內容提要：明確基本權利的保護范圍，是對國家干預基本權利的行為進行合憲性審查的前提。要準確界定基本權利的保護范圍，需對法律上形成的保護范圍和事實上形成的保護范圍作出區分。前者主要由立法界定，后者主要通過解釋確定。國家通過立法界定基本權利的保護范圍，先要確定基本權利的核心，并圍繞基本權利的核心形成保護范圍，同時還要考慮國家履行基本權利保障義務的可能性；針對事實上形成的保護范圍，宜采狹窄的界定思路，并對保護范圍的事實領域和保障領域分別進行解釋。基本權利的內在限制是基本權利保護范圍的固有邊界。在界定基本權利的保護范圍時，內在限制不可逾越，否則將導致立法違憲或解釋違憲的后果。
關鍵詞：合憲性審查；基本權利保護范圍；基本權利干預；基本權利教義學
目錄
引言
一、明確基本權利保護范圍的現實意義
二、界定基本權利保護范圍的基本思路
三、基本權利保護范圍的正向界定
四、基本權利保護范圍的反向排除
結語
引 言
正如德國學者默滕所說，“基本權利的保護范圍確定之時，就是要求國家正當化其行為之時”。理論上講，只有當公民的某種行為或狀態受到基本權利的保護，公民才能在該行為或狀態受到干預時向國家主張基本權利，國家才需承擔基本權利課予它的保障義務。明確基本權利的保護范圍，是對干預基本權利的行為進行合憲性審查的首要步驟。例如，我國憲法第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。”如果公民將住宅用作商業用途（如開設家庭診所），該住宅是否還能受到住宅不受侵犯權的保護？回答這一問題，就需要明確相關基本權利的保護范圍。
黨的十八屆四中全會以來，我國的備案審查制度和能力建設不斷加強，黨的十九大報告中又明確寫入了“合憲性審查”的概念，通過備案審查、合憲性審查機制糾正規范性文件中的違法或違憲現象，日漸成為中國法治實踐的重點，而其中的難點問題也愈發顯現。例如，《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告》中指出：“有的地方性法規規定，公安機關交通管理部門調查交通事故時可以查閱、復制當事人通訊記錄。經審查認為，該規定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神。”對此，有學者持不同意見，認為通話記錄或通訊記錄不在憲法上通信自由和通信秘密的保護范圍內，上述地方性法規并不構成對公民通信自由和通信秘密的侵犯。由此個案可見，如果不就基本權利的保護范圍形成共識，有關基本權利干預的合憲性審查就無法順利開展。
目前，學界關于基本權利保護范圍的研究，仍然局限于對單一的、具體的基本權利保護范圍的探究，整體性、系統性、宏觀性的理論建構較為缺乏，能夠對立法實踐，尤其是合憲性審查實務發揮指導作用的研究更不多見。有鑒于此，本文將在揭明界定基本權利保護范圍之現實意義的基礎上，逐次探討界定基本權利保護范圍的思路、方法和步驟。當然，社會生活的現實情境復雜多樣，基本權利保護范圍理論的形成，需要經受大量法治實踐的檢驗和修正，基本權利保護范圍理論的成熟，也離不開憲法教義學的積累。本文的寫作目的不在于為基本權利保護范圍的界定提供一個一勞永逸的萬能公式，而僅在為相關理論研究和實踐提供一種思考框架和討論起點。
一、明確基本權利保護范圍的現實意義
（一）基本權利保護范圍在合憲性審查中的作用
在現實生活中，公民基本權利的行使可能會與公共利益或他人的基本權利發生沖突。為解決這種沖突，國家有必要對基本權利的行使進行干預。國家對基本權利的干預本身也存在正當與否的問題，不是所有的干預行為都是合憲的。若干預行為能夠通過憲法上的正當性檢驗，此種干預就屬于對當事人基本權利的限制。若干預的正當性無法得到證明，則構成對當事人基本權利的侵犯。國家對于基本權利的干預究竟屬于“侵犯”還是“限制”，需要借助合憲性審查加以判斷。
在學理上，對基本權利干預的合憲性審查通常要經過三個階段。三階段的分析框架源自德國，20世紀90年代末被我國學界引入并獲得較為廣泛的認可。根據這一分析框架，在判斷國家對基本權利的干預是否合憲時，第一階段要審查基本權利的保護范圍，即公民的行為是否受到某個基本權利的保護。基本權利的保護范圍，在廣義上指的是基本權利主題的覆蓋區域，包括人的保護范圍、事的保護范圍、地域保護范圍、時間保護范圍和功能保護范圍；在狹義上僅指事的保護范圍，即哪一種行為、狀態或制度受到基本權利的保護，非經憲法上的正當化證明，國家不得干預。學界討論最多、對實務影響最大的，主要是狹義上的基本權利保護范圍。第二階段主要審查國家是否對落入該基本權利保護范圍的行為、狀態或制度進行了干預。傳統的干預概念強調國家作出的行為對基本權利造成了何種影響，審查的重點是該行為是否具有強制性、直接性、最終性和法律形式性。隨著干預概念外延的擴大，國家作出的間接地、事實上影響到基本權利的行為，甚至對基本權利的行使構成威脅的行為，也都被視為干預。此時，審查重點就轉向了損害或威脅的可歸責性，審查的內容具體有：是否存在本國國家機關的行為，基本權利是否受到事實上的損害或者受到威脅，該損害或威脅能否歸責于本國國家機關的行為。第三階段審查國家的干預是否具備憲法上的正當性，具體又有形式正當性（是否符合立法權限、立法程序、形式要求、援引要求）和實質正當性（是否符合明確性要求、個案法律禁止、本質內涵保障、比例原則）的區分。在這套三階段的審查流程中，基本權利保護范圍的界定作為起始環節，對后續審查起著重要影響。
