摘要
網絡暴力的概念可以從其所侵犯的客體的角度出發予以界定。網絡暴力是指通過網絡實施的或者在網絡中實施的，導致或者可能導致身體、性或心理傷害的明確行為或者象征行為。網絡暴力有時在性質上會對我們所重視的利益造成特別嚴重的傷害，或者經常在性質上對我們所重視的利益造成的傷害更小，但行為人在主觀上，甚至人格特質上表現出明顯不尊重我們所重視的利益的態度和傾向，因而對我們進行侵害的可能性更高，也特別擾亂了我們的社會安全感。與傳統線下暴力能做同一解釋的網絡暴力，應當進行擴大解釋，不能做同一解釋的，應當進行立法。這取決于暴行罪狀是抽象規定還是具體規定，是生物面向的法益等事實性概念還是社會面向的法益等規范性概念，是涉及人格的、需要可以識別的特定人格體還是不需要。
一、網絡暴力的概念
網絡暴力的定義可以幫助我們界定研究對象，甚至確定研究方法。網絡暴力并非規范的概念，迄今并未有法律、法規對網絡暴力進行認真的定義。2022年11月中央網信辦印發規范性文件《關于切實加強網絡暴力治理的通知》，該通知在開篇提出：“網絡暴力針對個人集中發布侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私等違法信息及其他不友善信息，侵害他人合法權益，擾亂正常網絡秩序。”這里列舉的違法信息類型似乎都是侵犯個人人身權利的行為類型，但隨之提到的“他人合法權益”卻不限于人身權利。不過，這倒提示我們，網絡暴力的概念可以從其所侵犯的客體的角度出發予以界定。
網絡暴力的定義可以參照刑法上暴力的概念。刑法上的暴力是指對人身權利實施的有形或者無形的力量。雖然暴力可以用來侵犯人身權利以外的權利，例如財產權利，但暴力必須首先作用于人身權利。暴力也可以用來侵犯個人人身權利以外的社會秩序法益，但暴力也必須首先作用于個人人身權利，例如擾亂公共秩序罪中的妨害公務中的暴力和尋釁滋事中的辱罵、恐嚇。所以，暴力可以在廣義上涵蓋所有針對人身權利的侵害行為。一個時代的某個法域認定的人身權利有多寬，該法域不認可的暴力范圍就有可能有多寬。暴力可以界定為導致或者可能導致身體、性或心理傷害的明確行為或者象征行為，包括身體暴力、性暴力和情感暴力等表現形式。網絡暴力是指通過網絡實施的或者在網絡中實施的，導致或者可能導致身體、性或心理傷害的明確行為或者象征行為。這是一個相對而言的狹義定義。因為我們的暴力當然可以施于財產，導致經濟損害，所以有的研究對網絡暴力的定義包括導致經濟上的損害或痛苦的情形。歐洲理事會網絡犯罪公約的網絡欺凌和其他形式的網絡暴力問題工作組認為，網絡暴力是指使用計算機系統對個人造成、促進或威脅暴力，導致或可能導致身體、性、心理或經濟傷害或痛苦，并可能包括利用個人的環境、特征或脆弱性。此外，鑒于對計算機系統的依賴——包括心理上、身體上和經濟上的依賴——某些類型的網絡犯罪(非法獲取親密個人數據、破壞數據等)也可被視為網絡暴力行為。對此說明如下：網絡暴力的確可能造成經濟性的傷害或痛苦，可以包括在網絡暴力的概念之中，我國的家庭暴力立法也包括了經濟暴力，但經濟暴力和身體、性、心理這三種人身性的暴力畢竟有較大差別，最好還是單獨研究，特別是在研究的初期，聚焦于人身性的暴力會更容易達成共識。同時，侵害隱私、個人信息當然是侵犯人格權益的行為，也屬于人身性的暴力，但因為隱私內容和個人信息本身都高度地信息化、網絡化了，所以起碼在刑事定性上利用相關的個人信息犯罪罪名去保護不存在太大的爭議。當然，刑法上缺乏直接保護一般性隱私的罪名是個問題，可能導致侵犯隱私的網絡暴力要借助于其他人身性罪名或秩序性罪名予以治理。
根據這個網絡暴力的定義立場，我們可以有一個研究網絡暴力刑法治理的解釋思路。2019年12月頒布的《網絡信息內容生態治理規定》提出要對網絡暴力行為“依法追究刑事責任”。那么，網絡暴力和傳統的身體暴力（主要是故意傷害）、性暴力（主要是強奸、猥褻）、精神、情感暴力（主要是尋釁滋事中的辱罵、恐嚇）相比，在法益侵害類型和方式、程度上有什么不一樣，需要不一樣的刑法規范嗎？
二、網絡暴力的刑事政策
網絡暴力行為侵害刑法上明文規定的人身權利客體時，就具備了將其作為犯罪處理的前提性條件。當其具備同等的甚至更重的危害同一人身權利客體時，就具備了將其作為犯罪處理的實質性條件。當其在侵害方式上具備與該罪傳統方式相當的性質時，就具備了將其作為犯罪處理的規范性條件。這三個條件是對網絡暴力行為和傳統暴力行為作同一解釋的系統性條件。在具備這三個條件時，將其解釋為既有罪名之下的犯罪行為類型就基本上是合適的。只具備前兩個條件時，則不能將其解釋為既有罪名之下的犯罪行為類型，否則可能違反罪刑法定原則。但可以考慮另行立法，要么是修訂既有罪名的行為方式，要么是直接增加新罪名以增加新的犯罪行為方式。
