作者簡介：程雪陽，蘇州大學法學院/公法中心教授
記得多年前，我還在做學生的時候，沈開舉教授（我的博士生導師）帶我參加了一個中國行政法學會的內部研討會，會議的主題是討論我國行政復議制度的改革。會議的內容很多，行政復議和行政訴訟的銜接問題是其中的一個議題。
之所以會議會討論這一議題，是因為當時的《行政訴訟法》第25條規定“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告�！边@一條文的實施效果是，復議機關為了避免在行政訴訟中成為被告，所以原則上會“維持”而不是“改變”原具體行政行為。如此一來，通過行政復議監督下級政府依法行政、糾正違法的行政決定、承擔行政糾紛化解主渠道功能從而為司法機關減負等制度初衷就難以實現。
為了讓行政復議制度發揮應有的制度功能，也是為了改變“行政復議高維持率”的問題，當時會議就有一種方案提出，無論復議機關是維持和改變原行政行為，其都是被告。這種可以被稱為是“復議機關完全被告說”方案認為，如果復議機關無法逃避做被告的命運，那么其就沒有理由和動力不去監督并改變原行政行為了。
之所以多年后還能記得起那次會議，是因為當時面對與會眾多行政法專家，我以初生牛犢的勇氣，搶了話筒，談了一下對這個問題的看法。我當時的意見主要包括了三點：
第一, 既然行政復議的功能是上級機關監督下級行政機關，并居中裁決原行政機關和行政相對人的爭議，那么行政復議的性質是準司法權的行使，而不是行政權的行使。
第二, 既然行政復議權屬于司法權的范疇，那么行政復議機關作出的決定應當視為是一種“特殊的司法判決”。如果對該“司法性判決”不服，可以去法院尋求救濟，但被告應當是原行政行為做出機關，而非行政復議機關。理由很簡單，沒有人會因為不服一審法院判決，所以就將法院作為被告。
第三,如果行政復議機關擺脫了當被告的憂慮，那才能真正認真的、負責的、積極的，發揮審查原行政行為合法性和合理性的制度功能。
我的這種 “原機關單獨被告說”的意見受到了沈開舉教授的影響，他在2007年就寫過“委任司法”的文章，并一直主張復議機關不做被告。不過這種觀點當時似乎并沒有市場。2014年《行政訴訟法》修改后，“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告”最終成為了法律的強制要求。
前幾年給學生講授《行政法》課程時，談到行政復議制度，我也會給同學們介紹當時的爭論，但主要是作為引導同學們對這一問題進行思考的話題來使用，沒有期待過這種意見會變成現實，原因有兩個方面：其一，我認為，在沒有更好的解決方案之前，到底采用“復議機關完全被告說”還是“原機關單獨被告說”，主要是一個立法政策選擇問題，而不是正確與錯誤的區分問題；其二，贊同沈開舉教授和我觀點的人不太多，屬于非主流，所以被立法采納的可能性比較低。沈開舉教授對我說，2020年6月，他作為全國政協委員參加全國政協第36次雙周協商座談會（會議的主題是“行政復議法的修改”）時，再次發表了上述觀點，但會議上依然有很多不同的意見。
“幸�！眮淼锰蝗弧Ｔ�2020年11月對外公布的《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中，司法部建議將現行《行政復議法》第5條關于“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外”的規定，修改為“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，應當就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外�！�
我愿意為此鼓掌，并認為這是行政復議體制改革朝著更加合理方向前進的標志。當然，也有一些細節上還可以完善，比如當復議機關改變來原行政行為時，應當做被告，因為該機關已經就行政事務作出了一項新的實體性的行政決定。
