【按】法哲學并非獨立于倫理學和政治哲學,反倒是依賴后兩者。法哲學不同于后兩者的地方在于,其特別關注(淵源、憲法、契約、既得權益等的)過去。出于法哲學所闡釋的原因,這構成了法律思維的典型特征。唯有作為自然法理論中的一個命題或主題,實證主義方可融貫地持續發展。自然法理論適切地包含了實證主義,然而其仍舊與就這個時代而言持久且特定的倫理、政治問題以及挑戰保持聯系。鑒于法體系并非單單為規范的集合這樣的事實,我提出法哲學在未來幾年的任務,并以之作為本文結論。
一、法律哲學、政治哲學和道德哲學
與法哲學所直接依賴的倫理學和政治哲學這樣的哲學領域一樣,法哲學屬于實踐理性(practical reason)的哲學。實踐理性并且由此實踐理性的哲學(之所以具有哲學性,因為它考察最普遍的實踐理性問題)尋求使得慎思(deliberations)和選擇—人們(human persons)以此型塑其自由選擇之行動并由此亦型塑自己及其社群(communities)——合理化(reasonable)。倫理學以如下形式思考上述問題,即上述問題無例外地橫在每一個個體面前;倫理學在如下選擇困境中思考上述問題,即關于重大行為(作為或不作為)的選擇,這些選擇既型塑世界又將型塑他或她自身的品格。政治哲學(包含卻沒有吸收家政哲學[the philosophy of the household and family])思考如下問題:作為社群的成員或者領導者(這些成員或者領導者做出的選擇是為了社群的利益,就此社群而言,我們意圖使自己的行動有助于其行動),只要我們需要與社群中其他成員在行動上保持協調,這些問題肯定會擺在我們每個人面前。法哲學(法律哲學[legal philosophy])正是通過思考如下問題從而拓展并且細化了政治哲學:當下為某個政治社群的未來所做出的選擇,在多大程度上應該被過去以契約、遺囑、憲法、立法性法令、習慣、司法裁決等形式所做出的選擇和行動所決定或者型塑。
法哲學問題自身正是許多“被文明國家所承認的法的一般原則”——也即那些直接進入所需的具體化決定[determination]之中的根本原則——的主題。法哲學識別如下做法的理據:接受上述原則為妥當(公正)且具有權威,以及判定上述不同類型的私人、公共的法律-創造(law-making)和權利-影響(right-affecting)行為(司法行為)為妥當且具有權威。正如倫理學著眼于所有基本形式的人類(human good)之實現(fulfillment),只要選擇和行動能夠影響或者妨礙上述實現;正如政治哲學著眼于選擇和行動對于如下事物之影響,即政治社群的共同善以及其所有成員的完善和人權;所以,法哲學探究如下做法的理據:接受法的根本原則在其對于共同善的特定影響方面的正義性,接受私人、公共司法之行為在其對于共同善的特定影響方面的權威性。共同善伴隨著從過去到現在之間有意義的連續性而延伸:在過去,社群成員選擇某些行為(作為合理和不合理的選項之對立項);在現在,過去選擇的那些行為意圖有益地發揮決定作用,今天的成員能夠(以恰當的方式)類似地決定關于同樣歷史性地被拓展的社群及其成員的未來之完善。
由此,法哲學的范圍就是亞里士多德的立法學(nomothetikē)和阿奎那的法律創制(legis positio)的范圍。其將之理解為超越哲學—“實踐科學[practical science]”—而進行的拓展,該哲學真理(philosophical truth)使一個人適合參與憲法-制定和立法;其也將之理解為包括(從屬于諸如上述制憲和立法性行為的)法官所需要的技藝和智慧;更不要提公民理解(civic understanding)、守法性(law-abidingness)和良善公民的批判性忠誠(critical allegiance)。