但不管是司法上的解釋，還是立法上的動作，都會面臨的一個質疑是，網絡暴力是否有其特殊性，導致其不應當被作為犯罪處理？這是一個前提性的刑事政策問題，最好在一開始就處理好，而沒有必要等到后續的規范性解釋時再次以目的性限縮解釋等面貌來衡量將網絡暴力行為入罪處理是否合適。網絡暴力涉及刑法的謙抑性、最后手段性問題，需要在進行規范性解釋之前予以解答。
（一）言論自由與司法資源因素
對于網絡言論自由，應當看到每個法域對于言論自由的推崇度是不同的。有的法域極為推崇言論自由，刑法上并無侮辱罪、誹謗罪以直接保護個人的人身權利。但在我國，并非如此。這就說明，言論自由的行使行為仍然可以作為犯罪處理。對于網絡的開放性問題，并非一個場域是開放的，對其進行刑事規制就會產生沖突。網絡的開放性是有其技術特性帶來的一個天然現實。但我們并非一定要或只能接受這個現實，而是可以根據自己的價值觀念和治理需要，運用規范的、技術的、市場的等諸多手段予以調控開放性的程度。這種調控并非只能運用網絡平臺自治或民事法律規范的方式，而僅僅是在運用刑事規范進行調控時，我們需要對其可能產生的開放性程度影響更為敏感而已。
至于司法資源有限性，的確是動用刑事手段的一個考量因素，但也僅是其中一個考量因素而已。我們的司法資源可以說總是處于有限的狀態，還未聽說刑事司法人員和系統閑置的情形。然而，司法資源的有限性并未阻止我們不斷通過十一個刑法修正案，增加犯罪行為類型。一是因為新的犯罪類型可能更為重要，需要舊的犯罪行為類型上的司法資源予以傾斜。二是因為新的犯罪類型本身就更為常見多發，在罪情上早已經取代了舊的犯罪類型的數量或百分比。而這兩種可能性突出地顯現在網絡犯罪的立法和司法活動當中。我國1997年刑法就有的破壞計算機信息系統罪，2009年刑法修訂時增設的非法獲取計算機信息系統罪，在司法實踐中成為口袋罪，被用以保護形形色色的其他類型的利益，這就說明客觀上存在著立法增設或修改既有罪名以保護當代為人們所重視的利益類型的需要。2015年刑法修正增設的幫助信息網絡犯罪活動罪，也在近幾年迅速成為起訴量前三的罪名。這也說明，既往司法實踐中打擊的幫助信息網絡犯罪活動的罪行，在有獨立的罪名之后，該罪名在罪情上早已經取代了舊的犯罪類型的數量或百分比。
（二）刑法謙抑與立法理由
刑法的最后手段性和謙抑性的確是幾乎在每一個將新的行為類型納入到刑法打擊范圍的情形中都會提出的質疑，也的確不容回避。然而，犯罪化的過程不可失控，但也不可遏制。我們只能追求一個動態的平衡。刑法的最后手段性和謙抑性被提倡了很多年，但刑法的修正和罪行的增加仍不停止。我們應當探討的是在何種情形下可以例外地越過刑法的最后手段性和謙抑性，而非在原則或理念上一味“吟唱”，卻對實踐沒有具體的指導作用。根據美國法學會《模范刑法典》的立法理由，刑法應打擊特別擾亂社會安全感的有害行為，這些行為或造成特別嚴重的傷害，或者是那些明顯不尊重他人權利的人對我們造成的傷害較小，但更有可能對我們造成傷害。可見，值得刑法打擊的行為類型有兩種，一種是其在性質上會對我們所重視的利益造成特別嚴重的傷害，一種是雖然在性質上對我們所重視的利益造成的傷害更小，但行為人在主觀上、甚至人格特質上表現出明顯不尊重我們所重視的利益的態度和傾向，因而對我們進行侵害的可能性更高，也特別擾亂了我們的社會安全感。
在中國等信息技術大規模普及的司法管轄區，網絡暴力入罪原則上符合刑事政策上的兩個理由。第一，網絡暴力可能對于我們所重視的利益產生特別嚴重的傷害。這是基于網絡的快速擴散性特性和傷害風險的無限性而產生的危害特點。網絡在技術上天然地促進信息的急速與普遍傳播，且旁觀者的無限擴張可能催化更多的網絡暴力和鼓動行為人更多的網絡暴力，暴力的質與量都可能劇增；現代人不分時空都（可）在線，網絡暴力不會受限于傳統暴力的物理時空而停止，儲存設備的進步意味著網絡暴力也不會被遺忘。第二，網絡暴力比傳統暴力的實施更為常見多發、簡便易行。網絡帶來了與陌生人交談的豐富可能性：在現實生活中模仿他人是困難和危險的，而上網，創建虛構的個人資料，與陌生人交談既簡單又相對安全。匿名或杜撰身份的使用使得行為人可以花費更少的精力與勇氣；網絡匿名和遠程特點帶來了同理心和責任感的解放效應，行為人更可能無所顧忌地傳播破壞性的信息，不用考慮立即的抵抗；人們越來越嵌入網絡，但網絡中的海量使用者和多樣傳播方式，意味著平臺難以像傳統的老師、家長等監護力量那樣進行監護。監護機制的缺乏使得網絡暴力需要法律規范。網絡和其他信息技術如聲音和圖像的結合、智能手機、生物識別、無人機等的結合，使得網絡暴力的實施更為可行。如今，人們可以免費拍攝無限高分辨率的照片，立即觀察、拍攝，然后在沒有其他人參與的情況下發布或發送給某人，甚至是視頻直播。這都給網絡暴力帶來了豐富的可能性。
