一、“個體本位”原則與家事法
。ㄒ唬┘沂路ā皞體本位”原則的理論基礎(chǔ)
以“個體本位”為原則的家事法的興起絕非偶然,它主要受到個體主義理論和法律分化理論的影響。從個體主義理論來看,個人意識越來越擺脫集體意識的羈絆,個體主義的法律理念貫徹到了很多立法和法律改造的過程中,它賦予家事法以“個體自治”的內(nèi)核,幾乎排除了倫理在家事關(guān)系中的應(yīng)有位置;從法律分化理論來看,它試圖通過清晰化和簡單化的人際關(guān)系預(yù)設(shè),將家事法的特殊性消解在簡單的法律分類中。在受個體主義影響的法律分化進程中,鑒于對個體崛起及其“美好結(jié)果”的預(yù)設(shè),法學(xué)家們會很自然地認(rèn)為:按照既有的分類體系,可以無需注意“人格化”所存在的影響。因此,與“家事”相關(guān)的法律問題被斷然分解,分別進入了民法、行政法和刑法等領(lǐng)域,并共享著“個體自治”、自由等較為抽象的法律原則。
。ǘ┮詡體為本位的家事法在中國
即便個體主義帶來了美好的預(yù)設(shè),但個體崛起能否真實地普遍發(fā)生?個體主義能否如期促進個人與社會的發(fā)展?首先,即便個體崛起在一些領(lǐng)域的確是事實,但個體主義所預(yù)設(shè)的那些美好景象似乎并沒有在中國完全地得到展現(xiàn)。實際上,我們所看到的大多是一種不全面的個體主義。其次,正因為沒有充分意識到個體主義發(fā)展會出現(xiàn)困境,很多法律和制度的設(shè)計出現(xiàn)了主動“貼合”個體主義的情況,這種貼合所帶來的不是契合,反而各種各樣的錯位和悖論現(xiàn)象?傊,在家事領(lǐng)域,個體本位與中國社會和中國家庭的現(xiàn)實有一定的脫節(jié),它夸大了個體主義在中國家事領(lǐng)域的影響。
二、“家庭本位”原則與家事法
(一)以“家庭本位”為原則的家事法的理論基礎(chǔ)
從本質(zhì)上來說,家事領(lǐng)域中人與人之間的關(guān)系,實際上就是通常所說的倫理關(guān)系。傳統(tǒng)中國社會人們的生活具有兩個特點:第一,“合”而非“分”。家庭成員之間的關(guān)系必須是緊密的,是一個共同體。無論是從生計上來說,還是從情感上來說都應(yīng)如此。第二,“等差”關(guān)系。家庭雖然是“合”的,但家庭內(nèi)部的結(jié)構(gòu)是等差的,強調(diào)尊卑長幼,不能亂了分寸。
。ǘ凹彝ケ疚弧痹瓌t對中國傳統(tǒng)家事法的塑成及影響
在傳統(tǒng)中國,家法與國法往往是緊密“連系”在一起的。甚至在很大程度上,國法就是家法的自然延伸。因此,有關(guān)家庭和家庭成員關(guān)系的立法和法律實踐,大多體現(xiàn)著對“家庭本位”原則的遵循;诖怂_立的眾多制度中,大多由于其“等差”秩序觀念與現(xiàn)代人人平等之觀念存在較大沖突而無法得到肯認(rèn),甚至悉數(shù)被現(xiàn)代個體主義的立法所取代。
三、邁向“新的倫理原則”
在歷史發(fā)展的進程中,家事法所遵循的兩種基本原則都呈現(xiàn)出了各自利弊的一面!凹彝ケ疚弧痹瓌t強調(diào)家庭的整體性,以維護家庭團結(jié)為主要目標(biāo),但也形成了維護等差秩序,進而維護家父長權(quán)、夫權(quán)等特征;“個體本位”原則強調(diào)個體權(quán)利,因此與家事有關(guān)的法律較為強調(diào)對個體權(quán)利和自由的維護,但在實踐中也產(chǎn)生了“極端功利化的自我中心”一類較為負(fù)面的后果。
從目前來看,中國社會過去在家庭內(nèi)部存在的“等差”關(guān)系將逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N家庭內(nèi)部的平等關(guān)系,這種變化也不斷得到立法的肯定。與此相伴,家庭成員間的關(guān)系正有不斷被崛起的“自我主義”分化的可能,在某種情況下造成大量的兄弟反目、亂了分寸的亂象,并成為在更大層面上產(chǎn)生家庭成員間沖突的根源。
