小引：從“唐律情結”說起
東方人素有一種正統的觀念，在法律傳承上也講究個法統。自從日本人于19世紀末依據法、德民法典制定出自己的民法典以來，德、法民法典在東亞民法學界的地位簡直如同圣經的新、舊約一般。筆者姑且將這種現象稱之為“德國民法典情結”或“法國民法典情結”，抑或籠統稱之為“民法典情結”。如果單就近代的民法典而言，或可認為此 種情結系由日本人開其先河，中國人和韓國人揚其余波。但若更往前推，這種法典情結 卻是源遠流長、其來有自，并非肇端于日本而是濫觴于中國。試想，從《法經》六篇到漢律九章，再到唐律十二篇，中國法典的篇目、體例雖然代有增損，但其間的連續性可說是一目了然。尤其是到了李唐以后，唐律的古樸典雅、持平中道，折服了唐以后幾乎 各個朝代的立法者，乃至千有余載，皇姓更迭，江山幾易，但莫不奉唐律以為圭臬，甚至在朝鮮、日本及安南等域外諸國也被遵為準繩，無敢逾越。總括說來，后代之視前朝 的法條，番邦之視中土的律典，大抵總帶有一種“仰止前規，挹其流潤”的心態。元人柳赟稱：“所謂十二篇云者裁正于唐，而長孫無忌等十九人承詔制疏，勒成一代之典，防范甚詳，節目甚簡，雖總歸之唐可也。蓋姬周而下，文物儀章莫備于唐”。(注：柳赟：《唐律疏議•序》，見劉俊文點校《唐律疏議》，中華書局，1983 年，第663頁。)清季律學家吉同鈞也說：“要以永徽之律疏三十卷為最善，論者謂《唐律疏議》集漢魏六朝之大成，而為宋元明清之矩矱，誠確論也”。(注：吉同鈞 ：《律學館大清律例講義•自序》，光緒三十四年，法部律學館印。)此種心態，我們不妨稱之為“唐律情結”。或許“唐律情結”正是當今東亞國家“民法典情結”的遺傳基因。
當然，唐律情結的形成并不意味著后代的律典毫無損益創新，只是由于擺脫不了仰止前規的心理束縛，最終難有大的創獲且其所謂創新者還常常得不到后人的認同。
以明初修律為例，一方面，明太祖“命儒臣四人同刑官講唐律，日寫二十條取進”，( 注：參見拙著《明清律典與條例》(中國政法大學出版社，2000年)第95頁。)廣泛參照唐律以修定本朝的律典；另一方面，朱元璋心氣極高，立志超越唐律，在位三十年，前 后修律不下五次，輾轉反側，幾經抉擇，最終改唐律十二篇為六部分篇的體例。盡管《 大明律》的創新主要還是外觀上的，律文仍是“因者多而革者少”，但猶不能免遭后人之譏貶。清人孫星衍斥之曰：“自唐永徽律已后，宋元皆因其故。惟明代多有更改，又增《奸黨》一章，以陷正士，而輕其輕罪、重其重罪。或言輕罪愈輕則易犯，重罪加重 則多冤，非善政也”。(注：孫星衍：《重刻故唐律疏議•序》，見劉俊文點校本《唐律疏議》第668頁。)薛允升也曾指出：“明律雖因于唐而刪改過多，意欲求勝于唐律，而不知其相去遠甚也。”(注：薛允升：《唐明律合編•例言》，北京中國書店新印線 裝本。)他還批評朱元璋“事不師古而私心自用”。(注：薛允升：《唐明律合編•序》 ，北京中國書店新印線裝本。)應當說，孫、薛等人的批評都是中肯的。要害在于，明太祖的“求勝”仍是求名而忘實。明律的所謂創新，并無多大實質上的意義。
清初修律，也未始沒有創新的念頭。但順治二年，刑科給侍中孫襄在一道上疏中指出：“至修律屢奉綸音，諸臣或以開創之始，未免過于鄭重，而不知此非可創為者，但取清律、明律訂其異同，刪其冗繁，即足以憲百王而垂后世也。似無事過為紛更。”(注 ：《大清世祖實錄》卷16，己亥，中華書局影印本。)此話大意即：修律不必太過慎重，更不要妄想有所創新，只要照搬《大明律》，再根據清朝自己的刑事立法略加刪削，即足夠司法實踐中應用了。清廷很快便接受了這個提議：“得旨……‘修律但宜參酌同異，刪除繁冗，不必過為紛更。所奏是，刑部知道’。”順治四年頒布的大清律，簡直 就是原封不動地照搬明律。王明德說：“我清入定中原，首申律令，一本明律為增損，源而溯之，則寔歸宗乎?”(注：王明德：《讀律佩•序》，康熙刻本，北京大學圖書館藏。)清初人甚至說“大清律即大明律之改名也”。(注：談遷撰《 北游錄》，汪北平點校，中華書局，1960年，1997年重印，第378頁。)雖然不能說清《順治律》與《大明律》毫無二致，但稱得上有創新意義的幾乎完全看不到。其后雍正、 乾隆兩朝雖曾兩度修律，但內容先后變化不大，主要是在唐明舊律的基礎上，結合本朝 的情況進行適當的調整。所謂“詳繹明律，參以國制”，正是清初修律的指導思想。需 要注意的是，盡管清廷修律系直接以明律為藍本，但同時也直接參考了唐律：“國初雖 沿用明律，而修訂之本仍根源于唐律疏議。此大清律所以斟酌百王為損益盡善之書也” 。(注：吉同鈞：《律學館大清律例講義•自序》。)薛允升說：“嘗考唐律所載律條與 今異者八十有奇，今之律文與唐律合者亦十居三四，蓋其所從來者舊矣”。(注：《讀 例存疑•總論》，胡星橋、鄧又天：《讀例存疑點注》，中國人民公安大學出版社，1994年。)
依筆者拙見，“唐律情結”的形成固不乏合理的因素，但惰性相沿，因循守舊，不思進取亦為不可否認之事實。誠如戴炎輝先生所言：“唐律的發達，嘆為觀止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及時發揚光大，致清末變法時，反而籍重于歐洲近代的刑法思想及制度”。(注：戴炎輝：《中國法制史》，臺北三民書局，1979年，第17頁。)
戴先生的這段評價應當說還是比較委婉的。其實后世之墨守唐律，往往是守其形而未傳其神。清人紀昀有句名言：“論者謂唐律一準乎禮，以為出入得古今之平。”(注：永瑢等撰《四庫全書總目•史部•政書類二》，中華書局影印本，1965年，第712頁。)后世立法之模仿唐律往往是有名而無實，最大缺失恰恰在于未能保守唐律的持平精神 。