綜上所述，在刑事政策上并不能排除網絡暴作為暴力犯罪行為類型予以刑事治理的可能性。我們接下來需要考慮的問題是，在罪刑法定原則的視野下，網絡暴力是否、以及如何通過既有的保護人身權利的罪名予以治理，如果不能，又該如何通過立法增設或修改來予以治理。
三、網絡暴力刑法解釋的樣本
從普通法系起源地的英格蘭法域的暴行刑法規范發展歷程來看，暴行刑法規范的現代化過程就是一個通過司法和立法不斷擴張和升級的過程，是一個為了保護人格自主而全面打擊暴行的過程。
（一）威脅行為被犯罪化的范圍不斷擴大
第一步是攻擊行為不再要求實際的人身接觸。英國1861年《侵害人身罪法》第20條規定無論使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和惡意地傷害（wound）他人或對他人造成任何嚴重的身體傷害（grievous bodily harm），均屬輕罪。本案的問題是，是否可以間接或直接地使用武力，以滿足第20條指控的“施加”嚴重身體傷害的含義，以及是否必須首先確立初步的攻擊行為。法官認為，可能造成嚴重的身體傷害包括，無論是被告通過攻擊受害者直接暴力地“造成”傷害，還是被告通過故意做某事“造成”傷害，盡管它本身不是對受害者身體的直接暴力應用，但它確實直接導致暴力直接應用于受害者身體，使他遭受到嚴重的身體傷害。可見，此時雖然仍然要求武力侵害，但不要求是有形的物理力量，無形的力量也可以開始被認定為暴力。造成在英國1861年《侵害人身罪法》第20條的嚴重人身傷害不需要有攻擊行為（assault）。
第二步是攻擊行為包括受害人擔憂立即受到暴行侵害的情形。本案被告在三個月的時間里不斷地給三個不同的女人打電話。在每次通話中，他都不說話，而是在電話中喘著粗氣。他被起訴并被定罪，罪名是攻擊并造成實際身體傷害，違反了1861年《侵害人身罪法》第47條，理由是受害者受到精神傷害。被告對判決提出上訴，并辯稱沉默不等于攻擊，進一步說精神傷害不是實際的身體傷害。法庭裁定，根據第47條，沉默造成精神傷害可構成攻擊行為（assault）。沉默可以作為一種威脅，這種威脅會引起受害者的恐懼；如果受害者害怕威脅會在不久的將來付諸行動，這就可能等同于攻擊。被告與受害人的距離與此判定無關，因為通過電話和親自見面同樣容易引起恐懼。法院認為，這種性質的反復電話可以預期會使受害者認識到立即的非法暴力行為。可見，司法上的解釋將人身傷害的物理空間性要素作了極大的緩和解釋，只要求暴力行為在時間上的相近性，而不要求同時性。
第三步是不再要求威脅的內容是暴行，只看重威脅造成的影響。這在一定程度上是受上一案裁決的影響，無聲電話被視為一種隱含的威脅，也因為人們越來越擔心所謂的網絡欺凌或在線“噴子”的影響，威脅和欺凌或虐待行為的問題變得更加突出。此時認為威脅就是攻擊，言語或信息通過使聽者處于害怕、驚擾的狀態時可構成攻擊。至此，對于暴行的物理空間性要求幾乎不做要求了。因為威脅可以通過信息網絡技術傳達到無遠弗屆的任何地方，無法要求威脅的行為人和受害人具有物理空間性上的一致性。威脅行為從一種只追究其暴力行為未完成責任的行為，變成一種直接追究其攻擊行為責任的行為。
（二）直接打擊纏擾行為
第二個維度的擴張是直接打擊纏擾行為，因為一系列相關行為的累積效果是受害人的驚擾和痛苦。這一模式被2015年的嚴重犯罪法采納，將新的控制、強制罪行定義為，明知或應知會對他人日常活動產生嚴重影響而反復地或持續地進行，導致害怕、暴力或引發驚擾、痛苦。這個維度的暴力行為的變化是通過立法的形式得以發生的，這和上述通過司法上的解釋得以發生的暴力行為的變化是不同的。
之所以會有此類的區分，主要取決于以下三個方面的考慮：暴行罪狀是抽象規定還是具體規定，是生物面向的法益等事實性概念還是社會面向的法益等規范性概念，是涉及人格的、需要識別的特定人格體還是不需要。這三個方面的情況決定了某一個新型的人們所不能容忍的暴力行為，是要通過法律解釋到既有的暴行里面進行治理，還是需要新的立法予以治理。
