內容提要：證明責任概念本質所指為客觀證明責任，主觀抽象證明責任為客觀證明責任之表象，而具體舉證責任實為證明責任之假象。在“規范說”的方法論下，證明責任既非事實問題，也非純粹的法律問題，而屬將事實與法律連結的“法律適用”問題。證明責任規范應直接來自實體法規范，其本質是一個實體法規范要件的補充規范�，F代證明責任是一種作為案件事實真偽不明情形下的一般性克服方法的形式理性制度，其最深層的本質就是以法律價值權衡化解事實認知模糊狀態，化消極無解之事實判斷為積極的法律價值引導，其性質屬于“實質司法權”。
關鍵詞：證明責任；客觀證明責任；主觀抽象證明責任；證明責任規范
目錄
引言
一、證明責任概念的本質與表象
二、證明責任方法的定位與反思
三、證明責任規范的內容與本質
四、證明責任制度的生成與功能
引 言
證明責任是民事訴訟理論中一個內涵較為豐富且極富爭議的概念。對證明責任的諸多迷思都與我們對該制度本質的認識不深甚或認識有誤相關，一個重要表現就是常常不能區分證明責任本質與相關表象甚至其假象�！氨举|”作為一個哲學范疇，是指事物的根本性質，由事物所包含的特殊矛盾構成，并由其主要矛盾的主要方面決定。現象是本質的外部表現，可以通過感官去感覺。而事物的本質是隱蔽的，不能靠簡單的直觀去認識。因此，對證明責任本質的認識當然會比較困難，需要在不斷的探索與實踐中加深。證明責任制度的本質涉及證明責任概念的本質、證明責任方法的定位、證明責任規范的本質、證明責任的實質功能等問題，而這些問題之間無疑又存在密切聯系。
很長一段時間以來，我國學界曾將當事人提供證據行為意義上的“行為責任一元論”當成證明責任本位論，也有學者將證明責任定位為“事實判斷的輔助方法”，或者“民事裁判的基本方法”，但學界通說基本認同證明責任的本質屬訴訟“風險負擔”。李浩教授作為我國證明責任研究的開拓者，從未停止對該制度本質的探尋。根據其近期發表文章的觀點，證明責任僅指涉客觀證明責任，主觀證明責任只是客觀證明責任的投影與假象，并且不一定存在于所有情形之中。從語言的角度看，本質對應著名稱的含義，現象對應著名稱在“各種語境或上下文”中的具體運用。證明責任概念內涵的確定顯然是探討這一制度本質的基礎與前提。毫無疑問，李浩教授作為中國證明責任研究的權威與代表，完成了其證明責任理論的自我反思與修正，澄清了現代證明責任概念內涵及其所指的模糊狀態，有助于我國學界及實務上對“證明責任”與相關周邊概念的區分及不同制度的各自運行。但筆者認為，該文雖開啟了對證明責任本質的探索之旅，但其對證明責任制度本質的探討尚不夠全面與深刻，仍不足以徹底澄清證明責任領域的眾多誤解與迷思，我國證明責任“雙重涵義說”的概念體系混亂問題仍未得到徹底解決。
還需要明確的是，證明責任在大陸法系經歷了多種學說的論爭，最終勝出成為理論通說的是由羅森貝克首創、其弟子施瓦布繼承并經再傳弟子普維庭修正發展的“規范說”。本文對證明責任制度本質的探尋，也是在“規范說”的基本理論框架下展開的。
一、證明責任概念的本質與表象
（一）現代證明責任“雙重涵義說”的理論發展
我國證明責任的“雙重涵義說”，以所謂“行為意義上的證明責任”與“結果意義上的證明責任”兩個層面的涵義，來界定證明責任的內涵。一般認為，這一理論是對德國更注重哲學思辨色彩的“客觀—主觀證明責任”理論的通俗化，“行為意義上的證明責任指的是主觀的證明責任，結果意義上的證明責任指的則是客觀的證明責任”。但是，這兩種“雙重涵義說”其實隱含著重大的差異。
自德國學者提出“客觀—主觀”兩分的證明責任“雙重涵義說”以來，現代證明責任理論即成為民事訴訟法學的核心論題之一�？陀^與主觀是西方近代哲學上的一對基本范疇。當代哲學上，“客觀性”在存在論上表征著獨立性與自主性、確定性與必然性，在認識論上指示著精確性、普遍性、有效性，在社會影響上意味著正當性與合法性。客觀證明責任的存在，是由于在特定時期內（如從訴訟開始到訴訟終結）人們對過去發生的案件事實的認識能力具有局限性，總是面臨無法完全認識案件真相的困境，但司法卻必須對糾紛及時作出裁判。因此，“不管是什么樣的訴訟程序，也無論證明法如何構造，甚至也不管適用什么樣的訴訟原則，都可能面臨客觀證明責任問題”。現代客觀證明責任概念的提出，反映了人們對訴訟證明活動認識的不斷深化。
“主觀”一詞的涵義與客觀正相反，它指被人的意識所支配的一切。凡是受人的意志、行動所支配或影響的，都屬于主觀范疇。在司法上，由于當事人對于勝訴結果的追求，在事實判斷風險客觀存在的前提下，其必然基于趨利避害的心理動機而采取必要的行動，這就是主觀證明責任。根據辯證唯物主義哲學原理：客觀決定主觀，主觀反映客觀并對客觀具有能動作用。該原理運用在證明責任理論上，也就是說客觀證明責任是證明責任的本質，決定了主觀證明責任的存在，但當事人主觀證明責任的履行（積極舉證證明的行動），可以在一定程度上減少客觀證明責任這種風險轉化為現實的敗訴結果。
