引 言
有關算法共謀的問題，正在成為一個全球性話題，備受各國關注。“預測”類和“自主”類算法的普遍使用，極大地弱化了企業在達成和實施共謀過程中對溝通交流、意思聯絡的依賴。反壟斷法如何應對算法默示共謀？理論界和實務界多寄希望于壟斷協議制度，但難以逾越認定壟斷協議在證明要求及舉證責任方面的障礙。有鑒于此，本文試圖揭示在數字經濟條件下，算法默示共謀助推寡頭市場共同市場支配地位的形成機制，解構共同市場支配地位與算法默示共謀之間的顯著相關性，進而為共同市場支配地位制度調整算法默示共謀構建適當的路徑。
一、共同市場支配地位制度：規范寡頭默示共謀的更優路徑
(一)寡頭壟斷問題
所謂寡頭壟斷問題，是指寡頭非合作的默示共謀。古諾模型作為主流的寡頭壟斷模型，刻畫了寡頭默示共謀的過程和結果：在寡頭博弈的均衡狀態下，它們的產量大于壟斷產量但小于競爭產量，寡頭價格低于壟斷價格但高于競爭價格。由于這種狀況的存在，反壟斷介入寡頭壟斷具備了理論基礎。
(二)壟斷協議制度適用于寡頭默示共謀的障礙
將寡頭默示共謀認定為壟斷協議，面臨著難以逾越的證明要求上的障礙。主流的理論和立法始終將“溝通/交流”或“意思聯絡”作為定義壟斷協議的基準。然而，寡頭默示共謀不存在任何溝通交流或意思聯絡，更沒有相關的證據，因而不符合壟斷協議的認定基準。
(三)規范寡頭默示共謀的更優路徑：共同市場支配地位制度
反壟斷法之所以禁止共謀行為，是為了防止本應相互競爭的企業表現得好像是一個單獨的企業。當卡特爾成員成功壓制了內部成員之間的競爭，并建立起穩定的協調機制，它相當于一個“支配企業”。因此，雖然寡頭默示共謀很難被認定為壟斷協議，但卻具有被認定成共同市場支配地位的可能。在1992年的“Flat Glass案”中，歐盟初審法院首次承認《歐盟運行條約》第102條下共同市場支配地位的概念。
(四)我國《反壟斷法》有關共同市場支配地位規定的不足
我國《反壟斷法》第19條關于推定多個經營者具有市場支配地位的規定，隱含著共同市場支配地位的概念和制度。然而，該規定存在下列不足：第一，忽視了寡頭市場的復雜性，過度簡化了共同市場支配地位的成立條件；第二，在舉證責任的分配上嚴重失衡；第三，“不應當推定該經營者具有市場支配地位”的表述不夠準確。
二、共同市場支配地位的規范構成與《反壟斷法》相關規定的改進
(一)寡頭市場的復雜性及默示共謀的嚴格條件
寡頭之間的競爭不是靜態的。動態寡頭壟斷理論的主題，就是在沒有協議或可察覺交流的情形下，寡頭如何達成并維持與明示共謀一樣的結果。喬治·斯蒂格勒指出了共謀可維持性的三項條件：第一，達成共識方面的協調；第二，對背離共謀均衡的監測；第三，制造可信的報復威脅，以阻止背離行為。后來，經濟學文獻補充了第四個條件：在協調各方運作的市場中，進入壁壘很高。此外，一些文獻分析了影響以上四個條件的幾類變量，包括市場結構變量、產品變量、銷售變量、需求變量、企業的“個性”，等等。
(二)共同市場支配地位的構成要件
經考察可見，無論在理論認識層面還是制度實踐層面，共同市場支配地位的構成要件具有很大程度的趨同性，整體上并沒有偏離動態寡頭壟斷理論的經濟學基礎。本文將共同市場支配地位的核心構成要件歸納為：(1)具有協調的動機，比如協調能夠帶來可觀的未來收益；(2)存在反復的相互作用，以便于達成和維持一致的共同策略；(3)存在較高的市場透明度，以便于監測和懲戒背離行為；(4)缺乏充分有效的競爭約束，即能夠對抗外部力量。
(三)我國《反壟斷法》相關規定的改進
對于我國《反壟斷法》第19條關于推定共同市場支配地位相關規定的不足，應進行如下修改：