四、法律規定的涵攝性
罪狀關于法益、行為方式等犯罪構成要素的規定越為抽象，將既有人身犯罪的罪名擴張適用于網絡暴力的可能性就越大。反之，罪狀關于法益、行為方式等犯罪構成要素的規定越為具體，將既有人身犯罪的罪名擴張適用于網絡暴力的可能性就越小，就越可能需要新的立法修正或增設。
（一）身體暴力的規定與解釋
以網絡暴力造成故意傷害為例，英國1861年《侵害人身罪法》第20條規定了造成身體傷害（bodily injury)罪：“無論是否使用武器。無論使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和惡意地傷害（wound）他人或對他人造成任何嚴重的身體傷害（grievous bodily harm），均屬輕罪，一經定罪，應處以勞役。”第47條規定了造成身體傷害（bodilyharm）的攻擊罪：“任何人一經起訴被判犯有任何造成實際身體傷害的攻擊（assault）罪，均應被判處勞役。”第20條規定的身體傷害顯然比第47條規定的身體傷害在性質上更為嚴重，而且是與傷害（wound）他人相當的傷害。此時一般應當解釋為身體上物理上的損傷，或者心理上可診斷的病理性損傷。但第47條規定的身體傷害則只需要滿足對身體進行了傷害（harm）的要求即可，而這個傷害的解釋空間是相對而言很大的，因為其并沒有限定程度要求。只要對他人的身體造成傷害，就屬于本處的攻擊行為。所以在上述司法案例中才會被認為它可以包括造成精神傷害的沉默電話行為，造成害怕、驚擾狀態的網絡言語或信息行為。
相比之下，我國的故意傷害罪在立法上是一個簡單罪狀，理論上可以包括一切傷害身體的行為。但鑒于我國刑法總則第13條對于犯罪的社會危害性進行了要求，故意傷害罪所要求的傷害類型和程度顯然要比治安管理處罰法所要求的傷害的類型和程度更為顯著。但前已述及，網絡暴力經常也可經由其特性達到危害性的門檻。所以，理論上將網絡暴力認定為故意傷害的行為不存在明顯的障礙。但在司法上，卻存在著明顯的障礙，即我國的理論解釋都將故意傷害罪的要求提高到輕傷，這本身沒有問題，但司法上的輕傷鑒定標準卻過高。2013年秋，最高人民法院等五部門發布的《人體損傷程度鑒定標準》替代了20世紀90年代初出臺的鑒定標準，但仍然局限于鑒定器官結構及其功能的重大變化，局限于人體物理性健康本身。這就在危害性程度和危害性類型上都進行了較大的限制，我國司法機關并不能像英國那樣將非物理性的精神傷害和較為輕微的害怕、驚擾狀態解釋為刑法上的人身傷害，難以適用故意傷害罪去治理網絡暴力。
但我國刑法上的其他涉及暴力的罪名仍然有可能被適用于網絡暴力的治理。雖然其他罪名中的暴力都要求能夠對法益產生物理性的作用力，但其罪名中的威脅行為并非都一定要求其所威脅的內容馬上在當場付諸實行。例如尋釁滋事罪中的隨意毆打行為雖然要求是線下當場實施的物理性作用力，但隨意恐嚇行為并非要求其所恐嚇的內容馬上能夠在當場付諸實行。此時，恐嚇就可以通過信息網絡的方式得以實施。但是在理論上，我國司法解釋完全可以跟進網絡時代，即既然利用信息網絡隨意恐嚇他人的行為可以被認定為擾亂公共秩序罪，那么通過特定信息網絡渠道恐嚇特定人的行為，沒有擾亂公共秩序的，只要情節嚴重，比如多次，比如造成較長時間的害怕、驚擾狀態，可以認定為是故意傷害他人的行為。這符合故意傷害罪的抽象性罪狀的并非直接要求暴力、排斥威脅的規定方式。罪狀的抽象性本身就給了司法機關與時俱進的解釋空間。
相比之下，纏繞行為是一系列的行為類型，并且具有持續性，和傳統的故意傷害的觀念形象乃至現代的恐嚇行為類型造成傷害的觀念形象都具有較大差別，最好不要解釋為一種故意傷害行為，而是另行立法增設新罪行，更能傳達出該罪的特質。這不僅在上述英國法上有突出的體現，而且在德國法上也是通過另行立法方式來解決此類網絡暴力問題的。
（二）性暴力的規定與解釋
再以保護性權利的人身罪名為例。一般性的犯罪化框架可能適用于非性犯罪，如欺詐和勒索，或某種性犯罪，前提是所使用的語言足夠廣泛和抽象。例如，1978年，美國新澤西州的強奸罪被一般性的性侵（sexual assault）犯罪取代，插入的術語被擴大到包括性交、肛交、口交，以及將手指或物體插入他人的陰道或直腸，無論是由犯罪者自己實施或在犯罪者的指示下實施。在此，強奸罪本身就被改寫了，“強奸”一詞并沒有出現在新澤西州的先行刑法中。刑法上出現了全新的性侵犯犯罪。雖然此種人身犯罪仍然要求物理性的插入，但插入的形式被作了極大的擴張，特別是明確了插入不僅可以由犯罪者自己實施，還可以在犯罪人的指示下由他人所實施。這種規定雖然在形式上較為具體，但在實質上包容了諸多的性侵犯行為類型。該法律適用于用文詞進行的強奸案件，即有人假扮成醫生，導致孩子進行自我插入。顯然，這種用文詞（verbal）導致他人插入的行為可以發生在信息網絡中，可以認定為性侵犯罪。