從理論層面來看，清晰界定概念的內涵與外延是形式邏輯的基本要求。內涵不清晰的概念，必然無法被準確把握，從而無法與周邊概念相區分，其外延也就無法被清楚劃定，在實踐中也無法形成確定規則并予以嚴格適用。在德國現代證明責任理論下，證明責任實質上是指案件要件事實真偽不明時的敗訴風險。由于現代訴訟不允許法官在事實模糊時拒絕裁判，所以事實真偽不明時的法律適用只能不利于訴訟當事人一方。這種風險是一種客觀存在，它不因當事人的訴訟態度或舉證行為而改變，根本不是某種行為所附帶的“結果”，因此其性質是“客觀”的，此即證明責任之所指。但是，當事人對待訴訟的態度或舉證行為，對于此種風險是否實際轉化為不利裁判，又顯然是有影響的，此種因內在風險促使當事人積極舉證證明的機制，就是“主觀證明責任”。因此，主觀證明責任是從主體角度來看待、理解客觀證明責任。但應當注意，首先，此處所涉主體不僅是負擔敗訴風險的一方當事人，而且包括對方當事人及法官。其次，負擔主觀證明責任的方式是就證明活動整體效果而言的，而不僅僅是提供自己掌握的證據，也包括批駁對方的反證及說服法官相信自己主張的事實。從這一角度來看，主觀證明責任是與證明的“結果”相關，而不是決定當事人在訴訟具體情境下的行為。主觀證明責任是客觀證明責任在訴訟程序下的投影，此種“如影隨形”的關系決定了，主觀證明責任的負擔主體、針對對象及其分配規則與客觀證明責任是完全一致的。故此種“雙重涵義”內部并不存在邏輯矛盾，并且客觀證明責任是居于本質的、主導性的概念，是主觀證明責任產生的原因，而主觀證明責任是客觀證明責任的外在顯現與表現形式。
在這一概念體系中，如果說客觀證明責任是證明責任的本質，則主觀抽象證明責任可謂證明責任之表現或表象，二者所針對的分配對象都是要件事實，分配規則也是統一的。客觀證明責任是訴訟內置的風險，而主觀抽象證明責任則是此種內在風險對主體行為產生影響的外在表現（促使當事人盡力舉證證明）。此二者可為同一個概念所統攝。當然，主觀抽象證明責任概念亦有其相對獨立性，經典理論對此早已作了充分論證。如不談論主觀抽象證明責任，就無從區分本證與反證，也不能對不同當事人的事實主張適用不同的證明標準。依據本質與現象的基本原理，本質與現象作為規定分別是“在所有的關系中保持不變的規定”和“在特定關系中確定的規定”�？陀^證明責任作為本質存在于所有的訴訟模式下，而當事人的主觀證明責任則是客觀證明責任在辯論主義訴訟模式下的表現。在職權探知主義訴訟模式下，不存在當事人的主觀證明責任。
在辯論主義模式下，當事人不僅在訴訟已至最終階段但案件事實仍處于真偽不明時負擔敗訴風險，而且在訴訟過程中對特定案件事實亦負擔提供證據的必要或義務。此種在特定情形下提供證據的義務，對當事人來說是更加直觀實在的行為負擔。從根本上說，這種行為負擔是由當事人配合法院的事實調查職能而產生的。無論中外，此種負擔都遠在現代證明責任理論產生之前即已存在。但現代證明責任理論提出之后，由于概念用語選擇上的“不幸”，很長一段時間以來，此種行為責任也被涵蓋在“證明責任”概念之下，但在德國當今理論與實踐中，其與（客觀和主觀）證明責任的區分已被越來越清楚地認識到。
證明責任的本質是客觀證明責任，本質主義的思考方式就是注重抽象、注重結果。訴訟過程中的具體行為責任天然地與客觀證明責任相矛盾。很顯然，二者針對的對象是不同的，其負擔主體與分配規則也根本不同。故雖然被稱為“主觀具體證明責任”，但其實屬于證明責任的“周邊概念”或“鄰近概念”，是在理論上應當與證明責任之內涵外延區分開來的概念，普維庭認為最好稱之為“具體的提供證明責任”。由于這一概念長期與證明責任概念糾纏不清、難以區分，故可謂證明責任之“假象”。在當代德國理論上，已約定俗成以不同名稱（“證明責任”與“舉證責任”）來指稱二者。而在日本，雖然通說之外也有認同主觀證明責任存在必要性的有力說，但往往借助于“證明的必要”或“提出證據的責任”之類的概念，以與客觀證明責任概念劃清界限。我國學界也逐漸達成共識，證明責任與在訴訟過程中當事人提供證據意義上的行為責任，應采用不同語詞加以區分，但關于語詞的具體選用，學者尚未達成一致。
�。ǘ┪覈C明責任“雙重涵義”的內部背離
與德國“雙重涵義說”下“客觀”與“主觀”證明責任概念的內在協調一致的理論體系相比，我國“雙重涵義說”下的“行為責任”與“結果責任”具有根本不同的內涵，并且系針對不同的主體與客體而言，實際上是將兩種涵義雜糅在一個概念之中，邏輯缺陷明顯。這與德國“客觀—主觀”證明責任之雙重涵義表面類似，但其實有著本質的區別。
在我國本土的“行為責任”與“結果責任”的雙重涵義下，結果責任往往被解釋為行為責任的后果，即當事人不能履行舉證證明的行為責任，將負擔敗訴的后果責任。這表面上顯示了舉證行為與敗訴結果的直接因果聯系，但其實未能揭示客觀證明責任與主觀證明責任概念間內在統一的邏輯聯系，而且顛倒了現代證明責任雙重涵義的關系。更重要的是，德國當今“修正規范說”下的主觀證明責任其實是抽象意義上的，即當事人對要件事實加以證明的抽象必要性，是從證明活動整體而言的。不負客觀證明責任的當事人也不負主觀證明責任，具體訴訟進程中對爭點事實舉證證明的負擔轉而由實踐中產生的屬于具體舉證責任范疇的概念來調整，這在德國包括“事案解明義務”“摸索證明”“表見證明”等。而在我國，“行為責任”在理論傳播過程中被直觀地理解為當事人提供證據對爭點事實加以舉證證明的負擔。由于在當事人主義模式下的證明活動具有競爭性，行為責任被認為是可以不斷發生轉換、倒置或依特定情境由法官裁量的，這就使行為責任的負擔被認為不存在統一的規則，從而與客觀證明責任概念在內涵與規范上走向了徹底的決裂。如果說“結果責任”的說法尚可基本對應客觀證明責任，那么將“主觀證明責任”置換為“行為責任”，則完全改變了這一概念的性質與內涵，從而使內在統一的“雙重涵義”異化成非此即彼的“兩種涵義”。