第一，增加“共同實體”或“整體”的分析概念。推定多個經營者具有共同市場支配地位，不僅要滿足共同市場份額的門檻指標，還需要對共同市場支配地位的構成要件進行必要的考察和驗證。而這些要件可以蘊含在“共同實體”或“整體”的分析概念中。
第二，修改“不應當推定該經營者具有市場支配地位”的不準確表述。組成共同市場支配地位的每個經營者，通常不具有單獨的市場支配地位，因而《反壟斷法》第19條第2款應修改為：“有前款規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，該經營者不應當被列入市場支配地位的認定范圍”。
此外，為了夯實共同市場支配地位制度的制度基礎，避免解釋上的疑義和分歧，可以借鑒《歐盟運行條約》的相關表述，突出“一個或者多個經營者”的主體情狀，即把《反壟斷法》第17條修改為：“禁止具有市場支配地位的一個或者多個經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……”
三、算法默示共謀的解構與共同市場支配地位制度的拓展適用
(一)數字經濟的反壟斷法關切：以算法默示共謀為核心
數字經濟具有支撐技術化、經營平臺化、程序剛性化、行為數據化、數據數字化、平臺生態化、營銷精準化等特征。互聯網、大數據、算法等創新技術的運用帶來了效率的提升和經濟結構的優化，但是，消費者在很多時候卻無奈地面臨著“買得更多，買得更貴”的窘境。這種情況的出現，或許與消費需求的增長有關，但更可能是“數字化的手”操縱的結果。
一方面，在數字經濟背景下，數據、信息井噴，不再匱乏，消費者的身份、行為和關系數據都聚集在經營者。基于強大的數據挖掘、分析、處理能力，經營者與消費者之間存在著數據井噴背景下的信息不對稱。數據能力的巨大差異，導致數據信息的強者更強，弱者恒弱，信息的不對稱誘使消費者盲信。海量數據和不斷優化的算法提升了經營者營銷和預測的精準程度。消費者福利因經營者的精準營銷或個性化定價而減損。信息的嚴重不對稱和不斷優化的算法，致使“大數據殺熟”的現象司空見慣，“完全價格歧視”的理論假設成為現實。
另一方面，在數字經濟條件下，經營者之間隨著信息對稱狀態的改善，均可以及時甚至即時調整自身的策略和行為以適應相關市場競爭狀況的動態變化。經營者為了獲得競爭優勢，在競相采用算法改進定價模型、定制化服務、預測市場趨勢和優化業務流程的同時，處于共謀誘因極強的透明環境。算法對共謀的促進和強化作用，不僅拓寬了共謀場景的譜系，進一步挑戰了反壟斷法對共謀的既有調整范式，而且導致了與傳統寡頭默示共謀極為相似的問題——算法默示共謀，即經營者能夠在沒有任何正式協議、溝通交流、意思聯絡或人際互動的情況下通過算法達成并維持共謀。將共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀具有必要性。
(二)可行性分析：算法影響共同市場支配地位構成要件的方式
在數字經濟背景下，算法的普遍運用簡化了共同市場支配地位的構成要件，使其容易得到滿足。
首先，算法本身就是增強協調動機的有力因素。其原因不僅在于算法的運用可以促進與共謀風險相關的諸多條件的實現，比如價格透明度高，交易頻率高，企業能夠快速、積極地作出反應等；同時還在于，算法的廣泛使用，使企業的決策處于高度相互依賴的狀態。