我國刑法雖然對于強奸罪的規定是簡單罪狀，似乎可以對強奸行為進行類似的擴張解釋。然而，我國刑法還規定了相關的猥褻行為，同樣也是簡單罪狀。所以，從體系解釋的角度出發，如果類似的行為被解釋為猥褻行為，就無法解釋為強奸行為。從司法現狀來看，類似行為被解釋為猥褻行為，因為強奸行為還是被解釋為最為傳統的方式，即男性生殖器插入女性生殖器的行為。由此，一切通過信息網絡導致他人觸碰他人性器官，或者觸碰其他部位、進行淫穢通信以滿足自己或他人的性相關目的的行為，都可以認定為猥褻行為。在最高人民法院公布的典型案例“蔣成飛猥褻兒童案”中，人民法院認為行為人為滿足淫欲，虛構身份，采取哄騙、引誘等手段，借助網絡通信手段，誘使眾多女童暴露身體隱私部位或作出淫穢動作，嚴重侵害了兒童身心健康，其行為已構成猥褻兒童罪。其典型意義首先是，構成猥褻兒童罪，既包括行為人主動對兒童實施猥褻，也包括迫使或誘騙兒童作出淫穢動作；既包括在同一物理空間內直接接觸被害人身體進行猥褻，也包括通過網絡在虛擬空間內對被害人實施猥褻。可見，強奸罪要求傳統的異性生殖器的插入，無法單獨通過信息網絡遠程實施。而猥褻行為不要求異性之間的直接觸碰，可以單獨通過信息網絡遠程實施，乃至完成。在駱某猥褻兒童案（檢例第43號）中，指導意義包括，網絡環境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進行身體接觸，但是通過QQ、微信等網絡軟件，以誘騙、強迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，行為人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對兒童人格尊嚴和心理健康的嚴重侵害，與實際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的性質與社會危害性，應當認定構成猥褻兒童罪既遂。
至少針對未成年人而言，有的法域需要立法，有一些針對這種情況的具體禁令。加拿大有一項關于未成年人的專門規定，名為“性接觸邀請”，該規定可能適用于上述場景。路易斯安那州已經將“與未成年人的不雅行為”定為犯罪，包括“在電腦輔助下引誘未成年人”。法院否認了該法違憲的指控，維持被告因與臥底警察在網上交談并試圖誘導未成年人自我接觸而應入獄四年的判決。愛達荷州規定了“通過使用互聯網或其他通信設備引誘兒童”的具體罪行。2008年批準對在網上與一名假扮兒童的警察交談的被告判處15年徒刑。
五、構成要素的規范性
構成要素的規范性會影響對網絡暴力能否作出與傳統暴力同一的解釋。構成要素的規范性越強，那么將網絡暴力作出與傳統暴力同一的解釋的可能性就越大。反之，則越小，越有可能需要由新的立法修正或增設。即使是法律明文規定的敘明性程度是一致的情況，同一性解釋的進行也會受到構成要素規范性的影響。
（一）性暴力構成要素的規范性
性犯罪構成要素的規范性越來越受到認可。在我國上述的兒童猥褻案中，指導意義也提到，要從人格尊嚴和心理健康的實質要件進行判斷。這就意味著開始接受域外關于性犯罪是侵犯了性自主權的觀點，依此觀點，即使沒有異性的插入，也可能構成強奸。然而，真正接受網絡遠程操縱使得被害人自己插入自己的行為也能被強奸的觀點，還需要網絡操縱的行為具有和傳統強奸的觀念形象具有其他重要的一致性。線上操作雖然在性質上也侵犯了性自主權，但性自主權本身不是一個全有或全無的二級判斷，而是一個具有不同程度的梯度判斷。線上操縱使得被害人在被強制的情形下具有更多可獲得的救濟機會，即選擇合作或其他行為形式的能力得到了更少的侵害，而線下強制的行為意味著被害人面臨立即的物理性危險。誠實和信任，這些重要的社會價值，看似受到欺詐強奸教義的保護，但實際上更容易受到遠距離操縱：因為一個人的網上身份可能難以捉摸，也可能具有可塑性，我們經常缺乏任何可見的暗示；雖然在網上冒充和欺騙似乎更容易，也更豐富，但在某些情況下，例如冒充被害人熟知的丈夫、醫生等真人則更難，對罪犯來說可能也不那么有吸引力。在第三種因為年紀而被認為無法行使性自主權的情形中，如果能力是基于年紀這個事實性概念，則線上線下無所區別；但如果能力是基于個人能力，則兒童可能因為深度嵌入網絡而更早地性成熟，對于網絡性通信的同意和選擇能力可能大于對于物理性性行為的能力，但其能力畢竟有限，易受經驗復雜的成人侵害，還是需要更大的保護力度。在上述三種違反他人性自主權的情形中，線上侵害的程度都有各自的更輕的傾向。