為獲悉對所有人而言共同的善—包括所有那些就人類完善(human fulfillment)而言可能在哲學上被構想的事物—的理解,法(和法律規則[laws]的)哲學直接從倫理學中汲取營養。上述理解采取的形式正是實踐理性的諸首要原則和特定道德原則。其中,前者指引我們每一個人趨向于所有基本人類善(每個都是人類興盛[human flourishing]的一個不可化約之面向)。后者指引我們合理地選擇和行動,好像我們面臨的:不是一種善,而是多種善;不是一種實現每種善的方式,而是多種方式;不是一個在其身上這些善可被實現、尊重或者不尊重的人,而是許多人。為理解家庭的、市民社會的其他團體和國家的共同善,法哲學直接從政治哲學中汲取營養。上述理解包含那些基于廣泛的人類經驗從而可以在一般意義上談論的如下內容:在政治生活和集體行動中共存和協作的事實性條件,這些條件是治國方略[statecraft]和法律-創制需認真考慮的東西,由此成為政治哲學和法哲學的構成部分。此類條件的一個簡單例子是如下事實:關于特定形式的集體生活和行動的一致同意[unanimity]—作為政治社群中生活的協作之來源—在實踐上是不可獲得或不可及的。這在實踐上使得關于權威的概念和制度成為必要并為之進行了證立,而且權威又被用來—盡管是推定和可廢止性地[presumptively and defeasibly]—證立服從權威性指令(立法、司法或行政的等)的義務。或者再次,人類在預見能力方面的局限這樣的簡單事實證立了我們稱之為衡平[equity]的制度或實踐(為了更深層次的目的和正義而偏離制定法的字面含義)。
基于這些根據,法哲學將倫理學和政治哲學拓展到法律這個特定領域。如上所述,法律這個領域的典型特征在于:將關于未來的事項的當下決定之理據植根于過去的事實。上述事實是法律的實證淵源[positive sources of law],不管是以明確的立法形式,還是以司法或其它實踐和習慣形式,抑或以在公共場合可及的法學理論家的學說形式。上述淵源被解讀為產生了一套(關于權力和義務的)規范性命題,這依次又被解讀,從而使得與僅僅避免—在其作為選擇和行動規范的充分特定化情形中的—直接沖突相比,其在一種更豐富、苛刻的意義上融貫。每套此類命題—“法律體系”、“某塊土地之上的法律”和“我們的法律”等—都被視為在原則上以整體的方式適用于管轄范圍內的每個人和每件事實。法律體系中的每個法律命題的效力,都被視為由該體系中的其它命題所控制,也被視為是得以適用于特定個人和事實的前提條件。
就其基本內容而言,諸如管轄權和效力等概念對于政治哲學而言并非陌生,它們已然隱含在亞里士多德對法治(Rule of law;Rechtsstaat)的可欲性之探討中。然而,它們仍舊相當隱晦且未被闡明,直到法哲學將之從法律話語(legal discourse)中拎出來。之所以如此做,正是因為要解釋:為何每個法律體系都相應地發展出這些(和其他)概念作為技術性設置從而來確保,法律體系的規則和制度能夠相對經常地做那些諸如此類的哲學推理和政治慎思(deliberation)通常不能夠做的事情,即就某些相對特定的—關于在特定的、事實上(在最終適用中)特殊的情形下何為正確選擇和行動的—問題給出一個清晰明確的答案。實在法—我們的法律體系中的一整套法律命題—給出此類明確答案的能力(capacity)是如下活動的主要方式:其由此將社群的過去、現在和將來聯系在一起;其使得正當期望(legitimate expectation)或者至少依法獲得的權利—包括財產權、合同和準-合同權利、信托、獲得賠償(compensation)和損害賠償[restitution]的權利等—生效;并且由此使得經濟、文化生活得以能夠巨大擴張,使得家庭、個體的行動和職業選擇得以能夠相對地穩定和自治。以上所有內容都是政治哲學、政治技藝[political art]的一部分,因為此部分被如上那般地拓展和特定化,所以其值得獲得獨特(而非不相關的!)的地位和名稱:法哲學。
二、法理學抑或法哲學?