筆者認為，在對證明責任概念的認識上，我國現有理論的問題不僅在于對客觀證明責任的本質把握不深，更在于對作為客觀證明責任表象的主觀抽象證明責任的誤認，即誤將具體舉證責任當成客觀證明責任的表象，有意無意忽視了主觀抽象證明責任的存在及其意義。主觀抽象證明責任的功能在于促使負擔客觀證明責任的當事人盡力舉證。在訴訟開始時，如果負擔證明責任的當事人消極懈怠而不提供證據，則法院可直接判決該方當事人敗訴，其依據就是主觀證明責任。因為此時當事人雙方尚未充分展開舉證，案件事實不屬于“真偽不明”，因此不屬于客觀證明責任裁判。甚至在訴訟之前，當事人為防范將來可能引發訴訟而采取的事前證據預備行為，也只能借助于主觀抽象證明責任來解釋。但我國“雙重涵義說”中的“行為責任”，往往僅關注主觀具體或者說動態的舉證責任。“主觀的證明責任發生在爭議事實需要證明的場合”，“客觀證明責任只針對要件事實，主觀證明責任不局限于要件事實”，“在民事訴訟實務中，法院在說明一方當事人應當承擔證明責任時，是指該當事人應當承擔提供反證的責任，以及由于未能提出反證要承擔敗訴后果”。這些論述所指主觀證明責任實為具體舉證責任。這樣，在我國的證明責任“雙重涵義說”中，主觀抽象證明責任實際上被忽略了。這一理論盲點導致我國證明責任的雙重涵義在負擔主體、針對對象、分配標準、是否轉換等方面存在巨大差異，以至難以共存于一個概念之中。
主觀抽象證明責任是從主體角度把握客觀證明責任，主觀抽象證明責任與客觀證明責任是同一個概念的兩個不同方面，因此兩者遵循同一個分配規則。普氏認為，“主觀抽象證明責任的分配，要完全按照客觀證明責任來進行”，“一般來說，同一個證明責任規范既分配了主觀證明責任，又分配了客觀證明責任”。而在我國，二者的關系卻變成：“分配證明責任只能是分配客觀的證明責任，而主觀證明責任根本不存在統一‘分配’問題�！边@就顯然混淆了主觀抽象證明責任與具體舉證責任：只有具體舉證責任才是隨法官臨時心證在當事人之間不斷轉換的，而不存在統一的分配規則。
我國“雙重涵義說”中的“行為責任”實際上僅指涉具體舉證責任，而忽略了作為客觀證明責任真正“投影”的“主觀抽象證明責任”，但我們不應對此責備求全。這或許是理論發展的必經階段。德國曾經的理論狀態也是一樣，“正是由于很多學說分不清主觀的抽象證明責任與主觀的具體證明責任概念，才造成無數誤解”，并因此使證明責任整體的性質或本質無法清晰厘定。甚至德國訴訟法學家穆茲拉克似乎也忽視了主觀證明責任可以具有抽象性質的道理。
這種理論認知差異或許也與我國本土實踐互為因果。正如李浩教授所指出的，我國司法實踐中的證明責任基本上是從主觀證明責任（或更準確地說是“具體舉證責任”）的角度來使用的。在德國，經典理論認為證明責任適用的前提是“真偽不明”，而真偽不明是指訴訟在窮盡所有證明手段和法官自由心證后的事實認定狀態。但我國司法實踐卻是在訴訟證明過程中遇到證據短缺導致事實判斷困境時使用證明責任手段來化解事實認定困境。在經典理論中，“證明責任轉換”或“證明責任倒置”一般是在立法論上解釋證明責任分配特殊情形的概念。德國學者認為，因為證明責任分配是一個（完整的）實體法規范的一個特別法律要件，由此證明責任分配的改變也就意味著實體法的改變。而在我國司法實踐中，因發生特定情形而通過證明責任分配的“司法裁量”或者說“法官分配證明責任”，成為改變證明責任法定分配的靈活方法。國外主要在立法意義上使用的“證明責任倒置”，在我國成為司法上法官依特定情境裁量證明責任承擔的方法。實踐中的“主觀證明責任邏輯”或許正從一個側面反映了我國實務中尚未完全接納本質上的現代證明責任制度與理論。
二、證明責任方法的定位與反思
�。ㄒ唬┧痉ú门兄械氖聦崋栴}與法律問題
證明責任問題在性質上屬于事實問題還是法律問題？這其實取決于證明責任解決事實真偽不明困境時采取何種解釋方法，這也是理解證明責任時需要明確的一個重要問題。我國學界以往多聚焦于證明責任分配，而對方法論這一抽象問題鮮有深入探討。隨著我國改革進程中司法專業化的推進，包括如裁判理由的公開、事實審與法律審的適度區分及上訴與再審理由和范圍的細化，事實問題與法律問題的區分將具有程序法上的重要的現實意義。
大陸法系的司法邏輯（“裁判三段論”）乃基于“法律出發型”的訴訟模式。在這一模式下，觀念上存在一個預先儲備的、“萬能”的法律規范庫。法官的思考是從案件擬適用的法律規范中抽象表述的要件出發。法官在法律適用上有三方面任務：首先，是“了解和認識客觀的法律”。但是只有當此等抽象的要件變成了具體的事實之后，法律才可適用于現實生活。其次，法官根據證據審核案件事實主張的真實性。最后，法官（根據通常感覺或專業素養）將已掌握的部分事實、具體的案件事實與客觀法律規范聯系起來。
在“裁判三段論”中，作為大前提的法律規范被假定是法官在審判具體案件之前絕對知悉的（法諺：“法官知法”）。羅森貝克認為，證明責任問題僅存在于法官演繹推理的小前提之中。但小前提涉及的問題并非都是證明責任的適用范圍，小前提又包括相對獨立的兩個問題。一是當事人所主張的具體案件事實是否真實。這依賴于訴訟中的證據及其證明力，從法官角度來看即“證據評價”問題。二是在該具體案件事實中能否找到法律規范所規定的抽象要件。這個問題即法學方法論上所謂的“涵攝”，也可被稱為“具體的法律評價”，羅氏認為這一問題屬于純粹的法律問題。
涵攝問題顯然不同于作為第一步的確定“大前提”的“找法”或“釋法”問題。對于法律上抽象要件的含義的闡述，是法官適用法律的一般性前期準備工作。在德國，此項工作一般由各種“法律評注”工作擔負�！霸诜稍u注的每一頁和每一條均能找到這樣的例子”，因此這項工作一般不成其為具體案件中的適用法律問題。我國有學者認為，證明責任屬于三段論的“大前提”問題，主張“證明責任對應法律問題，具體舉證責任對應事實問題”的“二元結構”。對此，德國學者早就提醒過：證明責任問題不是法律問題，對于法律問題的裁決，按照規定，有那些在學術界和判例中已經解釋的或將要解釋的實體法律規范即足矣。法官不得將其內心對法律規范或法律概念的適用的懷疑，作為對事實問題的懷疑來對待。但即使在德國，“基層法院的司法實踐中，違反這一點的情況屢見不鮮”。這種“用證明責任裁決來回避純法律問題的裁決”的傾向，混淆了證明責任問題的界限，即事實問題與法律問題的界限。