《莊子•逍遙游》有言：“名者，實之賓也”。中國的儒家向來講“正名”，法家也主張“循名責實”，但中國立法、司法的實際情形卻常常是名不正，言不順，故事亦不成。纏綿于“唐律情結”而不能自拔，其最終結果必然是求名而失實，名至而實不歸。中國古人的唐律情結不過是為名所累。這恐怕是傳統中國文化思維模式的一大特征，至今猶存，根深蒂固。
一、日本開啟的民法典情結
近世以降，西方勢力侵入東亞，在此強大的外力壓迫和沖擊下，日本率先改革舊制， 起而學習西方，不數十年內即由一偏隅小國躍升為東亞霸主，竟至有取西方而代之之勢 。
日本在江戶幕府倒臺后，明治二年六月，各大名小名“版籍奉還”，封建體制解體已成定局。明治新政府當即著手編纂包括民法典在內的各種法典。當時日本急于編纂民法典的原因有二：其一，原來在封建割據之下，大小270余藩，法制極不統一。此時封建制度崩壞，新政府實行中央集權制，建設統一的國家，推行富國強兵政策，當然要首先 制定全國統一的法典，此是內因。其次是外因，治外法權條約所造成的屈辱，大大刺激了日本，當局者希望通過法制改革和近代化民法典的編纂而獲得與西方列強的對等地位 。
日本政府從1869年起就對翻譯法國法典感興趣。當時的司法卿江藤新平曾打算將翻譯 出來的法國民法典直接作為日本的法律加以適用。后來他雖然打消了這個念頭，但仍是 熱衷于以法國民法典為起草日本民法的藍本。1873年，巴黎法學院教授博瓦索納德(Gustave Boissonade)應日本政府之邀前來從事改善法律體系的任務，他從1879年著手起草民法典，歷時十年方始告成，草案旋即被譯成日語。這部法典不僅是法國民法典的翻版，而且它所遵循的方案也與拿破侖法典極為相似。然而與預期的情形不同，該法典并未生效實施。是時日本法律界人士分裂為兩個陣營，展開激烈的爭論。爭論焦點是立即適用還是延遲適用。
1893年，日本政府成立直屬內閣的法典調查會，會內設立民法典起草組，專責修訂博瓦索納德民法典草案，但其基本的工作是起草一部新的法典。該小組決定以德國民法典的框架取法國民法典而代之。于是法典被分為五編，前三編即總則、物權和債權，于1895年完成；后兩編，即家庭和繼承編完成于1898年，民法典全體于1898年7月16日生效施行。(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to JapaneseLaw,Translated and ed.byAnthony H.Angelo,University of Tokyo Press,1976,pp.50—51.)
新民法典究竟與博瓦索納德民法典有多大的不同呢?贊成延遲適用博瓦索納德民法典的人樂于相信二者有實質性的差別。從外觀上看，由于采用的是德國的框架，確實有很大的不同；但是若對內容細加比較，結論就未必然了。三位起草者在起草時的確采納了不少德國民法典的方法，但也保留了很多博瓦索納德起草的條款。
或問，此時的日本人何以會移情別戀，由鐘情于法國民法典轉而垂青于德國民法典呢? 一般認為博瓦索納德民法典的失敗是由于法國法學派和英國法學派斗爭的緣故，從表面上看是這樣。但是可能有一個更為重要的原因，政治的而非法律的原因。民法典的延遲適用表明了法國文化影響力的普遍下降。(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,pp.44—48.)P.Koschaker說過：“外國法的被接受并非是由于它被視為最好。使得某種法律體系適合被接受不過是實力的問題而已。受容(reception)關系到智力和文化的水準，至少從某種程度上說，法律得益于實力的地位。至于那種實力在那關鍵的時候是否存在或者是否存在著對它的清晰的回憶以及它在那個時候所代表著的那種文明，則是一個重要的政治問題。”(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,第48頁腳注15。)易言之，德國的迅速崛起和法國的式微是日本人取德而棄法的主要原因。
平心而論，新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實際意義，法、德民法典 盡管有不少重要的差別但仍是同大于異。最重要的是，二者都是法、德兩國法律人士基于自身文化背景和思維模式，針對各自的社會、歷史以及法律傳統做出深入研究的智慧 結晶。(注：參見John Henry Merryman,The Civil Law Tradition:An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America,2[nd].,Stanford:Stanford University Press,1985,p.32。)
與法、德民法典不同，日本民法典并非植根于自身的社會文化土壤，盡管像有些日本學者所爭辯的那樣，在其家族法中也保留了一些日本習慣法的因素，但就整體而言，日本民法典完全是異域的舶來品，充其量也只是一種比較法的產物。(注：五十嵐清：《 日本民法在比較法中的位置》，見渠濤主編《中日民商法研究》第1卷，法律出版社，2 003年，第22頁。)正如一位日本法學家所說：“恰如我們所要見到的，現代的國家法律與以往的日本法沒有聯系。現代日本法視自己為西方法律的后裔。極少有人用對過去法律的研究來解釋現行的法律。在法國，多馬(Domat)和波蒂埃(Pothier)的著述對民法人士來說是不可或缺的。但是在日本，沒有這樣的對應物。Harada，一位杰出的日本羅馬—日耳曼法學生清楚地指出，日本民法典的所有條款都源自近代西方法律或羅馬法而非 早期的日本法。因此可以說，日本法的歷史，至少對于現代而言，是一種奢侈品。”( 注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,p.39.)這種異質繼受的法典與日本社會的實際必然會懸隔天壤。