此外，三種情形還有一個共同的更為輕微的傾向，就是線下性侵的物理性傾入性更強，因為行為人的身體力量乃至體液、氣味和味道的接近性和可視化在線上操作時都缺失了，被害人對插入等身體行為具有更多控制，感受到更少的強制和壓迫的經歷。綜合以上論述可知，雖然線上操作的插入等性侵行為在性質上也違反了規范性的性自主權，但在程度上有較大的差別，鑒于強奸和猥褻在違反性自主權上的程度差別，將線上操作的性侵認定為猥褻而非強奸是更合適的。
（二）身體暴力構成要素的規范性
以身體傷害為例，如果認為身體傷害是事實性概念，那么就會認為身體傷害必須是物理性的身體完整或身體機能的傷害。如果是精神上的傷害，必須是醫學上能夠確診的傷害。如果僅是情感上的傷害，例如害怕、驚擾狀態，因為其主觀性太強，往往難以認定為客觀的事實上的傷害。而如果我們認為身體傷害是一種規范性的概念，那么身體傷害的范圍就會根據實際情況進行實質性的判斷和認定，對于網絡暴力的容納就會有較大的空間。例如英國近半個世紀以來的暴行犯罪化進程比較重視受害人自己對威脅的感知和對其在特定情景中脆弱性的感知。人格被理解為一種個體能夠行使或發展自主和自我意識的個人空間。這種人格自主（personal autonomy）尤其包括在特定情景、關系中或在具有特定身份特征時，能夠決定和發展自我身份的能力。對于人們脆弱的自主能力，尤其在特定情景、關系或身份下的脆弱性，國家必須有所作為，關注和確保人們對安全的信心，保障人們的安全權。既然身體傷害被規范性地理解為侵害人格自主的行為，那么身體傷害的行為就可以被實質性地解釋為所有侵害人格自主的行為，此時包括一系列網絡暴力的行為，也就順理成章了。
相比之下，我國刑法上的傷害概念乃至人身法益概念，都還停留在事實性概念的層次上，對其進行擴張、動態解釋的空間偏小，難以容納網絡暴力的行為。就如我國臺灣學者認為的，生命、身體、自由等人身法益都是從人類作為一種生物的面向來思考的，其目的是確保人類生命延續及生存必要條件，所以它們會有其物理上較為明確可掌握、界分及侵害的對象。這其實是一種靜態的、孤立的法益觀。就像認為財產是一種靜態的、孤立的法益，不需要他人做什么，只需要他人不干涉就行，行為就能夠完全物理性地占有和支配該財產。但其實這種解釋的空間是可以得到拓展的。上述英國刑法中人身概念的現代化過程，就是一個從靜態的孤立的法益觀，發展到動態的、交互的法益觀的過程，人身被理解成個人與他人交往中發展和行使人格自主的能力與機會，而非靜態的人身肢體完整、機能正常，不受他人破壞即可。我國前述猥褻案件的指導意義也提到，要從人格尊嚴和心理健康的實質要件進行判斷。既然對性權利都可以進行規范性的實質判斷，那么對于身體權利也可以現代化地進行規范性的實質判斷。
（三）精神、情感暴力構成要素的規范性
除了類似于傷害的概念可以由特定法域根據社會現代性發展的趨勢和需要，增加其規范性，還有一些人身犯罪的概念一開始就具有較強的規范性，能夠容納對于網絡暴力的治理。例如侮辱概念，和傷害概念一樣規定于刑法中的簡單罪狀中。但不同法域在不同時期，一般都會結合特定法域的特定時期的價值觀念對其予以規范性的解釋。一般認為，侮辱是指侵害人格尊嚴基礎上的社會評價的行為。而一個行為要被認定為侵害他人的人格尊嚴，必須是這種行為被社會一般人認定為違反了相關的價值觀念，使得該人被認為不具有人的尊嚴，或者低于他人的尊嚴，由此影響了其社會評價。而之所以要保護這種人格尊嚴基礎上的社會評價，是因為個人所得的社會評價對其以適當的方式在一個人際溝通往來的社會性環境氛圍里生活和持續發展自我的可能性必不可少。既然侮辱行為被實質性地界定為一個規范性概念，要結合特定的社會規范來進行認定，那么，只要相關的網絡暴力行為足以損害特定個體在其所看重的、他人可以理解的社會性環境氛圍里的社會評價，影響其在該空間進行生活和持續發展自我的可能性，就足以認定為侮辱行為。