在某種意義上，合憲性審查的三個階段，恰好對應于國家對公民承擔的公法侵權責任的構成要件。此種構成要件與民法中一般侵權責任的構成要件存在明顯區別。判斷民法上的一般侵權責任能否成立，主要考察三方面：加害行為與權益被侵害之間的因果關系；違法性與違法阻卻事由的有無；過錯的有無及其表現形式。與此不同，判定國家的公法侵權責任不需考慮主觀要件，因為國家和國家機關本質上都是組織，不具有主觀心理狀態，無法論其過錯。民法侵權責任構成要件中的因果關系要件實際上對應于基本權利干預合憲性審查中的干預要件，違法性要件對應于國家干預行為的憲法正當性要件。相比之下，國家公法侵權責任的獨特之處，就在于多出一個基本權利保護范圍要件。國家的公法義務包括兩方面：一是為保障公民的基本權利而承擔的義務，二是為保障公共利益而承擔的義務。這就意味著，國家的某個干預行為即使違憲，也未必構成對公民基本權利的侵犯，也可能屬于國家在履行公共利益保障義務方面的違憲。例如，在“陶國強、祝樹標等與東莞市國土資源局政府信息公開及行政賠償糾紛案”中，原告陶國強等四人請求確認東莞國土局及其法定代表人劉杰違反憲法第27條第2款關于“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”的規定，但公民并不享有請求國家機關依靠其支持、密切與其聯系的基本權利。即使國家機關的行為違反了上述規定，公民亦無法主張國家機關的行為侵犯了其基本權利。故法院最終認為，該項請求不屬于行政訴訟法第2條第1款規定的受案范圍。對比民法上一般侵權責任的構成要件可以發現，國家對公民的公法侵權責任要想成立，首先必須判斷國家的干預行為對公民造成的不利影響究竟源于對哪種義務的違反。這也表明，明確基本權利的保護范圍，對于合憲性審查的開展尤為關鍵。
（二）明確基本權利保護范圍的獨立價值
長期以來，德國、美國等合憲性審查實踐較為豐富的國家，在針對基本權利干預進行合憲性審查時，多將審查重點放在第三個階段，而對有關基本權利保護范圍的審查未能給予足夠重視。究其原因，這些國家在對基本權利的保護范圍進行界定時，常采寬泛的界定思路，導致相關審查流于形式。對于基本權利保護范圍與基本權利干預之間的關系，他們也未能厘清。由于基本權利干預的前提是公權力介入了基本權利的保護范圍，這就使得“干預”與“保護范圍”之間呈現一種共生關系：保護范圍越寬，干預就越容易；保護范圍越窄，干預越難形成。有人據此認為，基本權利保護范圍與基本權利干預就是“一體兩面”，只要特定行為不處在基本權利的保護范圍內，對該行為的禁止或限制就不構成對基本權利的干預。這種認識在根本上混淆了對基本權利保護范圍的審查與對基本權利干預的審查，不僅無助于揭示基本權利保護范圍的客觀樣貌，也將導致合憲性審查的三個階段在邏輯上難以自洽。以下試舉兩例加以說明。
一例是發生在德國的“乙二醇案”。德國聯邦青年、家庭和健康部曾在1985年公布了一份含有二甘醇的葡萄酒與其他產品的名單，原因是一些產自奧地利和德國的葡萄酒被檢測出了二甘醇，二甘醇通常被用做防凍液和化學溶劑，它在葡萄酒中會逐漸變成乙二醇這種混合物。為消除公眾的擔心，政府選擇了公布上述名單。一些葡萄酒灌裝商認為，政府公布名單的行為侵犯了他們的職業自由和財產權，于是提起憲法訴愿。按照德國傳統的基本權利教義學，德國聯邦憲法法院應先審查灌裝商的銷售行為是否受職業自由的保護，然后審查公布名單的行為是否構成對其職業自由的干預。在該案中，法院并未按此步驟審查，而是直接得出結論認為國家并未損害灌裝商的職業自由。其理由是，職業自由的保障范圍并不及于市場上適當的和克制的信息傳播行為，即使該信息的內容對個別商家的競爭地位產生了不利影響。
另一例被稱為“奧修案”。德國聯邦政府在答復聯邦眾議院質詢時批評了一些宗教團體，其中包括一個名叫奧修運動的冥想團體。該團體認為聯邦政府的表態侵犯了他們的宗教自由，于是提起憲法訴愿。聯邦憲法法院審理后認為，宗教自由并不保護宗教團體免受國家及其機關區分了目標與行動并且不帶有侮辱、歧視或者錯誤的公開表達（包括批評）。由于政府在使用“教派”“青年宗教”“青年教派”“心理教派”這些字眼時，既不帶有歧視也沒有明顯錯誤，所以沒有觸及宗教自由的保護范圍。若是“具有破壞性”“偽宗教”等表述，則可能構成對宗教自由的侵害。在該案中，法院也在“是否受宗教自由的保護”與“政府是否干預了宗教自由”之間建立了直接關聯。
這兩個案例所體現的對基本權利保護范圍與基本權利干預合并審查的思路，被德國學者稱為基本權利干預合憲性審查步驟的“哥白尼轉向”。也有學者不能認同此種做法，認為法院將對保護范圍的審查與對干預的審查合二為一，破壞了基本權利教義學的清晰與透明。“保護范圍是解決保護什么的問題，干預是解決為了對抗什么而進行保護的問題。”首先，無論信息傳播（公布含有二甘醇的葡萄酒的名單）還是對宗教團體進行評價，都屬于國家的行為，此種行為顯然不可能受灌裝商們的職業自由或者宗教團體的宗教信仰自由保護。受到基本權利保護的應是基本權利主體的行為而非國家的行為，法院若將原本在干預階段才受審查的國家的行為提前到基本權利保護范圍的界定階段加以審查，就會導致兩個階段審查結果的混同。其次，“不在保護范圍”意味著“無需進行是否為干預的審查”，而不代表“不構成干預”。某個行為即使不受A權利的保護，仍有可能受B權利的保護。國家的特定行為即使不構成對A權利的干預，仍有可能構成對B權利的干預。例如，搜查行為即便沒有干預人身自由，也有可能干預了住宅不受侵犯權。從住宅不受侵犯權不保護人身這一前提，無法推出國家沒有通過搜查對基本權利加以干預的結論。