羅氏認為，只有對擬判決案件的事實的真實性審核，才屬于證明責任規范的適用范圍，只有在不能對所謂的事實問題作出確認的情況下，才需要證明責任制度的指引。羅氏聲稱：消除事實問題方面的疑問，是證明責任規范的使命，證明責任規范也能夠勝任之。這一論斷正是我國學者認定證明責任問題屬于事實問題的權威“證據”。但顯然，羅氏絕不是指證明責任可以幫助法官對經過訴訟程序最終仍無法證明的事實形成確信，其著作中嚴格區分了證明責任與證明評價各自的統治領域。對于羅氏的這個判斷，必須根據其整體理論語境來理解：羅氏最初構想的是通過證明責任就可以使真偽不明狀態下的事實認定在裁判上產生與事實真偽認定同樣的效果。但這種看似簡潔的解釋方法被后來的學者所批判質疑：證明責任為什么能夠“修改”法官根據證據已作出的事實認定？對羅氏方法的修正觀點認為：在事實真偽不明時，當然不能依三段論直接適用實體法，而是在承認事實真偽不明的狀態下適用證明責任規范，繼而才能作出一方當事人敗訴的判決。故實體法在事實真偽不明時不可能被直接適用，而是通過證明責任規范予以間接適用。
在此需要理解證明責任方法問題與證明責任規范的性質差異：證明責任規范具有法的性質，但證明責任方法不能解決案件事實認定困境本身，也不能解決法律規范的抽象性問題。證明責任是在承認事實認定困境的存在及其獨特性的情形下，通過創設此種情形下獨特的法律適用方法來解決案件裁判難題。具體來說，證明責任首先作為事實真偽不明時的裁判方法，肯定了事實認定難題之真實存在，再通過證明責任規范解決法律規范不足適用時的法律規范補充問題。
在雙方證據證明力勢均力敵的情況下，放棄對所謂“事實真相”作非此即彼的判斷，這是承認人類“理性有限”原則的結果，本身就是一種理性的選擇。同時，這也是作為現代司法標志的“自由心證”原則的要求。如果強迫法官在此種情形下必須作出或真或偽的事實認定，恰恰是對自由心證原則允諾的“依據良心和理性自由判斷”的違反。實踐中法官確實容易在此種情形下滑入某種或真或偽的事實認定，但卻不是根據理性，而可能是出于情感、偏好、感覺等某種不正當考慮。只有現代證明責任理論才能提供一種形式理性的、統一的解決方案。
（二）事實與法律之間的“法律適用”問題
對于證明責任問題性質認識的混亂，與羅氏學說當時主流的法學方法論有關。羅氏認為，小前提包括兩個步驟，但將分別屬于事實問題和“純粹法律問題”的兩個步驟歸并在一起，這著實讓人費解。法學方法論的當代發展不再將“涵攝”置于“小前提”之下。當代許多學者認為，涵攝與此前的準備過程應當區分開來。如此一來，證明責任問題就不再屬于羅氏所言的小前提問題。我國有學者主張“連接”作為法律規范與法律事實相結合的環節，才是司法三段論重要的、相對獨立的環節，也是裁判的中心工作。在三段論中，大前提和小前提都是靜態的準備環節，而連接是動態的過程。所謂“目光往返流轉”，就屬于連接階段的內容，其既不能歸入大前提，也不能歸入小前提。在這種方法論解釋下，司法三段論的三個步驟分別對應“大前提”、“小前提”及“結論”之得出。大致來說，實體法規范是司法三段論的“大前提”，案件事實屬于“小前提”。將大、小前提“連接”起來進行法律推理才是最關鍵的“第三步”。連接是一個過程，而連接的理想結果就是“涵攝”：依邏輯推理得出裁判結論。
“連接”實際上是一個尋求裁判結論的過程，也是追求法律適用的過程，以實現立法者的意志。但證明責任方法不同于通過涵攝直接適用法律，而是在認定案件事實真偽不明的前提下，通過實體法之外的額外規范（補充規范）來彌補演繹推理存在的問題，從而完成法律推理。因此，大致可以說，證明責任屬于證明失敗時將大、小前提連接起來進行推理的（法律適用）問題。或許這也表明“連接”能提供比“涵攝”更強的解釋力。
在日本法學理論下，要件事實才屬于證明責任的對象事實。由于法律要件包括兩種類型，即事實性要件與評價性要件，相應地，“真偽不明”也包括兩種情形：事實性要件對應的生活事實因證據短缺而在訴訟最終階段呈現的“事實不清”，以及評價性要件對社會生活事實的涵蓋范圍不明，或者說具體生活事實是否可歸屬于評價性要件之下的“歸屬不定”。如某案件中的具體案情是否構成法律上的“情節嚴重”，這在評價性要件的判斷上比較普遍。對于這兩類法律要件是否得以滿足的判斷，都不能說是單純的事實或法律問題，而毋寧說是將事實與法律相“連接”的法律適用問題。
證明責任制度可以說是為解決疑難事實問題而生，但并非旨在解決案件生活事實的證明問題。從這一角度來說，證明責任絕不是所謂的“事實判斷的輔助手段”。德國學者早已表明：“證明責任的功能永遠不可能是去幫助法官形成對某個生活事實的心證。”案件事實真偽不明是適用證明責任制度的前提與基礎，在真偽不明時仍需解決作為法律適用前提的事實條件成就與否問題，通說認為即通過證明責任規范來擬制事實，從而為適用法律鋪平道路。
法律適用一般以確定的事實為前提，事實不確定時則通過證明責任規范來解決事實問題，因此證明責任規范就是一個實體法規范要件的補充規范。正是由于證明責任規范補充實體法，使法律規范能夠涵蓋事實真偽不明的情形，即填補了法律規范調整生活的漏洞與縫隙，證明責任規范由此具有“法”的性質。但證明責任規范不是獨立的“法”的規范體系，德國學者萊波爾特理解和設想的“雙軌制”是不正確的。證明責任法服務于案件所擬適用的法部門，由該法的目的宗旨來指引證明責任分配，也即真偽不明時法適用的方向。證明責任是隱而不顯的，但它卻是所有的法適用的前提，宜以學理解釋來指導法官進行法的適用，是法律適用中的精華部分。