時至今日，日本民法典已經度過它的百年華誕，但在是否貼合日本的社會實際方面仍 然大存疑問。日本民法學界始終未能擺脫這樣一種兩難困境：“一方面，要面對作為繼受法的民法典，同時在另一方面又要面對與繼受法典在法文化上沒有直接聯系的日本社會”。(注：日本著名民法學家星野英一先生即認為：“日本作為法制國家，民法典是這種社會構造的基礎。但是，在民法典是否已經融入到國民的意識之中的問題上，存在著肯定與懷疑兩種相互對立的觀點。我本人——尤其是從就任廣播大學學長(校長)期間 的經驗——認為應該贊成后者的觀點。”見《日本民法的一百年》，《中日民商法研究 》第1卷，第95頁。)
然而，令人詫異的是，這樣一部與社會實際懸隔甚大的法典居然能夠久行不廢。有日本學者指出：“日本民法典頒布以后沒有經過什么大的修改，至今基本維持其本來面貌。”按照這種說法，日本人應對法律與社會脫節的方法主要有二，一是“通過制定大量 的特別法對民法典進行了實質性修改”；二是依靠法律解釋(或判例法——筆者)。(注 ：鈴木賢：《中國的立法論與日本的解釋論》，渠濤主編《中日民商法研究》第2卷， 法律出版社，2004年，第539頁；并參見前引五十嵐清文第25、31—33頁。)但無論是特別立法也好，還是法律解釋也好，常常與民法典本身的規定相去甚遠，或完全超出立法者最初的考慮范圍。
由以上情形來看，日本人的處事方法與中國古人極為相似。西漢酷吏杜周有句名言：“前主所是著為律，后主所是疏為令；當時為是，何古之法乎!”(注：班固：《漢書》 卷60《杜周傳》。)中國歷史上處理律典與社會變遷相互脫節的辦法大都遵循這個思路。律典作為經久長行的大法，一經制定往往長期不得更改，但為因應社會情勢的變化， 又不得不在律典之外，出臺一些靈活性的法規，譬如漢律之外有令，唐律之外有格，兩宋有敕，明清有例。這些靈活性的法源固有補充和變通律典不足不備的妙用，但過多、 過濫也難免有喧賓奪主，淆亂正法之弊。所不同者，中國古代的歷朝律典均是其自身文化傳統的產物，由于家天下專制王朝的春秋代序，小農經濟的相沿不替，其與自身社會 條件之間不會有太大的鴻溝。而日本民法典的情形就不是那樣簡單了。
這里，我想更進一步追問的一個問題是：日本民法典在捍衛私權并進而推動日本社會的公平、正義方面究竟發揮了多大的作用呢?或許，這主要是一個基于主觀判斷的問題，見仁見智，很難有客觀一致的答案。
星野英一先生曾指出：“毋庸贅言，立法必須是為了達到某種目的，是基于某種理念展開的。但是，一方面應該看到，在立法的目的上又可以在直接目的和間接目的之間分 為幾個層面；另一方面又要看到在理念上也有幾個層面。例如，最為抽象的有‘正義’，比較具體的有‘自由’和平等，進而還有更為具體的‘交易安全’和‘對弱者的保護’等等。”(注：《日本民法典編纂中遇到的難題》，渠濤主編《中日民商法研究》第1卷，第35頁。)
參照星野先生的說法，至少有一點可以肯定：日本當年制定民法典的直接目的是追求 富國強兵——日本人所理解的“現代化”。至于抽象的“正義”或具體的“自由”和“ 平等”，原本就不是當時(乃至現今)立法者所追求的理念。
此時我們回顧一下當初法典論爭時延遲派中最保守的人物——東京帝國大學憲法學教授穗積八束的那句名言“民法出而忠孝亡”，(注：広中俊雄、星野英一編《民法典の百年：全般的觀察》，東京：有斐閣，1998年，第14頁。)看來并非沒有道理。日本人當年從西方引入的民法典只是一個空殼，并沒有接受民法典背后的一整套價值體系，同時又因沒能妥善處理好舊有的、吸收自中國的儒家價值體系，乃至形成價值莫問的道德真空狀態并最終走上了軍國主義道路。時至今日，日本尚未能培植出懺悔自新的價值機體，這不能不說是日本式現代化的最大悲哀，甚至也可以說是整個東亞現代化的最大悲哀。
有西方學者指出：“潘德克頓法學加速了德國法的統一，而且對德國以外的地方產生了極大的影響。它的最高成就就是德國民法典，這同時也敲響了它自己的喪鐘。德國民法典是偉大法律思想的果實而非種子。”(注：Franz Wieacker,A History of PrivateLaw in Europe:with Particular Reference to Germany.Oxford,Clarendon Press,1 995,vii.R.Zimmerman's Foreword.)然而，日本開創的民法典創制模式則恰恰是要將民法典作為現代化的種子播撒下去，等待其開花結果。最終，日本的現代化雖然在物質文明上結下了豐碩的果實，但是在精神文明上卻始終未曾扎下深根。
看來，日本人也是為名所累，患上了民法典情結的頑癥而不知自拔。
二、漢江奇跡的背后