對基本權利保護范圍的審查與對基本權利干預的審查，主要表現為流程上的上下游關系，它們的審查內容并不重合。當前我國已經啟動對基本權利干預的合憲性審查制度建設，有必要厘清其與基本權利保護范圍的審查之間的關系，并認識到明確基本權利保護范圍的必要性和獨立意義，以免陷入德國合憲性審查實踐中的誤區。
二、界定基本權利保護范圍的基本思路
（一）區分法律上形成的保護范圍與事實上形成的保護范圍
根據基本權利與國家權力之間的關系，可以將基本權利分為事實上形成的基本權利和法律上形成的基本權利。這一分類脫胎于耶林內克提出的自然自由和法律自由的二分。所謂事實上形成的基本權利，是指不依賴于國家的認可，甚至在國家產生之前就已經存在的權利。事實上形成的基本權利主要包括各種自然權利，如言論自由、人身自由、生命權、健康權、人格權等。事實上形成的基本權利與立法之間的關系是，立法只能從外部限制該權利的行使，但該權利的保護范圍并不能由立法決定。以言論自由為例，立法只能限制違法的言論，但不能規定違法的言論不是言論，因為言論的產生不依賴于立法，即使沒有立法，言論也仍然存在。法律上形成的基本權利是需經國家創設才能形成的權利，離開了國家行為，尤其是立法確認，該權利就不能或者不能有效地行使。比較典型的有財產權、繼承權、合同自由、婚姻和家庭權利等。此外，一些以國家的存在為前提或者依靠國家給付才能實現的基本權利，如參政權、社會權、程序權等，均屬于法律上形成的基本權利。法律上形成的基本權利與立法的關系具有雙重面向，立法不僅可以確定該基本權利的保護范圍，也可以在保護范圍形成后對其進行限制。例如，專利法既可以規定對哪些智力成果授予專利權，也可以通過強制許可來限制個人專利權的行使。
事實上形成的基本權利與法律上形成的基本權利的最主要區別，在于保護范圍的產生方式不同，由此也導致了兩種基本權利在保護范圍界定方式上的差別。對于法律上形成的基本權利來說，其保護范圍是立法機關通過立法（主要是最高代議機關制定法律）確定的，可被稱為法律上形成的保護范圍。事實上形成的基本權利的保護范圍不能通過立法而只能通過解釋來確定。雖然解釋一般也由國家機關進行，但解釋只是發現已有的事物而非創造原本沒有的事物，這構成了解釋與立法形成之間的根本區別。
在合憲性審查實務上，區分法律上形成的保護范圍與事實上形成的保護范圍，具有重要意義。合憲性審查機關在審查基本權利的保護范圍時，可以根據保護范圍的類型對審查內容和強度加以控制。法律上形成的保護范圍是通過立法形成的，立法機關自然享有較大的裁量權，只要立法裁量權沒有逾越必要的界限，合憲性審查機關都應予以尊重，審查也相對寬松；對于事實上形成的基本權利，其保護范圍事先已經形成，只能通過解釋將已有的保護范圍呈現出來，解釋機關的裁量權較小，合憲性審查的重點也不在于相關解釋是否逾越界限，而在于解釋是否準確呈現了基本權利保護范圍的內容，因而審查較為嚴格。不對法律上形成的保護范圍和事實上形成的保護范圍加以區分，就有可能混淆保護范圍的界定方式，不利于對基本權利的保護范圍進行審查。
（二）寬泛界定與狹窄界定的比較取舍
相對于法律上形成的基本權利，事實上形成的基本權利更加重要，因為它們大多屬于“人天生就具有的權利”。在對事實上形成的基本權利保護范圍進行界定時，通常有兩種界定思路，一種是寬泛界定，另一種是狹窄界定。例如，“行為藝術家”與女性在藝術展上進行裸體性行為展示是否受憲法上藝術自由的保護。如果采取寬泛的界定思路，把任何在藝術場所發生的行為都視為藝術，就將得出該行為受藝術自由保護的結論。如果采狹窄的界定思路，只有具有藝術內涵的行為才受藝術自由保護，則“很難看出藝術家的性行為有什么特殊的藝術品質”。可見，對于界定思路的選擇，直接關系到基本權利保護范圍的尺度。
1.保護范圍的寬泛界定
寬泛界定是指盡量不將某種行為預先排除在基本權利的保護范圍外，只要行為在表面上與該基本權利有關，就將其納入基本權利的保護范圍。比較典型的是對宗教自由的界定。德國和美國都有將任何基于宗教動機的行為納入宗教自由保護范圍的做法，以致出現了公司以宗教信仰自由為由拒絕在員工醫療保險中支付避孕藥物的費用，蛋糕店主以宗教信仰自由為由拒絕為同性戀伴侶定制婚禮蛋糕之類的案例。
寬泛界定可能引發一系列不良后果。其一，可能威脅到基本權利的社會關聯性。如果所有的行為自由都受基本權利保護，就有可能引發對殺人的自由、盜竊的自由是否受基本權利保護等極端問題的討論。其二，導致越來越多的普通法律問題憲法化，甚至所有的行為最終都要上升到憲法層面，受到不必要的憲法權衡。在德國的一起案例中，一名郵遞員撕毀了科學教派投寄的廣告印刷品，原本行政法院僅需審查該行為是否違反了郵遞員的職業義務，法官卻轉而懷疑郵遞員的撕毀行為可能要受其良心自由的保護，于是在郵遞員的良心自由、職業義務甚至郵政事業的功能之間進行衡量，使得簡單問題被復雜化了。其三，導致憲法可預測性的降低和司法裁量權的擴大。寬泛的保護范圍導致個案權衡增加，不僅損害了憲法規定的一般性，轉向追求特殊和例外性，而且額外增加了法院界定保護范圍的權力，引發了司法權至上的危險。