總之，證明責任的方法包括真偽不明的認定及處理。其中，真偽不明的認定屬于證據問題或事實問題，而此種狀態下的最終裁判結果屬于法律適用問題。羅氏最初認為，真偽不明時可僅從形式邏輯得出“法律不適用”的結論，因此他的早期理論是不承認存在“證明責任規范”的。但實際上，事實真偽不明時，如果不適用一方當事人主張的法律依據，就要適用對方當事人主張的法律依據，而根本不可能是“不進行任何法律推理”。證明責任裁判不是形式邏輯的結果，其本質是下文將闡釋的“實質司法權”的行使。
在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。其實德國經典著作均開宗明義：證明責任是法律適用問題，即將抽象法律適用于案件事實的“連接”問題。法律適用的難點不在于邏輯上的三段論推理，而在于法律與事實的“連接”。因此，證明責任屬于透過個案反映出來的規范正當性及其隱含的價值選擇問題。
三、證明責任規范的內容與本質
我國理論上對證明責任分配的探討，基本還停留在案件事實有疑點時通過理論探尋“如何分配”證明責任的階段，尚未深入到其本質拷問“為何如此分配”，因此不能揭示分配方案背后的正當性及其實質價值考量。要使司法實踐真正自覺堅持貫徹依“規范說”分配證明責任，就必須深入理解其本質，并回擊對“規范說”的“形式主義”的批判與質疑。
�。ㄒ唬⿵姆峙湓瓌t到分配規范
在現代證明責任理論體系中，證明責任方法與證明責任規范是可以分開的兩個基本問題。證明責任方法回答事實真偽不明時案件如何處理的問題，而證明責任規范則是解決此種情形下如何分配敗訴風險或裁判內容如何作出的問題。證明責任規范的內容，亦即證明責任的分配，與上述證明責任理論采取的方法解釋問題無關。對證明責任規范的深化認識，要求區分證明責任規范的表現與本質。
從規范表現形式來看，需要注意的是，存在兩種容易混淆的“證明責任規范”。一是關于證明責任分配原則的，或者說是證明責任分配的“公式”。如德國民法典第一草案之第193條、我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，以下簡稱“民訴法解釋”）第91條。但嚴格說來，此類規則并非在實際案件中分配證明責任的規范，而是據以產生證明責任分配規范的原則性規定，或者說是證明責任規范的產生方法。真正的證明責任規范是與實體法規范緊密相連的，是對分配原則的具體化，從內容上說是對個案中事實真偽不明的風險進行分配的裁判規范。我國司法解釋也曾試圖依案件類型對某些特定要件事實進行證明責任的分配，但由于此類規定不是直接從實體法規范而來，因此不是完全正確的或嚴格的證明責任規范。證明責任分配必須不斷地跟隨實體法的發展和改進，訴訟法上的“閉門造車”是沒有前途的。我國實體法的不斷改進充分體現在侵權責任領域。隨著侵權責任法公布施行，2001年“證據規定”第4條實際上就已經失效。完整的證明責任規范必須是以實體法規范（請求權規范或抗辯規范）為基礎，并依證明責任分配原則對要件事實真偽不明的風險進行分配，在各國多是一種不成文規范。
如此看來，真正的證明責任分配規范是依附于實體法規范的，是請求權基礎規范或抗辯規范的附屬規范，而這一規范是按照證明責任分配原則或分配公式得來的。證明責任分配原則確立了分配的形式標準，因此，具體案件類型下如何分配證明責任，可依“公式”這一形式標準進行推演，而要把握證明責任規范的本質，就應當繼續追問證明責任分配原則這一形式標準背后的原因。
證明責任規范不是理所當然地從形式邏輯而來的，因此其背后必然有著實質考慮。“修正規范說”正是著力揭示了證明責任規范形式背后的實質依據。大致來說，證明責任“如何分配”與“為何如此分配”基本反映了證明責任的外在表現與本質的關系。而我國學界尚未清楚認識到證明責任分配的形式標準與實質依據之間的內在統一關系，往往將二者對立起來。
“修正規范說”并沒有否認證明責任分配具有眾多的實質性依據，而只是反對將實質依據直接作為證明責任分配的一般性原則。證明責任“規范說”提供了分配的形式化“公式”，便利了司法統一操作，但絕不能將它與形式主義劃等號。一旦需要對法定的證明責任分配作出解釋，或者在出現法律漏洞時需要為法官提供法律續造的起點，就會呼喚這些隱含的實質性依據出場。證明責任“分配權”還是應當歸立法者，“證明責任分配問題不是正確的實質性依據問題，而是一個立法者抉擇取舍的問題”。形式化規則的背后其實隱藏著“成打的實質性目的和價值”，但形式標準確立后，畢竟就不同于未被整合進實定法當中的某個實質標準，依形式標準能夠產生一種權威的規范依據。這種依據通常排斥、無視或至少是弱化出現在判決或行動過程中的、與之相對抗的實質性依據。
證明責任分配的實質性依據，不是某一兩個“原則”，如果依據某些單個“原則”在個案中進行證明責任分配，甚至可能導致分配方向相左。實質性依據不可能是某個個別的標準，而應當是一個價值體系。這類似于中藥的“配伍”，各個不同“原則”在具體情形中分別發揮著“主、使、兼、濟”等不同功能�！疤幏健钡拈_具者并非法官，而應當是深思熟慮的立法者。立法者針對不同情形，在統籌各個立法目的與宗旨及具體利益平衡的基礎上，予以綜合考量。法官考量的只是個案事實與具體情境下的妥適性，而無權改變法律經反復博弈的價值選擇�！靶拚幏墩f”對證明責任分配的實質依據有深入系統的分析。
