□ 莫紀宏 （中國社會科學院法學研究所研究員）
數字權利被法學界日漸關注，是近年來隨著數字技術飛速發展向法學領域滲透形成的尚未達成共識的概念，其內涵和外延目前都處于不確定的狀態。數據權利、算法權利、信息權利是與其內涵和外延性相同、相近、相似的概念，這些新的權利類型和由此引發的新的權利屬性，確實給繼承和發展傳統法學的權利理論造成了理論困惑。
數字權利要成為法理上具有合法性的概念，首先要解決數字權利的權利主體問題，這里包括兩個方面的法理要求，即某一項具體的數字權利的享有者是誰，誰對享有數字權利的權利主體承擔保障數字權利得到實現的法律義務或職責。回答數字權利的合法權利主體問題，必須要解決數字權利是什么樣性質的權利，權利主體享有數字權利需要什么樣的最低程度的行為能力保障等這些基礎性的法理問題。很顯然，這是一個在實踐中很難準確加以回答的問題。數字技術是近二十年來才得到普及的新技術，由數字技術產生的數字產品也是近十年來才呈現出幾何級數式的增長態勢。因此，對于傳統法學所支持的權利主體來說，存在著與數字產品以及相關的利益“時空隔離”問題。例如，新冠肺炎疫情防控期間的“健康碼”使用問題表明，數字權利的出現與傳統法學中所倡導的平等權價值就產生了價值矛盾和沖突，數字權利的合法性因為權利主體的不確定性而處于一種微弱狀態。權利與義務具有一致性，數字權利中的義務主體存在著行為能力不足等合法性的缺陷。在數字技術和數字產品發展的過程中，只有少數掌握了先進數字技術和數字產品的企業或個人才能掌握數字技術和數字產品的特性，絕大多數傳統法學中的權利主體，包括政府機關、社會組織和公民個人在內，缺少作為保證數字權利實現的法律義務的行為能力。因此，在權利主體結構失衡的情形下，要在法理上有效地論證數字權利的權利結構的合法性也是比較困難的。相對于傳統法學“三要素”權利結構說中的權利客體來說，數字權利的權利客體的復雜性也是阻撓數字權利有效生存的現實因素。數據可以作為數字權利的權利客體，而數字本身不能作為數字權利的權利客體。數字與數據之間存在價值鴻溝，而溝通兩者之間的制度橋梁是對算法的權利保護。
數字權利保障數字法益的制度功能呈現出日漸弱化的趨勢。故數字權利如果正式進入制度設計領域，有很多基礎性的法理問題必須加以澄清。要從法理上準確地把握數字權利的法益特征，從而科學界定數字權利存在的合理性，最關鍵的是要精確地界定數字權利的權利屬性。數字權利所主張的法益具有多元性和復雜性，數字權利背后需要加以保護的不僅僅是物質性的利益，也包含了精神性的利益。故數字權利是一個集合性的權利，其保護的法益具有政治權利、經濟權利、文化權利、社會權利等對應的法益的特性，由于數字本身與事物之間的普遍對應性，故數字權利與傳統法學意義上的人身權利、財產權利等各種民事權利以及公法上的個人自由、人格尊嚴都有著密切的聯系，特別是數字權利與各種新興權利也有法益上的共通性。因此，數字權利在權利形態上具有從屬性，其權利主張的法益附著在幾乎傳統法學的所有形態的權利領域，是與傳統權利體系并行存在的補充性權利。對傳統權利所保護的法益起到了更加全面和系統的保護作用。但是，數字權利在某些領域仍然具有一定的獨立性。
數字權利作為一種從屬性的權利必然會在作為根本法的憲法所保護的各種憲法權利中得到合理的體現，在權利能力方面獲得一定的法律保護義務的支持。數字權利要進入憲法權利的行列，關鍵是要依據憲法權利的特性從法理上有效地證明數字權利需要通過國家權力來承擔必要的保護責任。從數字權利發展的現狀來看，由于數字權利目前仍然是附著于其他權利之上的集合性權利，所以，在憲法中將數字權利作為獨立的憲法權利納入憲法權利體系，仍然存在著不少法理和實踐難題。
在數字權利概念走入憲法學者的研究視野后，數字權利又成為基本人權領域關注的重要問題。由數字權利在邏輯上合理地推導出來的“數字人權”在合法性證成過程中，出現了以“數字人權”為基礎的“第四代人權”的新一代人權觀。但“數字人權”能否在法理上有效證成并且能否成為“第四代人權”，法學界更多的是提出質疑的觀點。“數字人權”是否具有人權的意義以及能否成為“第四代人權”，關鍵是要正確地認識人權的基本價值屬性以及三代人權理論發展的特點。不論是第一代人權，還是第二代人權或者是第三代人權，人權的主體都是具有自然生物特性可以相互區分的獨立存在的人類個體，即便是集體人權也是個體組成集體以集體方式行使的人權。三代人權最大的特點就是人權中的受益者是享有基本人權的自然人個人，人權主體與人權的客體以及主體客體相互作用的對象都是具有完全的獨立性的。“數字人權”能否具備人權的權利屬性，關鍵是“數字人權”的主體是否是自然人，“數字人權”中的人權利益是否是作為人權主體每一個自然人個體生存和發展中不可或缺的人格利益。至于說，“數字人權”能否成為“第四代人權”，這個問題必須首先以“數字人權”能否進入傳統法學所承認的人權體系作為前提。
數字權利進入憲法，成為一項憲法權利甚至是一項基本權利，與憲法中傳統類型的基本權利的保護和實現方式有著很大的不同。當下，可以通過構建一些必要的法律制度，通過法律規制與權利治理相結合的方式來推進數字權利的制度化、法律化。就目前數字技術的發展程度以及數字產品的社會化水平來看，需要從這幾個方面來發展與數字權利相關的法律制度，即一是要建立數據權利保護制度；二是要強化對公民信息權的法律保護；三是要進一步明確人機共創產品中的權利人著作權的保護；四是積極探索保障“算法權利”的法律路徑；五是明確數字權利侵權責任的歸因法理，進一步發揮政府在治理數字經濟中的主導作用。綜上，只有從傳統的民事權利制度、公法權利制度入手，將數字權利的權利要求逐漸納入法律范圍，并通過不斷提升政府在數字經濟治理中的行為能力，逐漸擴大政府在保護數字權利中的法律義務和責任的范圍，才能在條件和時機成熟的時候，將數字權利有效地納入憲法權利體系，給予憲法上特殊政策的保護和作為公民基本權利給予以政府責任為基礎的嚴格保護。數字權利要真正成為法理自洽的適格權利，必須要走分類保護、宏觀引導的權利保護之路，只有每一個制度設計環節都建立在對數字權利的權利正當性的正確評估和合理預期基礎上，數字權利乃至數字人權才能在未來社會成為主流性的權利話語。
（原文刊載于《華東政法大學學報》2023年第4期，張雪摘）