由此，網絡侮辱行為被認定為侮辱罪中的侮辱行為或尋釁滋事罪中的隨意辱罵行為也就在原則上可行了。但隨意辱罵行為還得是毫無由頭、借機生事，并足以為第三人所立即知曉。此時更加符合侮辱行為的實質性理解，即損害了其社會評價。但是，在兩種例外的情形下，侮辱行為的規范性會導致一些網絡言行不被認定為侮辱。一是該領域的此類言行雖然在一般的社會場景下被認定為具有侮辱性，但在特定網絡場景中反而是為了該場景中的個體的生活所必需。例如在網絡游戲里，隊友之間因為長期合作產生信賴關系，彼此為了成績與勝利，出現隊友之間彼此情緒性的要求和指責，在所難免，所以，如果這些隊友之間具有貶抑性或蔑視性言論，實質上并沒有侵犯某隊友的社會性環境氛圍，即使其滿足傳統的公然實施的人數標準。二是特定網絡空間的社區規則為了某種不違反法律和公序良俗的目的，制定的規則允許此類言行。特定使用領域內的特殊用語甚至語調形式未必真的具有侮辱意圖，特別是一些游戲的玩家規則甚至允許一定略帶負面評價意味的玩家用語或社交辭令，將游戲中可允許的垃圾話區別于不允許的騷擾情形。
六、構成要素的個人性
在網絡暴力侵犯人身法益，需要認定為人身犯罪時，可能會面臨某些人身犯罪構成要素具有個人性的問題。此時的法益侵害必需是針對某個特定的人，可以歸屬于某個特定的人，而非侵害任何一個自然人皆可。但在信息網絡環境中，這種個人性的認定可能會出現爭議和困難，因為網絡上的個人性基于網絡的虛擬性會有諸多不同的表現形式。
（一）精神、情感暴力的個人性
以侮辱為例，侮辱需要針對自然人個體的社會性環境氛圍有所侵害。這種侵害不是針對任何一個自然人就可以成立的。這種侵害內涵了該自然人的身份必須是可以被輕易知曉的，這才可能最終侵害他憑借這一社會性環境氛圍中的社會評價在此氛圍中生活和持續發展自我。“公然侮辱罪之對象，應系特定或可得特定之人……對代號或昵稱為侮辱之表示，足以使不特定之人知悉所侮辱之對象，系現實世界中某特定或可得特定之人時，始有以刑法加以制裁之余地。”如其隱名、匿名，他人并不知道被侮辱的該人是誰，則可能難以侵害其在社會環境氛圍中生活和發展自我的能力。首先，如果被侮辱的對象并非與某個自然人直接相關的角色，而是非游戲玩家等純粹虛擬的角色，這種角色難以具有自然人的真實人格所具備的特性。其次，即使是游戲玩家等與某個自然人具有直接相關的角色，如果該網絡角色可以被程序所暫停使用、刪除或移轉于第三人，則此角色及賬號難以評價為可得辨識的特定人格體，因其并未與背后操作的特定自然人有直接的特定化連降。再次，如果網絡游戲角色及賬號在其外在所彰顯的信息（如真實姓名或顯著面貌）可歸屬某個特定自然人，或大多數人能夠認同該游戲角色及賬號信息的常態性歸屬內涵（如該角色或賬號是網絡直播中的知名玩家），可以將該角色及賬號認定為獨立虛擬人格予以保護。
侮辱、誹謗等直接侵害人格尊嚴和名譽的犯罪，在所有的網絡暴力情形下都需要侵害對象的個人性，即能將降低的社會評價歸屬于特定的自然人。這種歸屬必需是客觀上已然歸屬或者可以輕易地歸屬。這取決于網絡角色或賬號的可識別性，可以借鑒個人信息保護法律領域的判斷方法。在網絡角色或賬號可以較為輕易地為網絡社區或整個網絡空間的大多數人識別出直接與某個特定自然人有身份上之聯系時，即為已足。如果需要通過系統后臺的調查或者進一步的技術手段，才足以知曉，這并非為某個網絡社區或整個網絡的大多數人所可得的知曉方式。但是，如果某人以例外的方式識別出該角色或賬號的個人性并予以公布，則自此之后，該賬號或角色也具有了上述的常態性歸屬內涵。
（二）身體、性暴力的個人性
在傷害、性侵等并非直接侵害社會評價的犯罪中，只要有自然人真實地受到了傷害或性侵，并不需要他人認識到其特定的個人身份，就可以開始認為是人身犯罪。但是，在使用網絡化身的情況下，這種傷害或性侵可能是直接針對該網絡化身進行的，并不是直接針對線下的自然人進行的網絡暴力。此時能否將直接針對該網絡化身進行傷害或性侵，認定為針對線下的自然人進行的人身暴力，值得進一步研究。這個問題在虛擬現實、增強現實等技術實現的元宇宙中變得更加突出。