首先，依“進攻者原則”分配，是證明責任分配的中心原則。這一原則的背后考慮，包括保護占有、權利安定性、社會秩序保護、對現狀的維護及禁止私力救濟等這些現代“法治國”的基本原則。這些原則表達的其實就是案件事實真偽不明時所有法律的一般性價值取向，代表了法律旨在穩定人們行為期待的一般立場。但應注意，這種一般性價值取向區別于具體實體法規范對于相沖突價值的傾向性選擇。進攻者原則的基礎性與中心地位也能解釋為什么“誰主張、誰舉證”作為證明責任的分配原則，似乎永遠具有正確性。
其次，在進攻者原則之外，抽象意義上的公平、公正、誠信、目的性等原則也是證明責任分配的實質性依據。諸如證明危機、訴訟預防和訴訟威懾、當事人武器平等、證明手段獲得與保護、一般交易保護和交易促進、權利均衡、預防思想、事物的危險性、危險增加、避免消極性證明、抽象蓋然性衡量、證明接近、社會保護等，也都屬“有待承認的實質性依據”。這些原則與上述中心原則的區別在于，它們是維護和加強各實體法立法目的的實質性依據。實際上，證明責任分配的實質性依據是無法窮盡的，而且這些依據的概念并不精確，相互之間難免交叉。如果對實質性依據也用一個公式表達，那就是“遇疑問時有利于立法目的”。
最后，具體情形下的公平、公正屬于與個案相關的具體情境性因素，包括當事人地位、當事人舉證能力、具體蓋然性、證明妨礙、經驗法則、法官裁量等因素，屬于舉證困難時轉換具體舉證責任的依據。如果誤將其當成證明責任分配的實質性依據，則屬于在這一問題上的不當考量。
而且，不同實質性“原則”在對證明責任分配的“作用力”方向上并不總是一致，實踐中如單純偏重于某一個實質原則，就可能導致喪失對“公正”的平衡把握。特定原則在不同時代或不同社會思潮下，也可能會發生不同側重。如醫療侵權中因果關系與過錯、環境法中因果關系等要件的證明責任分配，消費者法中消費者的認定及懲罰性賠償的適用，如果從特定社會思潮（如醫療促進、消費者運動、環保主義）的立場來看，則總不外乎在“保守”與“激進”之間游移，而通過證明責任分配的技術可實現法律對社會意識形態的相對穩定貫徹。
“規范說”并非否認證明責任分配存在實質標準，但仍堅持形式標準，其好處顯而易見：實質標準可以作為決定形式標準的依據，在立法論層面上加以探討，是學術研究的對象；形式標準是司法層面上法律適用的操作性規則，有利于法律適用的統一與提升司法效率�！耙幏墩f”之所以成為我國通說，主要在于其所堅持的形式標準對于我國現階段的司法實踐具有重要的應用價值與現實意義。在觀念上不應總是將形式與實質對立起來，二者實際上是可以統一的。
在形式標準與實質標準能夠較好地契合統一時，證明責任分配在司法過程中一般不需要特別討論，而只需進行“識別”。而在形式標準反對或違背實質標準時，證明責任分配的探討就屬于典型的法律問題，并成為由法律實踐引發法律議論，從而推動法律成長、變動的契機。例如，侵權法歸責原則之從過錯責任到過錯推定及嚴格責任（無過錯責任）的發展，就是通過實體規范上對構成要件的調整這一立法技術來實現的。過錯責任到過錯推定，是通過立法層面“過錯”要件的證明責任“倒置”來實現的，而到嚴格責任，則是通過從正面規定“過錯”要件到反面規定“免責事由”這一權利妨礙要件，來實現放棄將加害人的心理狀態作為構成要件，擺脫對于這一疑難事實的證明與認定，從而實現法律價值取向的悄然調整。
總之，按照證明責任分配之形式與實質標準的統一，立法時充分考量實質標準并依此安排法律規范之要件表述及規范構造，以為司法提供相對清晰的指引；司法時透過形式標準來理解貫徹或反思法律之實質價值選擇。
如果拋開實體法規范形式與證明責任分配“公式”，人們可以采用一種更簡單的“驗算”方法來把握證明責任規范的本質：在證明責任分配存疑時，隨時回到證明責任分配問題的出發點。此種方法也就是通過對案件具體事實情形設立假想的“無知之幕”，再通過提問案件裁判“此時應傾向于誰”，來檢驗證明責任分配的正當性。由于個案特定情境性因素完全被屏蔽，此時的考量就更能體現證明責任分配的本質。
�。ǘ┳C明責任分配規范的本質
只有在對證明責任方法及證明責任分配形式與實質依據之關系的正確認識的基礎上，才能更深刻地理解德國學者關于證明責任規范本質的論述。普氏明確闡明：“客觀證明責任的本質就是通過法律擬制將實體法擴大適用于真偽不明領域。”而擬制的具體途徑是通過證明責任規范將某個陷于認定困境的要件事實擬制為“不存在”或例外情形下擬制為“存在”。證明責任規范的本質就是在要件事實真偽不明的情況下對于待適用法律規范的補充規范。證明責任規范與這些實體法規范緊密相連并且從中而來，這就是對它的實體評價和衡量。如果繼續追問為何要在真偽不明時擴張適用實體法規范，則答案就是在遇有事實真偽不明情形時，現代司法不允許拒絕裁判，因此必須依實體法的價值取向來應對法律未明確規范的情形，也就是依立法者的價值權衡來處理事實真偽不明的案件。因此，證明責任制度其實為疑難案件架起了一座從事實到法律、從技術到價值的橋梁。從這個角度才能真正理解和把握現代證明責任制度的本質。
從本質上看，證明責任規范不外乎實體法規范的事實構成要件。這也可支持通說認為的證明責任“乃是關于法律適用問題”這個命題。這同時表明，證明責任系“在真偽不明時不適用法律規范”這個命題已經走到了盡頭�？陀^證明責任的本質就是通過擬制將實體法擴大適用于真偽不明領域，證明責任規范就是一個法律要件的補充規范。證明責任規范是輔助規范，是不完整的法律規范，因為它不能單獨適用。只有將實體法規范要件中的一個真偽不明的生活事實與證明責任規范結合起來，才能從完整的法律規范中得出司法上的法律后果。證明責任規范對當事人也間接地具有實體法的意義，因而構成了一種次要的實體法歸屬規范，并也以此輔助性地包含了當事人的行為規范。