在完全等同于市民法(lex civilis)和自然法(lex naturalis)的意義上,圣托馬斯相應地使用了市民法(ius civile)或自然法(ius naturale)這兩個詞語。如果我們遵循阿奎那的清晰、有益的例子,當權利(ius)意指例如市民法(ius civile)或自然法(ius naturale)時,我們將不區分法律(lex)和權利(ius)。因此,正如通常在英語的國家那樣,“法理學”和“法哲學”可以在完全等同的意義上被妥當地使用。當然,詞語“法理學(jurisprudence)”中的兩個詞源成分具有某種(遠非不可抵抗的)引力,這將該詞的用法引向相對更為特定化的、更不具有普遍化并由此更少具有哲學性的層面。然而,正如阿奎那視法律創制不僅僅是關于創制法律的高度特定化事項的名字,也是關于政治學(politica),也即政治哲學/理論的最高層面的名字,并且視政治學為與道德哲學(philosophia moralis)處于同一層面的哲學—實際上,作為道德哲學的一個超級尊貴的分支或類型;所以,我們也能夠正確地視法理學和法哲學的范圍一樣的,即從對特定司法技(juridical techniques)的考察(基于人類興盛和道德權利,批判性地考察這些技術的理性基礎),一直延伸到道德和政治理論的最高、最廣泛的原則以及其他考量因素。
三、自然法理論和實證主義
在當前語境下,由于“自然法”與“倫理學和政治學的規范性原則和標準”(或者“規范性政治哲學”)具有同樣的指稱,所以到目前為止,本文所講的一切內容僅僅是自然法理論的一部分而已。作為其內在構成的一個部分,此理論自動產生了這樣一個命題即人類社會需要實在法,也產生一個關于法、法律體系和法治的眾多所需特征的闡述。在此語境下,自然法理論正是法哲學的另一個名稱。恰當地探究自然法理論,就會產生一個關于實在法、法治的概念以及其典型制度、淵源的充分詳盡之闡述,如果我們以此來意指實證主義論者,那么自然法理論是完全實證主義論者的。在自然法理論之外,實證主義無妥適的立足之地。
那些自視在某種程度上反對自然法理論的(法)實證主義,是(單單就其既堅持上述自我-標示,又包含那些不同于上述自然法理論的命題而言)一套或多或少令人困惑且被恣意裁剪的理論。在某些情形下,這是基于對傳統自然法理論及其某些原理(theorems)的嚴重誤解而持有的立場。在其他情形下,這就是作為道德懷疑論(拒絕承認存在關于人類善和道德權利的任何真命題)的表達而持有的立場。再次,在某些情形下,諸如凱爾森那里,這是基于上述兩個根據而持有的立場。上述兩個根據都是不可捍衛的。通過更為仔細地考察經典理論文本,上述誤解應當被拋棄。初看起來,關于實踐真理(practical truth)的懷疑論似乎是法律實證主義更值得相信的根基。然而,即使不考慮倫理學(或“元-倫理學”)中針對懷疑論的命題和論據可以正確地做出的回應,我們也應該承認,如果懷疑論正確,那么就不存在法哲學。至多可能存在關于如下內容的歷史性闡述(追蹤記錄適格法律實踐者的闡述):其一,特定社群中那些被接受或者附加的規范性體系,其被自我-解讀為法律;其二,類似上述事物的體系。通過某種類型的關于重復發生率或“典型性”的統計,歷史或一系列歷史事件可能得以被維持。然而,如果就人類善而言沒有任何為真的事物可講,那么也就不存在任何哲學意義可以用來思考和談論規范性、權威、義務和效力以及類似概念,因為所有這些概念的意義源自如下假定:實踐理性可以區分真與假、好的理由(good reason)和理由的缺乏(lack of reason)等等。
實證主義者認為對事實的重視是其方法論上的優點,但這在任何妥當的法哲學(自然法理論)中都完全存在和發揮作用。因為:實踐理性在慎思中達致抉擇(不管具體地還是更為普遍化地和抽象地、“哲學化地”)。它不僅僅通過利用關于善和權利的規范性前提而完成上述行為;它也必須通過利用關于如下內容的事實性前提而完成上述行為:善能夠被獲致或者將被損害的條件。上述前提的真值必須通過對如下內容的密切關注而被獲致:既定事實,以往經驗,典型事件,可能狀況,物理上、生物學上、心理上的可能性等等。