說起韓國民法典的起草過程，多少帶點戲劇色彩。二次大戰結束以后，日本雖已宣布投降，但美國占領下的南朝鮮仍繼續援用舊有的日據時代的法令。韓國政府急于構筑自己的法律體系，尤其是包括民法在內的與日常生活和裁判緊密相關的基本法律。(注：參見梁彰洙《民法案成立過程小考》，《民法研究》(漢城)第1卷，1992年，第61—66 頁。)1948年12月15日，民法典草案的起草工作正式展開。(注：參見上引梁氏文第67— 74頁。)由大法院院長金炳魯領銜，負責民法典起草工作的民法分科委員會，按總則、物權、債權、親族、相續五編分別選任責任委員和一般委員分工負責。1950年6月，朝鮮戰爭爆發，為民法典起草工作準備的相關立法資料全部丟失。民法典的起草一度完全中斷。由于人力、物力不足，法典委無法開展工作，民法典的起草工作實際由金炳魯一人承擔。后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎上形成了公式草案，于1952年7月4日完工，(注：金基善：《韓國民法總則》，漢城：法文社，1985年三改訂增補版，第40頁 。)1958年2月22日正式公布，1960年1月1日起施行。
新頒布的韓國民法典，與日據時代的依用民法一樣，仍然采用潘德克頓式的立法體例 ，分為總則、物權、債權、親族、相續五編。
將韓國民法典與日本民法做一比較，盡管有了一些細節上的變化，但從整體上依然可以看出其脫胎于日本民法典的痕跡，甚至連許多術語也完全照搬日本的模式。除日本民 法典以外，韓國民法典還主要參考了中華民國民法典、偽滿洲國民法典等外國民法典。
誠然，韓國民法典并非原樣照搬外國民法典的大拼盤，還是帶有一些自身的特色的。但由于這些特色大都乏善可陳，隨著頒布后的歷次修正業已基本消失了。
回顧韓國民法典的制定過程，不難看出韓國人當時的那種矛盾心態。一方面，戰后韓國面臨的首要問題是如何擺脫日本殖民地的陰影，全面樹立韓國獨立國家的形象；另一方面，在1940年代末和整個1950年代，甚至直到今天，要想真正脫離日本民法學的強大光環又絕非輕而易舉的事情。就像朱元璋主持制定的大明律一樣，韓國民法典主要是參照日本民法，抑或說是以日本民法學術背景為底蘊制定出來的；但又要刻意表現出不同 于日本法的特征，因此就難免留下許多穿鑿的痕跡，從其誕生伊始便帶有不少嚴重的技術欠缺。
當然，更嚴重的問題還不在于這些技術上欠缺；而是繼受型的韓國民法典與韓國社會 、政治及經濟背景的格格不入。由于民法典的內容與社會現實脫節，許多民眾日常法律 生活中的常用事項，如擔保債和短期大額按揭制度，民法典中都沒有詳細規定。為因應這一困窘，立法當局不得不出臺大量的民事特別法，但這又造成一個更為嚴重的問題，由于特別立法已經被普遍認可為民法典的例外，大量制定特別法的結果事實上造成特別法成了一般規范而民法典反而變成了例外，從而造成民法典與社會現實的疏離。進而，由于一般法律原則受到削弱因而造成人們對法律的例外規范而非一般規則更為關注，乃 至阻礙了日常生活的法治化。為此，有韓國學者驚呼，“民法典已經轉化為一種審判規 范而不再發揮其指導人民日常生活的功能”了。(注：Sang Yong Kim:“Amendment Works of the Korean Civil Code(Property Law)”http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf.)
與日本不同的是，韓國歷史上是一個高度中央集權而又貧困落后的國家。日本投降后成立的“民國”并非名副其實的共和國。直到1960年代以前，韓國仍然是世界上最為貧困落后的國家之一。從1962年起，憑借軍事政變上臺的樸正熙將軍運用鐵腕推行第一個五年經濟計劃，韓國經濟自此開始起飛。緊接著又是第二個、第三個五年計劃……數十年間，韓國經濟取得了巨大成就，創造了舉世矚目的所謂“漢江奇跡”，這是不爭的事實。但如果我們據此得出結論說：威權政治和政府駕控市場是實現私法現代化的快捷方式，那就大錯特錯了。因為這里我們忽略了過程而只注意到結局。
客觀地說，漢江奇跡與韓國民商法現代的進程并非相互呼應、同步展開的，換言之，韓國民商法的發展并沒有對韓國經濟領域的巨大成就產生直接的良性推動作用。韓秉春 (Hahm Pyong-Choon)教授指出：法律的作用，特別是對于經濟發展而言，是有限的甚至是負面的。他指出：“法律本來可以更為有效地作為表達公民意識的手段，而不只是經 濟發展和社會福利的工具。法律與其作為實現社會福利的方法不如作為根除社會不公正 的工具更為有益。”(注：Pyong-Choon Hahm,The Korean Political Tradition and Law:essays in Korean Law and Lega History,pp.144—145.并參見Kun Yang,“Lawand Society Studies in Korea:Beyond the Hahm Theses”,Law & Society Review,vol.23,no.5(1989),pp.893—894。)尹大奎教授也指出：“在韓國，長期的獨裁統治不可避免地扭曲公眾意愿，并使法律服務于一時的政治目標。同時，行政利益和效率被過分強調，公平和程序被忽視，處理權的行使傾向于以民權和行政公平為代價。法律常將立法權交給行政機構，并賦予其廣泛的處理權。更糟的是，名義上起制衡作用的機構，如立法和司法，力量太弱，無力抑制行政機關享有的廣泛處置權。”(注：尹大奎：《韓國立憲主義的歷史與現狀》，《二十一世紀》(香港)2000年8月號。)
在眾人驚嘆和歡呼韓國經濟成就的時候，法學家們卻在探討看起來不太相干的社會公正問題。在他們眼里，韓國的經濟成就是以犧牲社會公正為代價換來的。經濟高速發展之期，也正是人權、法治、民主和憲政飽經踐踏和蹂躪之時。這種論調是否太過悲觀，太令人掃興呢?