當(dāng)下,我們需要一種既能維護家庭成員平等權(quán)利,又能保證家庭團結(jié)和睦的新的法律原則。首先,該原則必須以家庭成員間的團結(jié)為根本遵循,而不能是原子化個體主義的。它取“家庭本位”原則中的“合”這一強調(diào)家庭整體性的要素,但并不贊同“家庭本位”原則對“等差”關(guān)系的維系。其次,該原則堅持團結(jié),但并不否定或忽視個體權(quán)利在家庭生活中的展現(xiàn)。它取“個體本位”原則中的個體自由和平等因素,但并不贊同個體話語建構(gòu)與自我主義逐利傾向相結(jié)合之下那種“分”的因子,及其產(chǎn)生的對家庭整體性分化的可能。再次,在此新的原則中,平等與團結(jié)不可分割且互相促進。最后,由于其依然是以“合”為基礎(chǔ),以維系家庭成員間平等關(guān)系為遵循,因此,其在本質(zhì)上依然是一種倫理關(guān)系。只不過,其與“家庭本位”原則、“個體本位”原則都有較大的不同。
四、“新的倫理原則”與家事法變革
(一)“新的倫理原則”與家事立法
在我國新近的立法和政策制定過程中,出現(xiàn)了一些趨向于“新的倫理原則”的變化。首先是《婚姻法司法解釋三》第7條和《婚姻法司法解釋二》第24條補充規(guī)定,其根本目的是在保衛(wèi)家庭的基礎(chǔ)上,更好地規(guī)制那些“脫韁”的個體,進而保衛(wèi)家庭中善意的個體,并非倒向個體主義。其次是被稱為“常回家看看條款”的《老年人權(quán)益保障法》第18條和被稱為“親親相隱條款”的《刑事訴訟法》第193條。這兩個規(guī)定看似只導(dǎo)向家庭倫理,但實際上其在維護家庭團結(jié)的同時,也不忘關(guān)照個體選擇權(quán),并非再造家庭成員間的“等差”,也就不可能回歸“家庭本位”原則。
。ǘ靶碌膫惱碓瓌t”與家事司法改革
司法領(lǐng)域正在開展的家事審判改革是一種整體性、基于“新的倫理原則”的改革,相關(guān)文件中提出的“倡導(dǎo)文明進步的婚姻家庭倫理道德觀念”“樹立家庭本位的裁判理念”“全面保護當(dāng)事人利益”“將調(diào)解貫穿案件審判全過程”等理念正是上述新倫理原則的生動實踐。最高人民法院力圖在那些在“家庭本位”原則和“個體本位”原則之間搖擺不定的家事司法實踐中貫徹“新的倫理原則”,從根本上來說,就是要從“新的倫理原則”出發(fā),從家庭成員間的關(guān)系入手,發(fā)揮司法審判對家庭成員關(guān)系的“診斷、修復(fù)、治療作用”。
五、“新的倫理原則”與家事法專門化發(fā)展
不斷深入的立法完善、家事審判改革可能還需要一個相對全面而非只是局部的進程。在實體法領(lǐng)域,立法不太可能在實體法上確認(rèn)所有家庭成員的完全共通性的權(quán)利和義務(wù),家庭成員間關(guān)系的復(fù)雜性有時遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了“權(quán)利義務(wù)”所能涵蓋的范圍。因此,立法上的相關(guān)規(guī)定更多是底線性的,不太可能也無法產(chǎn)生出一個專門的家事實體法法律部門。家事法的實體法規(guī)定更多地是分散在相關(guān)的立法規(guī)定之中。
家事程序法與其它的程序法規(guī)定頗為不同。第一,從規(guī)范層面來看,我國近三十年來的民事審判實踐總體上呈現(xiàn)出從重視法院職權(quán)向強調(diào)當(dāng)事人主體地位的轉(zhuǎn)變,而家事審判卻恰恰相反。第二,從實質(zhì)層面上來看,因為家庭生活的高度私密性以及中國人常說的“家家都有本難念的經(jīng)”,用什么方式以及如何解決家庭成員間的糾紛,往往比單純地在實體法意義上確定他們之間的權(quán)利義務(wù)重要得多。這很明顯地將問題指向了程序。
域外經(jīng)驗表明,制定專門性的家事程序法幾乎是立法領(lǐng)域的共識。德國與日本已有先例。在我國一些地方,也出現(xiàn)了類似的嘗試。例如,廣東省高級人民法院在2018年出臺的《廣東法院審理離婚案件程序指引》。雖然只是程序指引,而且主要指向離婚案件,但其目的就是要用更符合家事特點的程序來更好地解決家事問題。因此,無論是域外經(jīng)驗,還是地方實踐,實際上都表明:基于家事事件的特殊性,制定專門性的家事程序法并在司法實踐中進行相應(yīng)的改革,將會有效促進家事法治的發(fā)展,而這也是克服家事司法實踐在“個體本位”和“家庭本位”原則之間搖擺,以“新的倫理原則”指引家事法發(fā)展的重要路徑。