2.保護范圍的狹窄界定
狹窄界定的要旨，是通過區分與基本權利相關的行為與值得基本權利保護的行為兩個問題來限縮基本權利的保護范圍。狹窄界定的核心思想在于，并非與基本權利相關的一切行為都值得保護。例如，我國集會游行示威法第2條規定：“文娛、體育活動，正常的宗教活動，傳統的民間習俗活動，不適用本法。”法律作此規定的原因在于，集會自由所保護的不僅僅是多數人的聚集，更是多數人通過聚集所實現的“發表意見、表達意愿”的目的，即參與公共意見的形成。如果僅僅是節假日聚集在一起進行交流生活經驗的閑談或是為娛樂之目的的大眾派對，就不應屬于集會自由的保護范圍。學者對于狹窄界定的主要批評在于，其從一開始就將某種行為排除在基本權利的保護范圍之外，不利于自由的最大化，同時也會帶來一種決斷主義的后果。
寬泛界定與狹窄界定的分歧反映了兩種哲學思想的對立。寬泛界定秉持“有疑問時有利于自由”的自由推定原則，狹窄界定秉持“人的社會關聯性和社會約束性”理念。自由推定原則固然可以用于調整和判斷國家與公民之間的關系，對于公民與公民之間的關系卻無能為力，因為國家在介入公民之間的權利沖突時，經常是在維護一方自由的同時限制另一方的自由。自由推定原則混淆了自由與自由權。自由反映了行為可能的隨意，自由權則是一種受憲法保障的具體的個人法律地位。自由類似于霍菲爾德所講的“特權”，對應著“無權利”，即某人有某項自由意味著對方無權利要求其不行使該項自由。權利對應義務，即某人有某項權利意味著某人可以要求對方履行對應的義務，只有履行了該義務，相應的權利才能實現。自由與自由權的區別就在于，自由并不附帶義務，人人皆有自由，相互不負擔義務；自由權是給對方施加義務，享有自由權的一方也要為他方自由權的實現承擔義務。自由權實際上是一種帶有義務的自由。
基于上述分析，認為狹窄界定乃“決斷主義”的觀點就很難成立了。即使認為某種行為不在某個基本權利的保護范圍內，也不意味著該行為就不受保護。它完全可能受其他基本權利的保護乃至受到未被列舉的基本權利的保護。例如，在一些國家，同性伴侶關系即使不受婚姻自由的保護，也仍然要受契約自由的保護。
3.解釋還是權衡
寬泛界定與狹窄界定的分歧更主要體現在界定方法上。寬泛界定認為，基本權利的保護范圍不是通過事先限定，而是通過與其他權利乃至公共利益進行權衡后得出的。例如，作為一種確定的權利，基本權利保護盜竊、窩贓和殺人顯然是荒謬的。寬泛界定并非主張一種確定的權利，而僅僅是主張一種原初的權利。原初的權利是包含上述行為的，由于與其他人的權利存在沖突，這種原初的權利不會成為確定的權利。人們固然可以說不存在殺人的權利，但正當防衛又是必要的。什么時候可以殺人，什么時候不能殺人，并非預先給定的，而只能在個案中確定。因此，保護范圍只能是權衡后的結果。狹窄界定認為，保護范圍只能通過解釋得出，權衡的方法主要用在審查國家干預行為的正當性上，而非用在保護范圍的界定上。在支持狹窄界定思路的學者看來，寬泛界定必然導致基本權利保護范圍在基本權利干預的合憲性審查中成為“擺設”，保護范圍的寬泛也會導致干預概念的寬泛。如此一來，基本權利干預的合憲性審查就會轉移到審查國家干預基本權利行為的正當性上，并且通過基本權利與公共利益以及其他公民的基本權利之間的權衡來解決，從而將傳統上的三階段審查簡化為一個階段，這實際上是削弱了而非加強了對基本權利的保護力度。與寬泛界定思路不同，狹窄界定思路主張在合憲性審查的不同階段采用不同方法，即在保護范圍的界定上采用解釋方法，在審查干預行為的正當性時采用權衡方法。可見，在基本權利保護范圍的界定問題上，兩種思路之間的爭議，本質上是權衡方法與解釋方法之爭。
筆者傾向于通過解釋界定基本權利的保護范圍，即采狹窄界定的思路。其一，權衡并不排斥解釋，甚至依賴解釋。學者阿馬多曾以妥當性原則為例進行說明：妥當性作為比例原則的組成部分，它要求限制了原則P1的N只在能夠給其他原則P2或者P3帶來好處時才是合憲的。如果N給P2帶來的好處為0，給P3帶來的好處為1，那么對于P2來說，N是違憲的，而對于P3來說，N是合憲的。此時到底是維護P2還是維護P3，實際上取決于目的解釋。在德國聯邦憲法法院的一則判決中，一名理發師在自家店里安裝了香煙售貨機，行政機關以他違反了《零售法》為由要對其進行處罰。該法要求零售商必須證明自己具備必要的技能，如經過了長期的商業訓練或者通過了專門的商業知識考試。從保護其他零售商的角度看，此種限制可能是妥當的，能夠起到避免惡性競爭、維護專賣權等效果。從保護消費者的角度出發，此種限制就可能是不妥當的，因為香煙不屬于專業性強的商品。所以，法院首先需對《零售法》進行目的解釋，然后才能判斷這項限制對于目的的實現而言是否妥當。這也說明，權衡實際上是以解釋為前提的。其二，權衡與解釋在功能上有所不同。權衡是在兩個利益和訴求之間進行比較，它的結構決定了，其主要用于兩個基本權利發生沖突或者基本權利與公共利益發生沖突的場合，而這恰恰也是國家限制公民基本權利的理由，如我國憲法第51條規定：“公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”然而，解釋是將權利或者規范的已有內涵加以呈現，并不涉及其他權利或者法益。狹窄界定區分解釋與權衡的做法是有道理的。若基本權利保護范圍的界定只涉及單個權利的內涵，對其加以解釋即可；一旦涉及公權力為保護公共利益或者其他權利而對某些基本權利加以限制，就需要用到權衡的方法。其三，判斷個人的行為是否受基本權利保護的過程，本質上是一個涵攝的過程。其中，大前提是基本權利的保護范圍，小前提是個人的現實行為，結論是該行為是否受保護。涵攝的關鍵就在于對基本權利保護范圍的解釋。相比于權衡，涵攝或解釋對法官的約束力更強，有利于實現法律上的平等對待與維護法的安定性。