不然，法學的任務不同于經濟學或其他的學科，它的目標就在于追尋公正。就民法而言，與公法又有不同，私法所直接關注的不是社會的總體公正，而是個體，當然，是每一個個體的公正而非某個特定個體的公正。依筆者所見，法律之區分為公、私法，主要 是出于不同的角度對社會公正予以相應的關懷。公法是從社會整體的角度出發，對社會公正予以宏觀的、總體性的保護。而私法則是從個體的角度出發，對個體的利益予以個別的、具體的保護。以財產權利為例，既有公法的保護又有私法的保護，兩者的出發點 、手段、目標都不相同，但結果則互相補充，相得益彰。
的確，與其他引入的西式法律一樣，民法典的頒布實施并未在韓國發揮出它理應發揮的效用。尹大奎教授說：“引入的西方式法律體系在韓國未能像在其歐洲母國那樣恰當地發揮作用。這一失敗或可歸因于人民的消極態度，延續著舊時代攜來的一系列負面的 政治、經濟和社會因素。考慮到其環境與西方的完全不同，這樣的失敗似亦無可避免。”(注：Dae-Kyu,Yoon,Law and Political Authority in South Korea.Boulder:Westview Press,1991,p.27.)如果做一比喻，引入的民法典恰如引入的某種植物品種那樣，與被植入的當地氣候和土壤不相適應。用中國的成語說，這就叫作“橘逾淮而為枳”。一位韓國學者寫道：“韓國在其短暫的立法史上已經承受了太多‘趕上’最先進立法先例的磨難。如果這所謂的更‘先進的立法政策’不符合韓國的社會經濟結構的話， 輕率地效法外國的法律不僅不會解決問題，反而可能會使問題更加惡化。需要的是對韓 國的問題做出全面的評估和分析再決定如何解決。”(注：David E.Allan,etc.ed.,Asian Contract Law:A Survey of Current Problems,A Research Project of the Law Association for Asia and the Western Pacific,Melbourne University Press, 1969,pp.199-203.)
三、你方唱罷我登場
中國的歷史文化背景及社會政治條件同樣與西式民法典的深層理念大相徑庭，近百年 來的中國法制歷史已經多次證明了這一點，但人們似乎遠未對此有足夠清醒的認識。
中國的法律現代化運動開啟于1900年的八國聯軍之役以后。1902年清政府宣布實行“ 新政”，開始按照西方的模式系統地制定新式的法典。當時朝野上下目睹日本經過明治 維新迅速崛起的實例，普遍主張“以日為師”，效法日本的樣板引進西式法律以變更固 有的法律體系。有人上疏說“中國與日本地屬同洲，政體民情最為相近。若議變法大綱 ，似宜仿效日本”。法部官員也認為：“惟日本為東亞之先驅，為足以備圣明采擇。”(注：轉據拙著《明清律典與條例》，第366頁。)其后清廷師法日本，直接聘請日本人志田鉀太郎、松岡義正起草民律，此即所謂民律第一次草案。
中華民國接續清廷未竟的事業，以民律第一次草案為藍本，修訂起草新的民法草案，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京國民政府立法院成立，次年設立民法起草委員會，同年2月1日開始編撰民法典，1929—1930年間陸續公布。該法典共5編2 9章1225條，后經多次修改，最近一次修改時間為1999年4月，現僅行于臺灣一省。
《中華民國民法》以民律二草為基礎，著重參考了德國民法與瑞士民法，同時也吸收了日本民法、法國民法以及蘇俄民法和泰國民法的經驗。由于該民法典是當時世界各大 國民法典中最后制定的一部，廣泛借鑒了各國的經驗教訓，又是一部主要由學者起草制 定的法典，因此在學理上可謂無可挑剔，是大陸法系德國體例民法典中具有代表性的一部。但是，該法典同樣反映出脫離實際、超前立法的問題，因之，在大陸地區該法典幾乎從未被良好地貫徹過，未能發揮其應有的效力。
中華人民共和國成立以后，宣布廢除“六法全書”，試圖徹底割斷與舊有法律體制的 聯系。同時，由于全面推行計劃經濟體制，盡管先后擬訂了多個民法草案及一系列民事單行法規，但是事實上民法既無存在的必要也無生長的空間。
1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民法通則》，并于1987年1月1日起正式施行。對此，一位美國學者評論說：《民法通則》“以如此廣泛的抽象術語寫成，除了可能用來為嬰兒或限制行為能力人指定監護人及處理若干類似事情外，根本就不能直接適用以處理任何法律問題。因此，民法通則不會像有些人 所想象的那樣成為‘中國法制史的里程碑’。”(注：William C.Jones,Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Lawof the People's Republic of China,28 Harvard Int.L.J.309.)