總之:最好在不依賴于諸如“實證主義者”(或者“非-實證主義者”)這樣含糊不清的標簽的基礎上進行法哲學研究。那么,我們也應該摒棄“自然法理論”這個標簽嗎?任何合理的法哲學或理論都將需要關注如下兩種廣泛類型的原則、規范和標準:其一,僅僅由于其是經由社群過去的決定而被選擇或要不然以其它方式事實上被創設的標準,從而可被具有實踐合理性(practical reasonableness)之人適用的原則、規范和標準;其二,不管其是否經由以上方式被選擇或批準,那些都可被實踐合理性(practical reasonableness)之人適用的原則、規范和標準。針對后者,我們的文明在歷史中已然采用“自然法”這個名稱來指稱它。此種作法可以追溯到柏拉圖與智者的理論論爭;后者主張,在人類慎思(human deliberation)中,或多或少自私自利的力量和詭詐占據支配地位,這是自然地,并由此可以說是“正當地(by right)”和合理地。柏拉圖從智者式的錯誤中絕妙地重新奪回“自然正當(right by nature)”,這對于我們的詞匯而言一直是非常關鍵的,其影響貫串于亞里士多德、斯多葛學派、西塞羅、圣保羅、蓋尤斯、阿奎那和其繼承者,直到《聯合國憲章》和今日。在“實證主義”和“自然法理論”的標簽之間,并不存在對稱的無用性(unserviceability);盡管毫無疑問,后者受困于如同詭辯者遭受的那樣嚴重的誤解,并且它進一步被涉及如下內容的久遠文明進程攪成一團亂麻:逆轉(reversions)、添加(acretions)和準-哲學化無價值雜物(quasi-philosophical flotsam and jetsam)。
四、異于道德規范性的法律規范性
之所以要引入實在法和法治,一個主要原因在于要解決發生在政治社群中的如下爭議:什么是道德(尤其是正義)所要求、建議或允許的內容。由此,存在好的理由引入一種思維方式——本文稱之為法律思維——其中(在未被定義但重要的限定之內),單單如下這樣一種事實就被視為是肯認(affirming)某個決定(determinatio)的法律效力和其命題性產物(propositional product)(規則、裁決等)的充足根據:一個法律上(“憲法上”)被授權的人或由眾多人組成的機構,宣布了一個關于某些有爭議或者可能具有爭議的問題的具體決定。在此思維方式之下,一旦某個個體決定被做出,則其正義與否的問題就被推到了法律領域的邊緣。唯有當道德上的極端情況發生時,正義和道德的問題才再次變得相關。由此,關于“效力”的談論可能或多或少完整且干脆利落地被保留在內在于-體系中的法律(實證-法)話語(intra-systemic legal [positive-law] discourse)之內,并且不被視為意味著道德的,而是意味著法律的義務性義務性(legal obligatoriness)(這樣的義務不可以被化約般地理解為僅僅是罰金或懲罰的責任)。
自然法理論并不質疑如下事物之間的區分或分野:內在于-體系中的[法律]效力(和義務性)和道德意義上的法律效力(和義務性);事實上,自然法理論促進了上述區分或分野。事實上,如下看法并非不合理:上述區分在“惡法非法”這個眾所周知的口號性標簽中發揮著作用。類似“惡法非法”這樣的表達方式并非自我-矛盾、悖謬甚或值得大驚小怪:“不真誠的朋友不是朋友”、“邏輯上無效的論證不是論證”、“假藥非藥”等等。所以,同樣,在上述所周知的標簽或定理中:“惡法(lex iniusta)”在此意指,在內在于-體系的意義上有效的法律規則或秩序[order];而“非法(non lex)”表示,超過道德上的限度之后,上述法律缺乏道德意義上(作為法律)的效力(例如正當性),并由此,就其本身而論,缺乏道德義務性。
亞里士多德曾詳盡地研究過此種類型的意義轉換,與之相關,他還闡述了含糊話語(equivocation)、同音或同形異義(homonymy)的類型以及我們現在稱之為類比謂項(analogous predication)的東西。當一個詞語的含義根據語境而或多或少地有條理地轉換時,則我們可以說,這個詞語是類比的。在人類事務的語境下,最相關的類比類型是亞里士多德稱為同音或同形異義(proshen homonymy)的東西。在此,詞語的多種多樣的相關含義都可關聯于核心(focal)含義或意義或用法,此種核心含義是從所涉及的實體(reality)或主題-事項(subject-matter)的類型中挑選出來的首要或中心(central)情形——其中,核心和中心是在某種話語(discourse)或研究(inquiry)的語境之下來講的。非-核心和非-中心的情形可以被認為是第二位的,因為至少當從某個恰當的視角或者出于某個恰當的理論或實踐目的來看,它們可被視為是關于實在的不成熟的或異常的或在其它某種程度上打折扣的(watered-down)事例或類型。那些自我-認同為實證主義者—即反對其所認為的自然法理論—的法理論家們,很少關注我們的語言中的此面向以及其與實在(和完善[fulfillment])的關聯。所以,凱爾森的整個法律科學奠基于關于如下內容的未經審察且簡單化的假定之上:其一,“法”的單義性,其二,假定對單個規范樣式的需求,從而逐一符合—作為通過制裁的威脅而控制行為的社會秩序的—法的單一特征之定義。