我的朋友，東南大學法學院的熊樟林教授不這么認為。他專門發表文章反對《征求意見稿》的這一規定，并批評說這一規定“和我國目前的行政復議體制完全不同，也完全背離了國內行政法學知識體系�！保▍⒁娦苷亮郑盒姓䦶妥h機關做被告的理論邏輯，《法學》2021年第7期）雖然司法部并沒有委托我對這一問題開展研究或者讓我發表意見，但通讀樟林兄的這篇雄文之后，我認為有必要對《征求意見稿》所提出的“原機關單獨被告說”進行辯護。
樟林兄的文章為反對《征求意見稿》從“復議機關完全被告說”向“原機關單獨被告說”提供了許多理由。其中，有立法技術層面的理由，比如，《征求意見稿》第10條會導致《行政訴訟法》與《行政復議法》相互矛盾；有立法傳統和習慣上的理由，比如，我國立法傳統和習慣是“復議機關是否應當成為被告應當由《行政訴訟法》而非《行政復議法》來規定”；還有組織建設乃至機構地位層面的理由，比如“只有在行政復議獨立性達到一定程度以后，我們才能夠松開對復議機關的被告束縛�！薄皬妥h機關如果不做被告，……極有可能會削弱復議機關在政府內部的政治地位。欠缺敗訴負擔的復議機關，非但自己會缺乏政治壓力，同時也不會引起政府分管領導的關注，會淪為一個可有可無的機構。”
立法技術層面的問題，顯然是可以通過“新法優于舊法”原則來加以解決的，并不構成一個真正的理由。立法傳統和習慣上的理由難以評價，因為我們并不清楚中國是否存在這種傳統和習慣。組織建設層面的理由見仁見智，也難以評說。至于機構地位層面的理由，估計在復議機構工作的各位同志比較糾結，愛恨交織，因為政府分管乃至主管領導的“重視”，很多情況下只是“復議工作經常被領導批評”的代名詞。
不過，上述這些問題都不重要，因為樟林兄還為他的主張提供了另外一種理由，即如果采用“原機關單獨被告說”，在“官本位”文化依然根深蒂固的情況下，行政復議“維持會”的現象會死灰復燃，行政復議維持率會居高不下。
在我看來，樟林兄提供的這一理由應當引起立法機關的高度重視，因為多年前，正是這個理由促使當時的立法機關采納了“復議機關完全被告說”。但是，同意這一理由，并不意味著同意其由此得出的“應當繼續堅持和完善雙被告說”這一結論，因為在法治政府建設過程中，解決“行政復議高維持率”這一問題的辦法有很多，并不是只有“讓行政復議機關沖鋒在行政訴訟一線戰場上”這一種選項。
比如，依照筆者淺見，通過優化和完善行政復議機關的考核辦法來督促其更加盡職盡責地履行法律義務，就是一種更好的解決方案。具體來說，可以要求各級政府把“經行政機關復議的原行政行為的終審敗訴率”納入對行政復議機關的考核范圍，并將考核結果作為該部門工作人員業務能力評定、職務晉升和工資績效發放的依據。
之所以說將行政復議工作與工作績效考核掛鉤是更好的解決辦法，是因為這種方案可以解決各級復議機關在法庭上疲于奔命的問題，但卻不會讓其產生混日子的想法，因為對于多數行政官員來說，職務晉升和工資發放是最能觸動靈魂的事情，而且對公務員進行合理的工作考核也是建立責任政府的應有之義。
當然，如何設計一套科學合理的考核辦法，不是我這篇文章所能解決的問題，而且我也沒有精力和實踐來系統研究這一問題。比較而言，江蘇省近幾年在對行政機關的高質量發展考核中，將“直接糾錯率”“間接糾錯率”“調節率”以及“經復議的敗訴率”作為考核復議機關的具體指標，我認為值得關注。
上文提到，我的這篇短評不是受司法部委托而作，我也不太清楚《征求意見稿》將“復議機關完全被告說”轉變為“原機關單獨被告說”的具體原因，比如是不是這幾年的“高復議/高訴訟率”讓高級別行政復議機關乃至高級別法院工作壓力很大？機構改革后司法行政部門既承擔政府的復議職責又做出一些行政決定導致會出現“自己做自己法官”不太合適？甚至司法部是否準備將“行政復議制度改革”與“對行政復議機關的工作業績考核”同步推進，我也并不清楚。但是我同意樟林兄的意見，《征求意見稿》所設定的“原機關單獨被告說”規則，是風險很大的立法抉擇。
因此，如果立法機關最終決定采納“原機關單獨被告說”這一規則，那就需要建立風險防范機制，特別是要防范“行政復議機關從行政訴訟一線戰場上撤下來之后，只顧自己獨自開心吃瓜，不盡職履責”的風險。為此，行政復議體制的改革與規則的完善，不僅要跟行政訴訟制度銜接起來，也應該跟法治政府建設的其他方面（比如工作業績考核）同步推進。