1992年鄧小平發表南巡講話后，中國明確了建立社會主義市場經濟體制的基本方針， 民事立法和民法學研究得以重現生機。1998年國家立法機關委托九位專家組成民法起草工作小組，擬分三個步驟，先制定合同法，再制定物權法，最終制定出一部完備的民法典。
2002年12月23日，在第九屆人大第三十一次會議上，新中國的第一部民法草案首次提請審議。這次提請審議的民法草案共9編1209條，包括總則、物權法、合同法、人格權法、婚姻法、收養法、繼承法、侵權責任法、涉外民事關系的法律適用法，號稱是開創了共和國的立法之最，即條文最多，規模最為龐大。除了草案以外，還有兩個民法典的專家建議稿，一個物權法部分的建議稿，一個繼承部分的建議稿。一時間，中國官方和民法學家的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脫俗的民法典上，有學者甚至將制定民法典的重要性與“兩彈一星”相提并論。(注：William C.Jones,Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Lawof the People's Republic of China,28 Harvard Int.L.J.52.)民法學界內部圍繞民法典的體例和結構也展開了激烈的爭論，有主張一如既往地效仿德國的，有主張轉學英美的，有主張學法(國)、學意(大利)的，也有主張博采眾長，兼收并蓄的。有贊賞三編制的，有推崇五編制的，還有提倡大而全、一勺燴的。有自稱新人文主義的(他稱理想主義)，也有自稱現實主義的。盡管許多學者的觀點是朝出而夕改，顯然并無成竹在胸，卻也喧聲鼎沸，好不熱鬧。
有學者疾呼：“我們一定要制定一部進步的、科學的、完善的民法典。這樣的民法典 將成為整個社會的‘教科書’，在整個社會樹立起私法觀念和權利觀念。有了這樣一部 民法典，我們就一切都按照民法典辦，就能保障人民的權利和財產，就會促使我們的國 家機關、政府公務員真正依法行政”。(注：易繼明：《學問人生與人生的學問》，《 私法》總第6卷，北京大學出版社，2004年，第43頁。)好像有了一部先進的民法典立馬 就能形成同樣先進的民事法律秩序。
值得一提的是，在此次法學界普遍呼吁盡早制定民法典的壓倒性聲浪中，也出現了若干零星的、異端的調門兒。
有學者指出：“民法典是一種結果，而不是原因，而且它還是一個人們為爭取權利而斗爭的結果。”他還指出：“現在，中國民法學者還不能在中國自己的哲學及法理學的 指導下去解決民法典編纂所面臨的問題，還不能夠為民法典的撰寫提供中國性的素材，那么也就只好在大陸法系的民法典中游來蕩去。這種情況我們稱之為‘幼稚’。盡管民 法學界就民法典的編纂討論不休，也還沒有形成一場大規模的學術爭論，也還只是停留在學院范圍內，缺少向其他領域尤其是私生活領域拓展的工作和努力，因而便不過是‘ 茶杯中的風浪’而已。這種情況我們稱之為‘蒼白’。由上述兩個方面的討論，我們可 以得出一個初步的結論，即在學理上支持民法典制定的資源并不具備”。(注：韓秀義 ：《中國民法典的立法條件成熟了嗎?》，http://flx.lzu.edu.cn/article/list.asp? id = 38。)
另一位學者將《法國民法典》的內容與中國部門法制的隸屬關系羅列出來加以比對：
“身份證書”：公安法制；
“婚姻”：民政法制；
“收養子女”：民政法制；
“對教育的合法干預”：婦聯法制；
“不動產”：土地法制；建設法制；
“用益權”樹木用益問題：林業法制；
“債的清償”：經貿法制等；
“買賣”：工商法制、消費者保護法制；
“待建不動產的買賣”：土地、建設法制；
“賭博及打賭”：公安法制。
他進而指出：“管理法制已經全面地侵入到民事領域，民事活動的‘管理權’，已經成為執法主體們的戰利品。管理法制不僅表現為在立法者幫助下的立法侵占，也表現為 在法律運用者幫助下的運用優勢，管理法制演變成為‘民事實體法’。立法者一年內要制定出《民法典》，可以預計的是，該年內不可能廢除掉管理法制的侵擾性規定，因為 它們是‘社會主義法制建設成果’；即使民法典頒行后，進行法律清理，但是我們分析一下，沒有憲政體制的法制，可不可能完成對固化權力的管理法的清理。因此《民法典》納入現有管理型法律體系內，如此近距離的靠著管理法制，這就如同美麗的維納斯靠著登徒子先生，缺乏合適落腳的制度空間。如果果真要造將出來，這必然是沙灘上玩的游戲。”(注：鮮江臨：《民法典，沙灘上的游戲》，http://www.dastu.com/info/by/ zflw/mflw/646.htm。)
這位學者羅列的那幾個條目或許遠未能囊括全部，也不一定都很準確，但的確抓住了問題的要害。在中國當今的體制下，本應由私法調節的領域實際上是受行政權力支配的 ，而且不會因為民法典的頒布便迅即發生太大的改變。舉例來說，土地、房屋等不動產資源就不是當前擬議中的《物權法》所能左右得了的。