寬泛界定最大的問題在于，其邏輯內部有兩處自相矛盾。其一，寬泛界定認為保護范圍只有經權衡后才能確定，但權衡后的保護范圍還是寬泛的嗎？支持寬泛界定的學者雖然用原初權利和確定權利的區分來為自己辯護，但哪個才是權利真正的保護范圍？其二，寬泛界定主張自由最大化，但又不得不支持寬泛的干預概念。既然任何相關行為都受基本權利的保護，為了防止個人打著“基本權利”的旗號危害他人和社會，國家的干預就成為必然選擇。這或許就是學者所說的“規范領域愈寬，保護程度愈低；規范領域愈窄，保護程度愈高”。
三、基本權利保護范圍的正向界定
基本權利的保護范圍是一個帶有空間屬性的概念，對基本權利保護范圍的完整揭示應包括兩個方面：哪些行為處在保護范圍內，哪些行為處在保護范圍外。基本權利保護范圍的界定也就需要經過正向界定和反向排除兩個步驟。在對基本權利的保護范圍進行正向界定時，需要對法律上形成的保護范圍與事實上形成的保護范圍進行分別討論。
（一）法律上形成的保護范圍
法律上形成的保護范圍通過立法界定，相關過程通常也被稱為基本權利的形成。但是，立法既可以形成基本權利的保護范圍，也可以限制基本權利的保護范圍。判斷立法者到底是意圖形成基本權利的保護范圍還是限制基本權利的保護范圍，是法律在圍繞基本權利作出相關規定時首先要解決的問題。例如，德國基本法第14條第1款規定：“財產權和繼承權受到保障。內涵和限制由法律予以規定。”在解釋這一財產權條款時，區分基本權利的形成與基本權利的限制，就是一個繞不過去的教義學問題。與之類似，我國憲法第13條第1款規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”其中“合法”一詞的用意，到底是授權法律去限制公民的私有財產權，還是授權法律去規定哪些私有財產不受侵犯？此處也涉及對基本權利形成與基本權利限制的辨別。筆者認為，基本權利的形成與基本權利的限制具有兩方面的不同：其一，基本權利的形成是單純就基本權利的保護范圍進行界定，不涉及其他的權利或者法益；基本權利的限制是國家為了保護公共利益和他人的基本權利而對基本權利的保護范圍進行“妨礙”，必然要在基本權利與公共利益或者其他基本權利之間進行衡量。其二，在形成基本權利時，立法機關是從基本權利的核心出發來框定基本權利的外延，只要不突破基本權利的內在限制即可；基本權利的限制是從外部對基本權利的保護范圍進行“壓縮”。二者的作用力方向剛好是相反的。
國家通過立法界定基本權利的保護范圍時，首先要確定基本權利的核心。基本權利的核心又稱為基本權利的本質內涵，其反映了該基本權利對于基本權利主體的人格發展所具有的重要性。立法者在制定相關法律時，首先會確定基本權利的核心，并圍繞核心形成保護范圍。例如，婚姻自由的核心如果是保護社會更新的潛在能力，立法者就無法將同性伴侶的結合納入婚姻自由的保護范圍。再如，私有財產權的核心如果是保障物的私使用性，立法者在形成私有財產的范圍時就不能把私人無法使用之物納入其中。基本權利的核心決定了保護范圍的形成，核心一旦發生變化，保護范圍也會隨之變化。例如，從保護被繼承人對自己財產的處分權出發，與從家庭成員之間的相互扶助義務出發，所形成的繼承權的保護范圍肯定是不同的。德國繼承法上的特留份范圍大于我國，就反映了繼承權核心定位的差異。其次，立法者也要根據國家履行相關義務的可能性來形成基本權利的保護范圍。事實上形成的基本權利以自由權為主，國家針對自由權承擔的是不作為義務，基本上沒有履行能力的擔憂。對于法律上形成的基本權利，國家需要承擔作為義務，如針對社會權承擔實體給付義務，針對程序權承擔程序給付義務。因此，在界定法律上形成的基本權利保護范圍時，還要考慮國家作為的可能性或國家的財政承受能力。我國《城市居民最低生活保障條例》第6條第1款規定：“城市居民最低生活保障標準，按照當地維持城市居民基本生活所必需的衣、食、住費用，并適當考慮水電燃煤（燃氣）費用以及未成年人的義務教育費用確定。”其中便包含了對國家財政能力的考慮。
（二）事實上形成的保護范圍
事實上形成的保護范圍通過解釋來界定，要解釋事實上形成的保護范圍，必然需要用到經典的解釋方法，如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋。界定事實上形成的保護范圍，關鍵不在于知曉這些方法，而在于將這些方法恰當地應用于特定的場景中。
1．區分事實領域和保障領域