當然，證明責任規范的行為規范功能只是作為本質上的法官裁判規范的反射，但又不能將證明責任規范理解為獨立的裁判規范，以為證明責任規范能使法官消滅真偽不明，從而使判決成為可能�？朔鎮尾幻鞯姆椒ú粚儆谧C明責任規范的內容，它的本質是一種“操作規則”。所有證明責任規范只包含證明責任的分配而永遠不可能包含方法論問題。從這一視角來說，“民訴法解釋”第108條并不屬于證明責任規范，況且該條規定本身也是值得商榷的，因為并不能總是將真偽不明的案件事實一律視為“不存在”。按照具體證明責任分配的不同，有時是肯定的虛擬，有時是否定的虛擬。如在善意取得案件中事實真偽不明時，法官就應對善意要件作積極肯定的虛擬。
“修正規范說”的基本觀點就是法官必須對真偽不明的要件事實按照法律規范的目的進行修補。證明責任的分配源于實體法，應當將證明責任規范視為實體法規范的必要補充，或者說證明責任的分配是一個實體法規范的一個特別法律要件。因此，證明責任在訴訟過程中根本不可能發生“倒置”或“轉換”，因為證明責任分配的改變也就意味著實體法的改變。
在證明責任規范的本質問題上，必須將證明責任規范歸入事實真偽不明所聯系的要件事實的法律所屬的法律領域。證明責任規范決定了法官評價的實質內容，而不是決定了判決的“程序”。在實體法的要件事實真偽不明時，通過證明責任判決的風險分配只能來自于實體法，它與訴訟法的“服務功能”完全不一樣。證明責任判決不是直接來自于實體法的推理，而是來自于實體法及作為實體法補充與附屬規范之所謂“證明責任法”，證明責任判決的本質是與事實狀況完全分離的風險判決。
由此也可以看出，我國的證明責任研究可能長期存在一種“場域錯誤”：討論證明責任分配的方式不應是在個案中（事實認定疑難案件）。在個案中討論證明責任分配，由于失去“無知之幕”的屏蔽，總是容易被各種特定情境因素所干擾。甚至也不應是基于類案討論證明責任分配，而應該更為抽象地討論實體法律規范構造及其規范表達方式。也許恰當的方式就是“法律評注”（從法條出發的抽象層面），而且我國學界已經開始這么做了。近年的法律評注中，證明責任分配是實體法規范評注中比較固定的內容。
證明責任分配是實現個案公正與相關法律規范發展的核心議題，是在法律實踐過程中，彰顯或反思法律價值取向與立法技術的“后視鏡”，從而調整法律的方向，使其更好地成長。從這個意義來看，證明責任分配的討論不僅是法律適用的一部分，也是法律成長的一部分，證明責任在法律理論研究中長期煥發其魅力，并值得成為法學研究的永恒論題。
四、證明責任制度的生成與功能
�。ㄒ唬┧痉▽σ呻y案件處置辦法之比較
證明責任制度既不是自古有之，也并非放之四海而皆準。具有絕對性與普適性的是司法中事實認定困境與法律規范的抽象性導致個案中的法律適用困境。不同時代、不同地區文化背景下對此的處置方法各異。近年來，比較法研究領域有一種日益明顯的趨勢，即比較法研究的重點不應是法律規則，而應是法律話語、法律人對待法律的方式以及采用的推理方法。只有透過概念術語的迷霧，從制度功能的實質來把握這些制度與理論的本質，才能看到不同時代、不同民族司法制度的不同做法在比較法意義上的差異與實質相通之處。雖然我國古代直到晚清變法修律引入西方現代法制之前，從未有類似于證明責任的相關概念，但不能說證明責任理論在這里沒有生存的土壤。無論古今中外，案件證據短缺、事實難以認定都是司法中一定會遇到的實際困難。對于歷史或現實中種種有關“克服真偽不明的道路”或“真偽不明的處置辦法”，如借用韋伯的“理念類型”分析方法，則可宏觀比較其間的路徑差異。
首先，在韋伯界定的“形式非理性”時期的古代，其司法裁判方法包括“神明裁判”和“決斗”。這種方式下的案件事實認定與法律適用尚未得到清楚界分，事實真偽不明并未獲得獨立地位與法律意義。這是一種所謂“程序形式主義”的做法，顯然不受人類理性支配，將之歸于“形式非理性”的方法，當無異議。
其次，現代法治產生之前的各種文化中均存在多種“實質非理性”的處理方法。羅馬法上，對案件事實出現爭議的，往往根據當事人的品格證據來加以判斷。作為英國普通法主要程序特征的現代陪審制度，由作為法律外行的陪審團根據常識來對案件事實作出統一的判斷，并且確立了所謂“陪審團得藐視現行法律”（Jury Nullification）的原則，也體現出其“實質非理性”的特征。
古代中國雖然沒有產生過類似“證明責任”的概念，也不存在“當事人主義”訴訟模式，但作為古代司法化解事實認定困境智慧經驗的“海瑞定理”，與現代客觀證明責任制度在功能方面卻也有實質相通之處。海瑞作為洞察生活的“清官”，并不拘泥于當時實定法，以其模糊感知的“強勁的經濟學邏輯”來化解事實認定困境，顯然是一種“實質”的方法。由于科舉制的官員選任程序加之對精英政治的美德要求就是審慎、縝密、分寸感有時甚至就是保守，這或許也會促進在處理案件時形成相對統一的司法尺度（而非明文規范），但此種過分依賴裁判者品行與感覺的司法根本不具有可普遍性，極容易滑入實質非理性的軌道。
再次，形式理性的處理機制有一個發展過程。在不同處理方式下，“理性”的表現形式或等級不同。如認識到案件事實在當前無法認定從而采取“擱置判決”（包括作出無實質既判力的判決）的方法，相對于之前的神明裁判等完全排除真偽不明情形的處理方法來說，體現了初級的理性；而通過法律規范的特殊安排來化解真偽不明困境，則體現了“有限形式理性”。這種特殊規范既包括程序法律制度上的強制性證明規則，也包括實體法規范上的法律推定、法律擬制或將真偽不明納入法律要件。即使在現代證明責任理論產生之后，諸多證明責任視野之外的“替代辦法”，雖均可歸為“形式理性”的方法，但此諸多方法的適用條件往往難以精確界定，各種方法之間互相競爭本身也使得這些方法在“形式理性”上仍然有限，因為這些規范不太可能具有普遍性或普適性。