前面提到的那位美國學者曾說過：“德國型態的民法典的頒行是否意味著這種狀態已 經有所改變了呢?不一定。蘇聯擁有德國型態的民法典已經超過60年了。”他復指出：“實際上，中國正在接受的不僅僅是一套法律體系，而且是一種西方式的法律體系。換言之，中國正在接受的是一套無論對其傳統還是對1949年中華人民共和國成立以來被假定為服務于其社會基礎的種種原則來說都是外來的體制。”而“這種模式(指德國式的民法典——筆者)適應的卻是一種所有活動都由個人的決定來支配的社會。這種社會既 非中國傳統社會亦非中華人民共和國所期待的。在后者，重大決定正常情況下都是由黨的領導來決定的……從農作物的種植到公民的性生活都由黨的領導做出決定。”(注：William Jones,“Sources of Chinese Obligation Law”,52 Law and ContemporaryProblems,no.3,pp.69,70。筆者按：據原文腳注，這里所說的性生活指的是計劃生育。)
就在民法學者們興高采烈之際，立法當局的意圖又變得撲朔迷離、曖昧不明了。在200 3年6月召開的全國人大常委會第三次會議討論立法計劃時根本就沒再提及民法典草案。這不啻于是在那烈焰騰騰的小火爐上猛澆了一大桶冷水，雖然是余燼未息，卻難望趁熱 打鐵了。
結論：典立而魂失，得形而忘意
從以上描述的日、韓、中三國歷次制定民法典的情形看，似乎可歸納出三點共同之處 ，一是選定某一西方強勢國家的民法典作為主要的參考母本，以確立本國民法典的大框架。此點可概括為“前規仰止”之“唐律情結”的慣性延續——“民法典情結”。二是 抱著“迎頭趕上”當時世界最先進的立法潮流的雄心，因而要在母本之外，在局部上也 適當旁采其他各國民法典的優勝之處。此點極似明太祖“意欲求勝于唐律”的超越心態 。三是刻意保留幾絲本國傳統(多是在親屬、繼承法領域)作為點綴，以示自成特色、不曾忘祖，頗類清初修律時的“參以國制”心態。總之，均不是以本國社會生活實際為出發點，將歐陸民法典的立法精神充分消化吸收以后真正灌注到本國民法典的條文之中。
一位美國社會學和亞洲學專家這樣詮釋“現代化”：“引入新奇的手段以改善社會的運作，目的是使那些變化而非挑戰在事實上增強某種確定的、受人珍愛的目標和組織程序。新奇的刺激可以來自本土的或外來的資源，或者二者的混合。這種混合在某一社會 中可能隨時發生變化，并且可能因社會的不同而有所異。在亞洲，當這種刺激直接或間接地來自西歐或美國時，通常用西化這個術語來表述。與此相對，我所定義的發展是某一社會潛力的最大化，無論該社會現存的目標和組織程序如何”。他同時指出：“現代化未必等同于發展”。(注：Norman Jacobs,The Korean Road to Modernization andDevelopment,Urbana and ChicagUniversity of Illinois Press,1985,pp.6,5.)
這位學者的現代化定義是一般意義上的，并非針對法律或民法而言。不過就本文所考察的日、韓、中三國民事立法的情形而論，迄今仍主要表現為西化。刻薄些說，所謂東亞國家的民法現代化，換用民法典的西化似乎更為貼切。
然而，日本的成功和韓國的奇跡似乎意味著民法典的西化真的可以將整個國家帶入現代化的勝境。這確實是個始終令中國人感到困惑不解因而便欲罷不能的問題。
如果單純從經濟發展的角度上看，日本早已脫亞入歐，最先實現了現代化，可以說是 通過學習西方而迅速實現現代化的成功典范。韓國緊步日本后塵，在1990年代中后期， 也基本上實現了現代化，也可視為非西方國家走向現代化的又一成功范例。至于中國， 目前雖正在急起直追，但距離現代化的目標尚有相當的途程。若以地緣和文化的外觀看 ，這三國可謂同文同種，現代化的起步時間也相隔不遠，何以結果竟大不相同呢?一種解釋是，這三國在近代化以前的社會結構有著很大的不同。一位日本學者指出：“在亞洲，日本最早呈現出近代國家的面貌，發展出近代工業。眾所周知，在1894年至1895年 的日清戰爭中，日本打敗清朝，領有臺灣，在1910年又合并韓國，憑著其殖民性掠奪， 愈益提高了富國強兵的基準。日本人曾認為，那是由于自己的民族是優秀的，在文明上 是先進的。但是，這種近代化就是資本主義化。如果說，日本人在亞洲最早達成資本主義化，并不是因為日本人在民族方面有什么特別優秀之處，而是因為在江戶時代，日本比亞洲其它國家具有更多資本主義要素。”具體些說，“當時的日本實行了類似于歐洲的封建領主制(階級身份、世襲制)，創造了資本主義發展的有利條件。”(注：溝口雄 三：《日本的近代化及其傳統因素：與中國比較》，載李明輝主編《儒家思想在現代東 亞•總論篇》，臺北：中研院文哲所籌備處，1998年，第196、199頁。)
明治時期的日本
現在需要考慮的問題是，經濟的現代化是否即等同于包括民商法在內的法治現代化呢? 如果說西化等于現代化，那么單從民商事立法的角度說，東亞三國民商法都早已實現了現代化。但是從法治的實際運作狀態看，似乎尚不能得出這樣的結論。至少這二者之間 存在著時間差，經濟與法治、特別是民商法治的發展是異步的，甚至是可以完全脫節的。即便是號稱東亞現代化領袖的日本，是否達到了歐美現代法治國家的水平亦大可懷疑。事實上，恰恰是日本現代化道路的榜樣作用使得法治與經濟發展的脫節在東亞國家表現得尤為明顯。
美國法學家弗里德曼有句名言：“法典背后有強大的思想運動”，(注：勞倫斯•M• 弗里德曼著《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社，2004年修訂版，第 241頁。)言下之意，法典不過是一種價值的載體，它包含著人類，至少是某一特定社會 中普遍認可的價值要素。日本的確引進了大量的西式法典，但卻篩除了其背后的價值內涵。