自我-認同為實證主義者之人會產生對惡法非法命題近乎普遍的敵視,這忽視了諸如“法律”、“效力”等詞語的多義性。在某個語境下或相對于某一組目的而言,某物處于核心位置;但在另外一個語境或相對于其他目的而言,該物又處于第二位。由此,就法律效力和法律的道德正當性(moral legitimacy)之間的關系而言,就內在于-體系中的意義上的和道德意義上的法律義務性之間的關系而言,其復雜性自我展現于如下雙極核心:技術-法律的(technical-legal)和道德良知的(morally conscientious)。然而,由于法律-創制和法律-運行的不-道德(immoral)和非-道德(amoral)事業依賴于關于道德上公正之法的更充分之合理性(reasonableness);所以,道德良知這一極具有哲學上的首要性[philosophical primacy],一如在立法改革者的良知(conscience)中所具有的首要性,和(具有某些涉及責任的額外復雜性的)在真正的(中心-情形)法官的良知中所具有的首要性。
五、法哲學和新的倫理和政治挑戰
盡管如前所述,法律和法哲學具有準-獨特的領域和技術化的品格;然而,恰恰是法律的觀念(概念)(無此觀念,則沒有任何法律被創制或維持運行)如此依賴于更為廣泛的道德、政治的思想和哲學之原則,以至于沒有法律或者其哲學可以避免與該時代的倫理、政治問題和挑戰之間的關聯。我們的法律的內容的特定面向(包括其程序性規則和制度)能夠促進,或者在其他情形下損害,我們社群的共同善。法律工具主義(instrumentarium)可能—并非不頻繁地—提供一扇通向有害社會變動的方便之門,正如同人權訴訟的設置(apparatus of human rights litigation)在許多地方已經提供了一扇通向如下事物的方便之門:其一,包含或涉及墮胎、安樂死、詐欺性或偷渡以及同性“婚姻”的不正義;其二,對關于上述內容的批評者之壓制;其三,其他有害的邪惡。然而,在不過多訴諸于上述工具主義、甚或違反它的情況下,社會精英所欲求的事物通常能夠實現。
在我看來,當下法哲學的任務具有雙重性。法哲學必須澄清其與道德和政治哲學的所有真理之間的內在關系和對它們的依賴性,尤其是通過如下手段達致上述任務:不斷地批評每一種拒絕或者歪曲上述關系的法哲學形式。通過其對法律的技術性工具主義的掌握和從根本上進行的說明性理解,法哲學必然處于這樣一種地位:帶著要轉變之的希望,其批評和揭露那些出于有害于共同善的目的而對上述工具的每一次操縱行為,上述善包括但并沒有被對司法上承認的權利之維持所窮盡。
在未來數十年內,尤為重要的是法哲學家們將重新意識到,法律的典范形式—復雜的國內法律體系或者市民法(ius civile)—是人民(民族)的法律(the law of a people),此法律由—關于其作為一個民族的自決[self-determination]的—選舉性行為(或者憲法習慣)和持續進行的立法性行為所設立,上述行為能夠也應該與如下內容一致:第一,他們所承擔的去創設(to do)和尊重權利(人權,如那些包含在自然法[ius naturale]中東西)的義務;第二,他們對于其他民族和其他民族的自決、權利和需求所負的責任。19和20世紀的不計其數的思想家們草率地假定,一個不存在私人財產的共產主義觀念的正義性。然而,該共產主義觀念沒有妥適地注意到一個由自由人所構成的可持續、繁榮且公正的社會得以維持的長期條件,由此導致數以百萬之不可盡數的人或多或少直接遭受到將上述關于實踐性思想(practical thought)的謬誤適用于其政治體中所帶來的災難。正如上述思想家們的做法一樣,許多當今的思想家也草率地假定(明確地或隱含地),一個沒有界限的人類(humanity)之準共產主義觀念的正義性。然而,該觀念不兼容于關于如下事物得以維持的長期條件:一個可持續公正、公民(civilly)自由的政治秩序和法治。即使就短期來看,此種關于實踐性思想的謬誤類型導致了那種越來越常見的政治社群類型,其民族關于終極忠誠(ultimate allegiances)的多重文化的內在多樣性既被如下事物促進也被其抵制:其一,逐漸增長的安全和監視設備(有充分理由懼怕國內戰爭或嚴重混亂);其二,政治和思想論域中自由的嚴重滑坡;其三,法律-創制和管制型官僚的激增,這些官僚對擁有如下這樣的社會的益處持冷漠態度,即在此種社會中,自決在很大程度上采取分享期望——這被烏爾比安和阿奎那稱為共同習慣(common custom)——之形式。
法哲學的實踐者們可能尤其易犯此類錯誤,在一定程度上,他們將法律體系單單設想為規范的集合,而非被某個—在時空界限中拓展,并且以或多或少妥適之方式履行其要如此行動的道德責任的—民族所采納的原則、規范和制度。