相較之下，能夠作為真偽不明情形下的一般性克服方法的是現代證明責任理論，但不同證明責任學說對此的解釋在合理性上仍有重要區別。萊昂哈特的“證明說”和羅森貝克的“不適用規范說”顯然是完全“形式”的，但仍屬一種“不完全理性”的方法，因為理性的核心是邏輯，而這種對于真偽不明情形下可以不借助特殊的輔助手段來裁判的方法論解釋其實仍然存在邏輯欠缺。只有在作為現代大陸法系證明責任理論通說的“規范說”下，對于真偽不明的處理方式及其解釋方法才完全符合“形式理性”的特征�！耙幏墩f”的形式理性不僅表現在其以“完美無缺”的成文法典為其適用的基礎，而且其在方法論上填補了真偽不明情形下法律規范存在的司法漏洞。
最后，對“規范說”過分“形式性”的批判，使證明責任理論引入了注重“實質性”的諸種學說，可統稱為“反規范說”的證明責任理論，其在方法上的共同點在于主張依據某一個或多個“實質性”原則來分配敗訴風險。這些學說包括依法官裁判分配證明責任的“司法裁量說”、依危險領域分配證明責任的“危險領域說”、依事物蓋然性分配證明責任的“蓋然性說”等。此類“實質理性”的方法所遵循的分配敗訴風險的標準，不屬于法律體系本身，而是也吸納了其他社會規范體系的考量。雖然人們確實可以從這些非法律本身的標準出發來較合理地理解這些處理方法，但這種合理理解的程度有限。把體系外的概念轉換成法律體系內的規則，常常不易準確掌握，其間的變化與差錯可能很大，尤其在非“同質化”的現代社會，更可能失去司法的統一性與可預測性。
綜上所述，證明責任制度是近代法律形式理性化的產物與典型體現。案件事實模糊與法律不完備是任何歷史時期皆存在的問題，對這個問題的處置辦法最能體現不同時代司法的特質。世界上的不同民族在歷史上都曾采取形式非理性或實質非理性的處理方式，而形式理性的證明責任制度相較而言是最符合現代工商業社會與現代司法規律的。這一制度與理論的發展過程，也就是從拒絕承認真偽不明到承認真偽不明、從不承認證明責任規范的存在到承認證明責任規范、從證明責任規范的形式依據遵循到證明責任規范的實質依據探尋的過程。
（二）證明責任制度的實質功能
正如李浩教授所言，客觀證明責任很難通過法律條文進行規定，因為本質與現象或表象相比，原本就更抽象、更深奧，也更難用文字表達。相對于本質而言，現象或表象可通過經驗感知，是“情境依賴”的。雖然之前有學者從諸多功能角度來認識證明責任制度，但證明責任的“行為指引”功能、“效率促進”功能、“制度與觀念批判”功能及“民事案件裁判方法”功能，皆只是我國學者在特定時期對現代證明責任制度所能發揮的某方面效用的認識。而事物本質則是“場域永恒”的，更值得我們不斷追問與求索。雖然我國此前的證明責任研究者一定程度上揭示了證明責任制度的本質，但證明責任理論與實踐在當今中國仍在不斷發展之中，對證明責任制度本質的探討也不應止步。
無論采取何種學說，可以說證明責任制度的本質就是訴訟的風險負擔規則，風險的本質是事物的不確定性，證明責任的風險屬性包括對案件事實事后認識的不確定性與法律規范調整社會生活的非周延性。證明責任制度解決的是不確定性風險下的確定裁判問題，其方法是以法律的價值取向彌補認知困境與規范漏洞，是通過規范理性擠壓此前不合理的自由裁量，以“實質司法權”統一裁判規則，是現代精致化司法的最精巧的設計。證明責任的本質反映了現代法治國家極力強調的法的安定性、法的可預測性及司法信賴性原則。證明責任與法治的這種天然聯系可能在相當程度上解釋了為什么證明責任直到現代才被人們所認識并開始取得獨立地位。
在“規范說”理論下，證明責任制度的本質即通過立法解釋權來擠壓司法裁量權，是介乎立法與司法權之間的所謂“實質司法權”。通過預定的證明責任分配以統一法律適用，可促進疑案的類型化統一處理�？梢哉f，“規范說”下證明責任制度最深層的本質就是以法律價值權衡化解事實認知模糊狀態，化消極無解之事實判斷為積極的法律價值引導，從而為社會樹立法律的精神引領，彰顯或強化法律對社會的抽象規范功能（“教化”功能）。西方近代產生的這一理論與我國差不多同時期出現的“海瑞定理”所體現的根據規范的價值取向來決斷事實模糊不清的處理方案，殊途同歸。從這一角度來看，證明責任確實可理解為普維庭所謂“在任何訴訟、任何訴訟種類并且在任何國家的法律體系中都可能面臨的一個基本問題”。
證明責任的復雜性在于其多重“跨界”性，既處于“事實”與“規范”之間，又處于“立法”與“司法”之間，還可以說處于“程序”與“實體”之間。對其的進一步準確定位，需要對這些二元對立領域作進一步細分。在德國學者看來，作為典型私法的民法是調整民事主體之間關系的行為規范體系，而私法作為裁判規范的功能不過是其“不成文的鏡像”，由此法官可對當事人的行為進行判斷，這就是戈爾德施密特與基普所謂的“實質司法權”。正是作為私法伴生現象的裁判法，規定了法官判斷的內容。而證明責任正可歸于此種“裁判法”。在此種觀念下，裁判法就是“調整個人與負有權利保護義務的國家之間的關系的法律規則的總稱”，其性質由此“脫私入公”。國家的權利保護既不是私法的一部分，也不是訴訟法的一部分，而是介于二者之間的一種司法權。實質司法權的一個重要組成部分就是對私法上的有關事實的證明要求，因此證明責任規范也就具備了“裁判法”的本質。我國近期有學者提倡復興由薩維尼提出的“實質訴訟法”理論，在此種法律規范細分的視野下，證明責任屬于實質訴訟法規定的訴訟責任，證明責任規范屬于實質訴訟法規范。