事實上形成的保護范圍首先應被區分為事實領域和保障領域。事實領域具有歸類作用，而保障領域具有閘門作用。事實領域是指個人的行為與哪個基本權利相關，它旨在探求基本權利構成要件的特征，如什么是藝術、什么是集會、什么是言論。對于基本權利保護范圍的界定，事實領域起到一種初篩的作用，能將個人的行為與基本權利關聯起來。事實領域的確定主要通過文義解釋。例如，德國聯邦憲法法院曾對“學術”進行界定，認為無論內容或形式，只要是有計劃地認真探求真理的活動，就屬于學術活動。但有學者認為這一解釋不夠精確。如果所有有計劃、認真探求真理的活動均為學術，那么辦案的警察豈不也是在做學術？故有必要作進一步的文義解釋：“認真”是指從自己的良知出發并且不斷精進，“有計劃”是指措施建立在一個可被理解的、符合規律的方法的基礎上，“探求真理”是指與主題之間保持批判性距離，也就是愿意批判已經取得的成果并進行更新。由此，那種不是基于自己的良知而是受到某種命令支配的行為不屬于學術。
某個行為雖然初看與某個權利相關，但其是否值得被該權利保護，還需要進行解釋。相對于事實領域的初篩，保障領域發揮著校準的作用。與事實領域的界定側重于描述不同，界定保障領域主要通過價值判斷。首先，在確定保障領域的過程中，歷史解釋要發揮首要的作用。保障領域對于每個基本權利而言都是獨立的，因為每個基本權利都有其獨特的產生過程，這會給它的保護范圍打上歷史的印記。在德國，出國旅行不受遷徙自由的保護，因為德國歷史上一直有基于國家安全的考慮而拒發護照并限制出國旅行的做法。既然德國基本法第11條對遷徙自由的限制中并無保衛國家安全的理由，那就只能推定基本法的制定者不想通過第11條保護出國旅行的自由。再如，我國憲法第41條在申訴、控告、檢舉權的保護范圍中只排除了誣告陷害，而沒有排除誹謗。杜強強經過考證后發現，這是當時憲法修改委員會的有意安排，“因為既要規定人民的民主權利，又說不能誹謗，那么人家就不敢提意見了，提意見就是誹謗，因而最后刪去了誹謗的表述”。其次，歷史解釋旨在探求基本權利保護范圍的原意，但隨著社會的發展，基本權利可能受到的威脅也在發生變化，基本權利保護范圍的界定也要著眼于當下，這就是目的解釋的必要性所在。例如，我國憲法第40條規定的“通信”，按照1982年憲法修改時的意圖，僅指信件。然而，今天人們的通信手段已經實現了電子化、網絡化，若通信的保護范圍仍然局限在已經較少被使用的信件，顯然是不恰當的。當然，通信的內涵也不能無限擴張。比如，貨物寄送或者報刊、廣告目錄的投寄，雖然看起來與信件的郵寄類似，都具有密封性和第三方中介參與的特征，但不應屬于通信自由的保護范圍。通信以特定主體之間的思想交流為目的，而上述行為要么針對不特定人，如廣告目錄投寄；要么不帶有思想交流的性質，如貨物寄送；要么交流的并非寄送人的思想而是第三方的思想，如郵購書籍或者訂閱報紙。不具有密封性的明信片、賀卡未必一定不屬于通信自由的保護范圍。在明信片或賀卡中，投遞人只是放棄了寄送過程中對必要的參與者如郵遞員、分揀員的保密，但并不意味著他希望與這些人交流思想，同時他也相信郵遞員、分揀員等基于他們的職業義務不會將內容泄露出去，因此沒有密封的通信并不會妨礙特定人之間的思想交流。總之，應否受到通信自由的保護，根本上取決于是否存在通信的目的，即特定人之間思想交流的可信賴性，包括交流的內容和過程不受干擾。
2．盡可能減少基本權利競合
界定事實上形成的保護范圍，應盡可能減少基本權利競合的發生。基本權利競合是指基本權利主體對于同一個現實行為可以主張多個基本權利規范依據，它以基本權利構成要件的交叉為前提，從而引發了保護的疊加現象。每項基本權利都具有獨特的保護范圍，如果與其他基本權利在保護范圍上有過多重合，就會威脅到其存在的獨立性，也會給相關司法論證造成困擾。例如，在齊玉苓案中，最高人民法院《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（法釋〔2001〕25號）認為，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法所享有的受教育的基本權利。這里暫且不論陳曉琪能否成為齊玉苓所享有的受教育權的約束對象，僅就權利的保護范圍而言，如果認為姓名權和受教育權都可以被齊玉苓所主張，就會出現基本權利的競合現象。若受教育權只是為了保障公民不受干擾地接受教育，那么任何同受教育有關的行為都會落入受教育權的保護范圍。如此一來，其他權利與受教育權的競合將無比頻繁，甚至對上學途中的學生進行人身傷害也可能侵犯到該學生的受教育權。因此，受教育權所對應的義務，不應包括“其他主體不能干涉公民接受教育”，而僅在于國家為公民受教育提供給付。這也從側面說明，無漏洞的基本權利保護不能通過無限度地擴張基本權利的保護范圍實現，而要通過基本權利之間的分工協作達成。單項基本權利的保護范圍雖然有限，但所有基本權利的保護范圍關聯在一起，就能為公民提供一張嚴密的保護網。齊玉苓的姓名權看起來同其能否接受教育沒有關聯，但通過保護其姓名權，足以追究冒名頂替上學行為的法律責任，此時也就無需動用受教育權來對其加以保護。此外，基本權利競合還會增加基本權利審查的難度。從德國的經驗來看，對競合的每個基本權利都進行審查，雖然強化了對基本權利的保護，卻也使得與基本權利相關的司法審查變得異常復雜。