一位西方學者曾經指出：“確確實實，日本之不同于東亞和西方社會在于其缺乏廣泛 共享的、超卓且普遍適用的道德價值或標準。”(注：John Owen Haley,Authority without Power:Law and the Japanese Paradox.Oxford:Oxford University Press,19 91,p.15.)他又指出：“日本從中國繼承了一種更為‘實證主義’的法律觀點作為道德免責的政府的控制工具。法律規范本身不過是那些政治權威行使者們的命令而已。無論儒家的‘自然’宇宙秩序觀在帝國統治下有多大影響，西方意義上的自然法秩序卻沒有也不可能在日本的中國式法律傳統中孕育出來。當然，道德導向和信仰的確也影響到法律，但僅僅是通過統治者們有目的地選擇和改造過程中發生的。法律秩序與政治權威們 有同等義務關注的道德規范體系毫不相關。”(注：John Owen Haley,Authority without Power:Law and the Japanese Paradox,p.15.)日本接受的西方法律是抽離了價值和道德內核的空洞的技術性規范體系。
由此引申言之，歐化以前，日本所接受的中國文化也是道德變異了的文化，此點日本學者也不諱言。溝口雄三先生對中日兩國倫理觀念的差異，譬如“公”、“私”、“忠 ”、“孝”等等曾作過一系列對比，他特別指出：“此外，我們可以舉出具有日本特色 的儒教倫理就是武士階級的倫理——‘勇敢’……由于具有這種重視武勇的道德條目的社會共同觀念，所以較易導入基于弱肉強食的生存競爭之上的資本主義競爭原理。中國則是警戒‘恃強凌弱’，注重的是相互扶助而不是競爭，因而，面對競爭原理，未能采取有效的對應措施。這樣，日本的社會共同觀念便產生了與中國截然不同的結果。”( 注：溝口雄三：《日本的近代化及其傳統因素：與中國比較》，載李明輝主編《儒家思 想在現代東亞•總論篇》，第208—209頁。)
理解了日本人的倫理背景也就不難理解為什么直到今天，眾多的日本人對其在以往侵略戰爭中所犯下的滔天罪惡毫無悔改之意的原因所在了。對于一個缺乏是非和價值判斷自省力的民族來說，接受一套純技術性的事物或規范是相對比較容易的事情。他們可以得心應手地取其所需、用其所好。然而，用這樣的態度去學習飽含西方價值在內的法律體系卻難免不貌似而神離。要言之，日本之學習西方法律，重其形而輕其神，遺其大道而尊其末節。
韓國在地緣上介乎日本與中國之間，文化上更接近中國。特別是在李朝時代，朱子學的傳播可謂既深且廣，已經形成了自己的價值判斷能力，因此在接受以西式倫理為依托的近代法律制度時便難免顯得猶疑而遲緩。然而，韓國畢竟有著長期學習和接受外來文化的傳統，所以在幾經困惑和挫折之后，終能擺脫傳統束縛而走上西化的道路。
中國屬于原創型的文化體系，傳統價值的積淀深厚而又凝重，雖歷經近代百多年的西學東漸，至今猶未能取得對西方文化和價值觀念的普遍心理認同。因此，既不能像韓國 人那樣最終擺脫自我而虔誠地學習異質的文化，又不能像日本人那樣完全不受道德和價 值觀念的約束，隨意嫁接外來的制度。因此筆者以為，中國從一開始選擇“以日為師” 的西學道路就犯了一個致命的錯誤，所以至今猶在現代化的道路上徘徊不前。若要擺脫面前的困境，走向法治的現代化，首先必須恢復價值自信，實現道德的重建。舍此別無他路。
明末一位杜甫的研究者慨嘆道：“吾觀自宋迄今，諸名家尸祝老杜，字摹句剽，不遺余力矣。顧多儀貌而失神，又或棄瑜而收瑕。儀貌者如優孟之學叔敖，衣冠僅肖；而收瑕者，如愛其人，并其啽囈而效之者也。蓋詩者書寫性情之物也。性情萬變，詩亦如之。試讀三百篇，寧可持概而量哉?流而《離騷》，發自幽憤，已不免文勝于情。自漢而魏，日以漸離；沿至六朝，風云月露巧相取媚，以詩為詩，非以我為詩，而性情之道遠矣。是何異飾木偶而與相揖讓也!”(注：王嗣奭：《杜臆•杜詩箋選舊序》，上海古籍出版社，1983年。)
我們當今制定民法典差不多就像宋以后人師學杜詩一般，對德國民法典或某國民法典敬若神明，字摹句剽，不遺余力，結果卻是儀貌而失神，棄瑜而收瑕。殊不知功夫在詩外，法典乃社會生活的規則，國別情異，不以我所立身之社會實際為創制法典的本源而以彼邦之法典為準衡，巧相取媚，脫離實際，為法典而法典，何異于對著部抄來的死法典頂禮膜拜呢?
在大陸法系各國，民法典被視為圣經，其地位堪與本國的憲法相比肩。可能在許多東方人眼里，法、德民法典才是羅馬法的正宗嫡傳。其實法、德之宗承羅馬法已不免文勝于質，得形而忘意。比較而言，英國人繼承羅馬法主要是吸收了羅馬法的公平精神而不是拘泥于固定的形式。有學者寫道：“古羅馬憑借‘萬民法’(jus gentium)的影響， 逐漸進行了一種合于正義觀念的改革。英國也發展了一種制度，它注意現實方面公平的原則，它的基礎，在衡平觀念方面，比在形式法律的適用方面，占著更多的成分。關于 這一點，英國法與羅馬法如出一轍。”(注：阿瑟•庫恩：《英美法原理》，陳朝璧譯 ，法律出版社，2004年，第23頁。)易言之，英美之繼承羅馬法乃見道忘山、得意忘形 ，反較歐陸更為傳神。中國今天制定自己的民法典，是要延續中國古人的唐律情結抑或 日本人的民法典情結呢?還是要真正造就出一種本諸公平精神、順乎國情民生、有效捍衛私權、切實促進公益的民事法律秩序呢?孰得孰失，孰優孰劣，看來還有細加斟酌的必要!