其次，算法簡化了反復相互作用的要件。第一，算法在收集、組織、分析數據方面的速度和精準度，通常意味著企業需要更少的反復作用或重復博弈就能找到正確的協調“焦點”；第二，算法不僅作為一組指令，也作為一個文件以供其他程序讀取或解碼，因而協調可能在“一桿比賽”中完成；第三，算法可以快速識別市場環境的變化，進而縮短達致新協調均衡的時滯；第四，算法使企業的互動變得頻繁，背離行為會迅速遭到報復和懲戒；第五，算法克服了人所固有的自我、偏見等非理性因素，降低了協調的難度。
最后，算法使市場透明度與共謀風險具備了更大的相關性。市場透明度的提高，不僅是因為有更多的數據可用，還因為算法有能力作出預測，從而減少策略的不確定性。擁有強大數據挖掘能力的復雜算法，能夠準確區分對共謀的故意背離和應對市場狀況變化的自然反應，因而可以避免不必要的報復或價格戰。
(三)優越性分析：共同市場支配地位的制度優勢
1. 預防共同市場支配地位的形成
在反壟斷法中明確引入共同市場支配地位這一概念并予以周延的制度設計，不僅可以有機地嵌入作為事后制止措施的濫用市場支配地位制度，而且與作為事前預防措施的經營者集中控制制度有效互補。歐盟委員會發布的《橫向合并評估指南》，對協同效應(共同市場支配地位)的檢驗設置了四項累積要件：一是形成了協調機制；二是能夠監測背離行為；三是具備懲戒機制；四是能夠對抗外部力量。
2. 破解認定壟斷協議在證明要求上的障礙
本文并不否認算法共謀構成壟斷協議的可能性，但是對于算法默示共謀，則不宜納入壟斷協議的制度框架處理。“溝通/交流”“意思聯絡”始終是壟斷協議的定義基準。完全放棄對溝通交流或意思聯絡的行為證據要求，或者過度依賴間接證據來推斷協議、溝通交流、意思聯絡的存在，都很可能陷入“脫離行為而懲罰行為”的危險境地。
“共同市場支配地位”的法律概念與經濟學中“共謀”的概念更為貼近，它描述的正是一種結果、均衡或狀態。并且，共同市場支配地位通常也并不違法。從制止壟斷行為的角度講，反壟斷法譴責的是濫用共同市場支配地位的行為。
3. 制止卡特爾的“第二階段行為”
共同市場支配地位在一定意義上就是協調良好的卡特爾。協調良好的卡特爾會從事“支配企業行為”。壟斷協議制度通常把關注的重心置于卡特爾壓制內部成員之間的競爭上，但這種關注并不全面，因為卡特爾存在兩階段的運作機制。第一階段包括就限制產出或遏制競爭的計劃達成共識。在第二階段，協調良好的卡特爾從事濫用市場支配地位案件中經常出現的排他行為、剝削行為。第二階段的卡特爾行為可以構成濫用共同市場支配地位，只要這些行為旨在攫取超額壟斷利潤，或者旨在排斥競爭對手并維持、加強共同市場支配地位，進而損害有效的競爭過程和消費者利益。
結 語
共謀，無論是明示還是默示，無論是基于寡頭情境還是算法情境，都應關進反壟斷法的籠子里。算法共謀，無論是發生在何種市場結構，如果嚴重損害相關市場的競爭，均不能被反壟斷法豁免。壟斷協議制度與濫用市場支配地位制度，既不是非此即彼的對立，也不是毫無關聯，相反，它們應當形成功能互補。發生在寡頭市場并在不同功能算法助力下實施的明示共謀和默示共謀，可以分別適用壟斷協議制度和濫用共同市場支配地位制度。在數字經濟背景下，一方面，對寡頭市場的算法默示共謀進行規范的必要性、迫切性顯而易見；另一方面，共同市場支配地位制度對寡頭市場的算法默示共謀進行規范的優勢得以顯現：不僅可以在事前的經營者集中控制中預防共同市場支配地位(協同效應)的形成或強化，而且可以彌補我國現行禁止壟斷協議和濫用市場支配地位兩大制度的剛性要件導致的不足，為這兩大制度建立起并行不悖、呼應交集的機制，從而使得反壟斷法律制度可以周延地適用于寡頭之間基于算法的默示共謀乃至更一般意義上的默示共謀濫用其市場優勢的排除、限制競爭的行為。