方法。至于勞動關系認定的具體因素可從人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等角度列舉具體的認定因素，通過行政機關的指導意見或司法解釋加以明確，以增強規則的靈活性，并確保法律中勞動關系概念的穩定性。對于勞動關系概念和認定規范的制定及適用還應把握以下要點。第一，通過適當立法途徑確立勞動關系概念和認定的基本規范。近期可考慮通過修改《勞動合同法》，增加勞動關系概念和認定的基本規則。長期看，由于勞動關系概念和認定規則的基礎地位，未來應探索編纂勞動法典的可行性，在勞動法典中確立該基本規則。編纂勞動法典具有重大意義，具有較強的可行性，應繼續深化勞動法典編纂研究，增強立法共識。
第二，把握認定勞動關系的從屬性的合理程度。勞動關系的基本概念在數字時代尚未發生根本變化，從屬性依然是勞動關系的本質屬性。但是從屬性本身具有較大彈性，從屬性存在強弱的不同程度。數字時代，各種靈活用工方式層出不窮，在個案尤其是新就業形態案件中，判定從屬性的程度是否達到認定勞動關系的標準，應在考察個案事實基礎上，充分考慮勞動法的立法目的以及個案的法律保護需求，把握認定勞動關系存在的從屬性的合理程度。既不應對從屬性要求過低，導致勞動關系泛化，也不宜對從屬性要求過高，導致勞動關系不當限縮。由于立法總是相對滯后，面對數字技術帶來的新型用工方式的不斷涌現，裁判者應利用從屬性富有彈性的優勢，在個案中對勞動關系存否作出靈活而適當的判斷。
第三，更加注重用工管理和勞動自主性的實質判斷。雖然從屬性依然是勞動關系的本質屬性，但其認定方法和認定角度應與時俱進。在認定方法上，一方面應堅持傳統的綜合判斷方法，判定企業等用工主體是否進行勞動管理；另一方面，由于數字時代很多企業通過人工智能、算法等實施用工管理，其用工管理方式和內容更為隱蔽，判定企業是否進行用工管理難度加大，對此應轉換認定角度。勞動者是否具有勞動自主性應成為判定勞動關系的重要角度，“勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度”等應成為重要考量因素。應通過考察企業的勞動紀律、獎懲規則等判定勞動者是否實質上具有勞動自主性，不宜簡單以勞動者表面上的“自由”就輕易否定勞動關系，應當更加注重實質判斷。
第四，合理分配勞動關系認定糾紛中的舉證責任。數字時代用工管理的數字化和隱蔽性，使用工事實的大部分證據掌握在企業等用工主體一方，特別是在平臺用工中，雙方協議、服務過程的管理以及勞動者履行合同（例如接單、送單情況）等證據都主要掌握在平臺等企業手中，企業的優勢地位更為明顯，因此，在勞動關系認定的舉證責任分配上，企業一方應負有更大責任。勞動者只要提供證明勞動關系存在的表面證據，企業一方就負有反駁勞動關系存在的舉證責任。
第五，完善隱藏勞動關系行為的責任機制。當前我國司法實踐中對于故意隱藏勞動關系的行為主要采取事后糾正的方式，即裁判機關針對勞動者的訴求，認定企業等用工主體和勞動者存在勞動關系之后，要求企業按照勞動法的規定承擔用人單位本應承擔的義務，除此之外，其隱藏勞動關系的行為并沒有額外的責任，這容易導致企業通過簽訂民事合同隱藏雙方勞動關系以規避勞動法。為預防和打擊企業故意隱藏勞動關系的行為，尤其是具有明顯惡意的行為，例如，讓勞動者注冊為個體工商戶再與其訂立民事承包協議，對于這種具有明顯故意的隱藏勞動關系行為應科以一定的行政責任，以減少企業故意規避勞動法的行為，使更多勞動者獲得其本應享有的勞動關系存續期間的勞動保護。
結語
勞動關系的概念及其認定規則是勞動法的基本規則，在勞動法的理論和實踐中均屬核心內容。為了克服傳統勞動關系概念和認定標準的缺陷和不足，適應平臺用工等新就業形態的發展，我國有必要根據近期域外規則成文化的趨勢，通過立法明確勞動關系的概念及其認定規則，以及立法、行政意見或司法解釋的合理分工，構建勞動關系概念及其認定的規則體系。完善勞動關系概念和認定的規則體系，有利于揭示勞動關系的本質，避免對勞動關系概念的各說各話并減少學術分歧，有助于解決實務中無法可依以及對從屬性任意解釋導致的裁判不統一的困境。在勞動關系概念和認定規則的建構中，我國可以借鑒境外的理論和實踐經驗，體現勞動關系的一般含義和發展趨勢，還應充分尊重我國既有的規則及其司法實踐經驗，及時總結中國經驗，全面回應數字化對勞動關系概念和認定的規則需求，以相對確定又包容開放的從屬性特征構建數字時代勞動關系的概念及認定規則，為構建我國自主的勞動法學知識體系打下堅實基礎。
作者：謝增毅，中國社會科學院法學研究所研究員。
來源：《中國社會科學》2024年第10期。