避免基本權利競合的方法，就是在解釋某一基本權利的保護范圍時，有意識地與其他基本權利的保護范圍進行區分，這時要用到體系解釋的方法。例如，我國憲法第35條規定了言論自由與出版自由，如果不區分兩者的保護范圍，實踐中就難免出現權利競合現象。有必要將出版自由的保護范圍限定為出版物，以同言論自由的保護范圍進行區別。在“余啟信、余康政等與虞一文名譽權糾紛案”中，法院認定被告虞一文所書寫的《晚晴拾遺》系作者根據其親身經歷完成的紀實性文學作品，其中的《余仁峰先生自殺之謎》系描述余仁峰先生（原告的父親）生平史實的文章。該書并未正式出版，只是被贈送給一些大學的圖書館或被告親友。法院最終圍繞言論自由展開論證，認為“言論自由屬于公民的基本自由，這是被憲法確認和保護的自由，但公民在行使言論自由時不得侵犯他人的合法權益”。再如，判斷我國公民的房屋到底受財產權保護還是受住宅不受侵犯權保護，需要分析住宅不受侵犯權所保護的房屋與財產權所保護的房屋有何不同。實際上，住宅不受侵犯權保護的并非房屋本身而是房屋所形成的私人生活空間，其抵御的是外界對空間的侵入；財產權保護的則是房屋本身，包括房屋的存續與價值不受損害。因此，住宅不受侵犯權中的住宅范圍甚至不限于私宅，還包括工作空間和商業空間，只要空間提供了個人與公眾有效的隔絕，即應受到住宅不受侵犯權的保護。
四、基本權利保護范圍的反向排除
基本權利的限制包括外在限制和內在限制兩方面。學界通常所講的基本權利限制，更準確地說應當稱為基本權利的外在限制。基本權利的內在限制是指對基本權利保護范圍的限制，它為基本權利的保護范圍劃定了邊界。在界定基本權利的保護范圍時，內在限制不可逾越，無論對于哪種類型的基本權利保護范圍，均是如此。無視內在限制，將導致立法違憲或解釋違憲的后果。例如，我國憲法第49條規定的“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”，就構成對婚姻家庭權保護范圍的內在限制。立法者在通過立法形成婚姻家庭權的保護范圍時，不能將包辦婚姻或者家庭暴力等納入其中。
（一）基本權利內在限制的來源
圍繞基本權利的內在限制，學理上存在內部理論與外部理論的爭論。支持內在限制的理論被稱為內部理論，它否認權利及其限制的二元化，認為區分原初權利和確定權利并無意義。權利的內涵從一開始就是確定的，即被保護的權利自始便具有一個固有的界限。權利的射程同對權利的限制無關，其是由權利的內涵和本質決定的，即權利的界限或者限制是內在的。在內部理論中，假如一個行為在表面上符合權利的內涵，但實際上逾越了權利的內在界限，這個行為從一開始就不受權利保護。如果一個行為違背了權利的真正內涵，即會構成對權利的侵犯，此時限制也是不存在的。反對內在限制的理論被稱為外部理論，它認為權利與權利的限制不同。限制權利通常是因為該權利與第三方權利存在沖突，為解決權利沖突，權利雙方必須相互退讓，于是需要對權利加以限制。所以，權利的保障帶有原初性，而限制之后的權利才具有保障的確定性。這既說明限制并非權利本身固有的，而主要來自于外部，也說明限制更多是一種例外，且需要被正當化。
外部理論與內部理論的分歧源于對限制的理解存在差異。內部理論認為，除了保護范圍的界限外，不存在對基本權利的限制。外部理論則認為，限制與保護范圍的界限是不同的，限制來自于外部，因為原初的權利是不受限制的，權利的內涵只有經過限制才能確定。其實，這兩種理論都存在問題。內部理論是通過內在限制否定外在限制，但實際上這兩種限制是可以并存的。例如，根據德國基本法第8條第1款的規定，所有德國人均享有不攜帶武器進行和平集會的權利。據此，“不攜帶武器”構成集會自由的內在限制。如果警察拘捕一個攜帶武器參加集會的人，并不構成對其集會自由的限制，因為該人不能主張攜帶武器參加集會是自己的集會自由。同時，德國集會游行法第14條第1款規定：“有意舉行露天公共集會或游行者，至遲應于通告前48小時，向主管機關報告集會游行的內容。”該條就構成對集會自由的外在限制。露天公共集會受集會自由的保護，但立法規定集會應在48小時之前報備，對受集會自由保護的正常集會構成了額外的負擔，原有的集會自由的保護范圍就被立法限縮了。外部理論雖然承認外在限制的可能性，同時又否認了基本權利的內在限制，從而將基本權利保護范圍的確定完全托付給外在限制。此時，保護范圍必須通過與公共利益或者其他人的基本權利相權衡來獲得，這既增加了保護范圍的不確定性，也不符合憲法上“負責任的個人”的形象。于是出現了一種折衷理論，即狹窄保護范圍的外部理論（前述狹窄界定）。其同時支持內在限制和外在限制，相比內部理論和傳統的外部理論更有說服力。
學者對于內在限制的疑慮在于，其有可能導致基本權利保護范圍的縮減。筆者認為，基本權利的保護范圍不可能漫無邊際，必然要有一個邊界。基本權利的內在限制來自于憲法的明文規定，這是支持內在限制存在的最強理由。制憲者從一開始就將某種行為排除在基本權利的保護范圍外。例如，我國憲法第36條第3款規定：“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”這是最直接的支持基本權利內在限制的證據。對于這一條款，許崇德認為上述三種行為超出了宗教的界限，不屬于宗教信仰自由的范圍。基本權利的內在限制還來自于教義學的積累，即通過學說和判例將一些明顯違法的行為排除出基本權利的保護范圍。這被稱為“明顯性保留”，即某些行為已經明顯到不需要衡量就可以將其排除的地步。
（二）基本權利內在限制與外在限制的關系
內在限制不是公權力作用的結果，它要么直接來自于憲法，要么是不成文的，比如禁止權利濫用。外在限制則是公權力作用的結果，具體又分為立法干預（即法律保留）、行政干預和司法干預。因此，也有學者將內在限制稱為保障限制，將外在限制稱為保留限制。內在限制一般不需要被正當化，其更多是由事物本質決定的，因此也有學者將內在限制稱為固有限制。外在限制都需要經過正當化證明，不僅要具備外在限制的理由，如為了保護公共利益或他人的基本權利，也要符合外在限制的正當性條件。