某女子在元宇宙中創建了其虛擬形象，在該形象睡眠時遭遇了一位男性虛擬人物的“性侵”，同時有另一位虛擬人物的旁觀和起哄，虛擬人物的解除能使得她手中的控制器產生震動，雖然沒有肉體上的傷害，但造成她心理上的不適和難受。根據前述的強奸與猥褻的區分，這難以認定為強奸，但是否可以認定為猥褻？這取決于猥褻是否要對真實的自然人身體有所接觸。2022年，最高人民法院發布民法典頒布后人格權司法保護典型民事案例——“AI陪伴”軟件侵害人格權案：被告運營某款智能手機記賬軟件，在該軟件中，用戶可以自行創設或添加“AI陪伴者”，設定“AI陪伴者”的名稱、頭像、與用戶的關系、相互稱謂等，并通過系統功能設置“AI陪伴者”與用戶的互動內容，系統稱之為“調教”。人民法院認為，用戶可以與該AI角色設定身份關系、設定任意相互稱謂、通過制作素材“調教”角色，從而形成與原告真實互動的體驗，被告對于案件的上述功能設置涉及自然人的人格自由和人格尊嚴。該案“典型意義”是：“隨著后疫情時代互聯網產業模式的進一步創新，虛擬現實等新技術的不斷發展，自然人人格要素被虛擬化呈現的應用日益增多。本案明確自然人的人格權及于其虛擬形象……”既然自然人的人格權及于其虛擬形象，那前述侮辱、誹謗等直接侵害人格形象的行為也可通過侵害具有顯著個人性的虛擬形象來進行。既然侮辱罪可以通過公然侮辱該虛擬形象來進行，那么強制侮辱罪也可以通過針對婦女的虛擬形象來進行。既然強制侮辱罪可以通過針對婦女的虛擬形象來進行，那么強制猥褻也可以針對婦女的虛擬形象來進行嗎？
這涉及到前述的猥褻等性侵行為在侵害性自主權上具有線下和線上的較大程度區別的論述。故而線上操作的行為要認定為猥褻，必需有一定的線下身體接觸的行為，例如操作他人在線下自己觸摸身體，或者操縱他人觀看行為人自己觸摸自己，否則對于性自主權的侵害就達不到猥褻犯罪的程度。例如本案中操縱自己的化身去侵犯他人的化身，在性質上也違反了他人的性自主權，因為這是一種新的信息環境中的性活動（sexual activity)。元宇宙通過虛擬現實、增強現實等一系列技術復制乃至超越物理感知的強度和廣度特性，是一個生活功能和意義發生的新的場所。但它在侵犯程度上至少在當下來看明顯更小，可以認定為治安管理處罰或者民事侵權中的猥褻行為。當然，不排除隨著社會實踐的普及和社會觀念的變化，將散發、獲取和持有兒童色情文書和猥褻他人虛擬形象的行為，認定為犯罪。適時通過立法對罪刑予以修正，“不僅可以實現立法層面上的罪刑相適應，也能夠回應社會文明觀念的變化，矯正各方價值偏差。”事實上，2022年11月7日的聯合國網絡犯罪公約綜合談判文件建議增加一項條款，即第18條“與網上兒童性虐待或性剝削材料有關的犯罪”，包括通過“計算機系統”、“信息和通信技術系統/裝置”獲取兒童性虐待或性剝削材料的罪行。
在虛擬現實里還存在著網絡暴力能否構成故意傷害的問題。有人在虛擬生命游戲中毆打其他虛擬人物并搶奪其財物，有人在虛擬世界與虛擬分身結為夫妻后因愛生恨，將虛擬丈夫的虛擬分身毀滅。這里的毆打虛擬人物的行為難以認定為毆打其他自然人的行為，毆打必需有物理性的作用力。將虛擬分身毀滅的行為更難以認定為故意殺人的行為。但這些毆打和毀滅的行為是否可以認定為故意傷害，取決于它們能否被認定為一種威脅。顯然，在客觀上，虛擬現實帶來了極強的真實性和沉浸感，很容易給虛擬人和虛擬分身它們背后真實的自然人造成心理和生理上的不安與不適，甚至是精神或心理創傷。所以，如果這種毆打或毀滅是情節嚴重的，且造成的精神或心理創傷是客觀上可鑒定的，就有可能認定為故意傷害。否則，只能認定為一種恐嚇行為，適用前述“法律規定的涵攝性”部分提到的故意傷害、尋釁滋事的認定規則。
七、結論
通過綜述英國等法域近現代的人身暴力罪行的案例發展，可以幫助我們探討構成人身暴力（故意傷害）的可能性和條件。在對網絡暴力進行刑事治理時，需要通過解釋網絡暴力和傳統線下暴力是否具有同一性的問題，來得出解釋論或立法論的立場。我們需要思考行為對象、行為方式、行為結果等犯罪構成要素方面是否具有相當性。對此需要結合我國刑法條文的解釋和文化價值觀念的評價，進行判斷。比如故意傷害罪的行為對象、行為方式、行為結果根據理論通說和司法立場是什么，參考域外案例，網絡暴力能否針對同樣的對象，以同樣的方式，產生同樣的后果？如果不能，是否可以對中國刑法相關條文進行更新解釋？還是需要重新立法？這對于非人身犯罪章節里的罪名涉及暴力行為的解釋也具有啟示意義。比如尋釁滋事里面的辱罵、恐嚇行為的行為對象、行為方式、行為結果根據理論通說和司法立場是什么，參考域外司法和立法的發展，網絡暴力能否針對同樣的對象，以同樣的方式，產生同樣的后果？如果不能，是否可以對條文進行更新解釋？還是需要重新立法？對于這些問題的回答，決定了該如何對形形色色的網絡暴力進行刑事治理乃至民法、行政法、刑法協同共治。
來源｜《江漢論壇》2023年第5期
作者｜郭旨龍（中國政法大學刑事司法學院副教授）