關于基本權利的內在限制和外在限制的關系，可以用一個比喻來說明。對于氣球而言，它的膨脹是有限度的。只要氣球沒有吹到最大，在沒有外力作用的情況下，氣球的形態就是完整的。一旦有外力對氣球進行壓迫，氣球就會向內凹陷，只要外力沒有超過必要限度，就不會對氣球造成破壞。如果把基本權利的保護范圍比作氣球，氣球所能吹到的最大程度就相當于基本權利的內在限制。外力對氣球進行的壓迫就相當于基本權利的外在限制。當然，基本權利所受的外在限制，是需要經過正當化證明的。
（三）基本權利內在限制的內容
對于基本權利的保護范圍而言，內在限制是其所能到達的最遠邊界。因此，基本權利的內在限制往往是消極的，并且針對所有的基本權利適用。逾越了基本權利的內在限制，將無法受到任何基本權利的保護。在基本權利內在限制的容許范圍內，基本權利的保護范圍呈現為一個從其核心或者本質內涵出發的一定射程，這一射程是個別的，亦即每個基本權利都有自己相對獨特的射程。根據學者已有研究，基本權利的內在限制主要有：
1.禁止明顯危害社會的行為
對明顯危害社會之行為的禁止源自社會保留思想。該思想認為，個人在行使基本權利的時候不能威脅到社會的必要法益，社會的存在是保障基本權利的必要前提。國家致力于與社會利益相符的干預活動并不侵犯基本權利。但是，當一種行為威脅到社會利益的時候，其也并非完全或者馬上不受基本權利保護。例如，出于正當防衛的殺人行為，仍然會受到基本權利的保護。不受基本權利保護的社會危害性行為必須依據行為的性質來確定。通常只有那些極端危害社會的行為，如同類相食、人口販賣、兒童賣淫、活人獻祭等，才會觸及基本權利的內在限制。
2.暴力禁止
國家是暴力的合法壟斷者，私力救濟只有在例外情況下才被允許。例如，我國憲法第49條的“禁止虐待老人、婦女和兒童”，憲法第33條的“任何人不得利用宗教......損害公民身體健康”，都是對暴力禁止這一內在限制的典型表達。再如，暴力禁止對于職業自由和結社自由也能構成內在限制。涉及暴力的職業，通常不受職業自由的保護，如殺手；除非是經過雙方同意并且可以受到管控的暴力，如拳擊運動。旨在從事暴力活動的社團，如殺手聯盟、戰斗組織等，當然也要被排除出結社自由的保護范圍。
3.尊重第三方財產
在“來自蘇黎世的涂鴉者案”中，德國聯邦憲法法院指出，藝術自由的保護對象自始就不包括為發展藝術的目的而去恣意使用或者破壞他人財產的行為。法院雖然沒有否認涂鴉的藝術性，卻以破壞他人財產為由拒絕了涂鴉行為受藝術自由保護的主張。這一內在限制后來也延伸適用于其他基本權利領域。例如，考古學家未經許可進入他人土地進行發掘的行為，不受學術自由的保護。同時，應受尊重的第三方財產不僅包括私有財產，也包括公共財產。我國憲法第12條規定：“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”這一禁止性規定就構成了對基本權利的內在限制。
4.禁止權利濫用
禁止權利濫用原則來源于民法理論，二戰后有四十多個國家在其憲法或憲法性文件中規定了禁止基本權利濫用條款。所謂權利濫用，是指行使權利的目的與當初賦予它的目的不同。例如，德國聯邦憲法法院認為，以獲得資助或者外國居留權為目的而結婚，屬于權利濫用，不受憲法上婚姻自由的保護。禁止權利濫用對于程序權的限制尤為典型。如《最高人民法院關于進一步保護和規范當事人依法行使行政訴權的若干意見》（法發〔2017〕25號）中指出，對于極個別當事人不以保護合法權益為目的，長期、反復提起大量訴訟，滋擾行政機關，擾亂訴訟秩序的，人民法院依法不予立案。
5.惡意禁止
惡意禁止與基本權利濫用較為類似，也屬于不合目的地行使權利。只不過，惡意禁止更加強調行為人濫用基本權利的主觀意圖，即行使權利的目的是意圖損害他人權利。例如，我國憲法第41條規定，中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，“有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。在本條規定中，惡意禁止構成對公民申訴、控告、檢舉權的內在限制。
結 語
基本權利保護范圍的理論建構，還需依靠憲法教義學的積累不斷完善。法教義學的研究工作并不僅僅是對判例加以整理，成熟的法教義不能單靠學者一己之力建構完成。法教義是學術研究與法律實踐共同作用的產物。對此，德國學者萊普修斯有過精辟的分析。他指出，法律實踐雖然有效力，但法律實踐一般只能就事論事和解決個案，缺乏宏觀視野；只要學者愿意，他可以研究任何法律問題，但學者對于規范的解釋并沒有規范效力。因此，學術研究必須與法律實踐相結合才能產生有效且合理的法教義。在基本權利保護范圍的界定問題上也是如此，有關基本權利保護范圍的學理探討能為基本權利干預的合憲性審查實踐提供理論工具，基本權利干預的合憲性審查實踐可為基本權利保護范圍的理論研究提供效力“加持”。隨著合憲性審查實踐的不斷增多和學術研究的發展精進，我國憲法上各項基本權利的保護范圍也將逐步得到廓清。中國的基本權利理論話語，也將隨著中國特色憲法教義學的發展不斷成熟，而這需要憲法學者與合憲性審查機關的共同努力。