摘 要：在事實認定或知識獲取問題上，歷史學和法學都屬于證據科學的研究領域，二者擁有共同的研究對象，運用大致相同的證據推理方法，遵循著事實認定的一般規律，并面臨著同樣的科技挑戰。同時，在事實認定的目的、時限與結果等方面，法官和歷史學家又存在明顯差別。歷史學家通過一定理論視角發現歷史事實的過程，雖然與審判過程一樣都需要證據解釋，但證據法學在反對歷史事實建構論的前提下，強調在事實前提和判決結論之間一定要有某種確證關系，并用最佳解釋推論（IBE）的整體性解釋方法取代了對證據的精確概率解釋，從而揭示了司法證明的本質及其基本權利保障的價值取向。
關鍵詞：法學;歷史學；事實認定；知識獲取；證據推理
一、證據是歷史學和法學共同面對的問題
證據是人類實踐和認識活動中遇到的一個普遍現象。“從考古學到動物學，從歷史學到天文學，從統計學到決策論，所有學科都大量分享著證據和推論的難題。”特文寧認為，人類對證據問題進行的長期研究已大大強化了其憑借自身而成為一個跨學科的研究領域。“在這一語境中，‘證據’最好被叫做‘證據科學’。”舒姆則強調，證據雖然是許多學科共同面對的問題，但“沒有一個學科自身就能夠提供關于證據的屬性、應用和發現的所有答案”。因此，開展跨學科研究來解決各學科共同面對的證據推理和知識獲取問題，就成為證據科學的重要使命。在這個意義上，歷史學和法學的知識獲取都屬于證據科學的探索。
（一）歷史事實是證據法學和歷史學共同的研究對象
事實是人的感官和思維所把握的真實存在。任何事實都發生于一定的時間和空間。在時間維度上，可以將事實分為過去時和現在時的事實，卻沒有將來時的事實，將來之事只是一種可能性。威格莫爾說：“事實是指（目前）發生或存在的任何行為或事態。”過去時之事實，是曾經存在或已發生過的事情或事件，即歷史事實。現在時之事實，不是歷史學和法學的研究對象。
歷史事實一旦發生，就具有了一種不能更改的特性，這稱為“既成性”。“事實是沒有法子更改的。所謂修改現實，只是使將來與現在或已往異趣而已。事實總是既成或正在的，正在或既成的事實，只是如此如彼的現實而已。”事實的既成性便是指它的歷史性，即其一旦發生，就成為不可更改的歷史事件或歷史事實。所謂“覆水難收”“木已成舟”“世上沒有賣后悔藥的”，都是對既成性的絕妙注解。在訴訟活動中，需要法庭認定的案件事實都是既成事實。在歷史學研究中，需要歷史學家研究的史實也都是既成事實。
（二）歷史事實認定的“證據之鏡”原理
對于歷史事實，事實認定者由于缺乏直接知識，只能憑借“證據之鏡”間接地進行認定。這意味著在證據推理活動中，事實認定者的認知手段具有某種天然的局限性。這主要表現在以下三個方面：
第一，證據是歷史事實認定的必要條件或“唯一橋梁”。證據就像一面“鏡子”，“折射”出過去發生的案件事實。沒有證據這面“鏡子”，就不可能認定過去發生的事實；但有了證據這面“鏡子”，未必能夠準確認定過去發生的事實，因為還有“鏡中花” 或“水中月”的問題。因此，能否準確認定歷史事實，既取決于能夠獲得多少證據片段，又取決于辨別證據真偽的能力。一般而言，相關證據越多，事實認定的準確性就越高。但是，如果相關證據信息的真實性和可信性存在問題，就會嚴重影響事實認定的準確性。所以，西蒙說：“今天的稀有資源不是信息，而是處理信息的能力。”關于史料與歷史事實的關系，前者是歷史事實發生時留下來的文獻記載，后者才是真實發生過的事情。然而，史料證據在多大程度上敘述了真實發生過的過去，是許多歷史學家都抱懷疑態度的一個問題。例如，在男性中心主義的社會文化中，歷史記載都是男性從事的社會活動，它們與歷史事實本身有何不同就成為問題。因此，在“后現代主義” 的學術覺醒中，史料證據被視為一種“文本” 或“述事”，學者們開始注意一些多元、邊緣和異常的現象，如在相互矛盾的敘述中所涉及的社會記憶與身份認同，并從這些證據分析中探究社會情境和個人感情的意義。王明珂認為，歷史記憶研究不是要解構我們既有的歷史知識，而是以一種新的態度來對待史料，將其作為一種社會記憶遺存，在史料分析中重新建構對“ 史實” 的了解。以文字記錄保存的“史料”，只是這些“過去事實” 中很小的一部分。它們是一些被選擇、被組織甚至是被改變、被虛構的“過去”。因此，文字史料不能被簡單地視為“史實” 的載體，它們是各種主觀情感、偏見和社會權力關系下社會記憶的產物。顯然，辨別證據真偽，進行證據推理，是認識主體準確認定事實的基本能力或手段。
第二，歷史事實認定的邏輯是歸納推理和溯因推理。 歷史事實認定是一個從證據到推斷性事實再到要件事實和實體法要件的歸納推理過程。事實認定的歸納推理性質，在特文寧等人的推論鏈條中則體現為從證據到中間待證事實、次終待證事實和最終待證事實等不同的層級。其中作為經驗知識的常識概括，與推理鏈條的每一環節相聯，并為每一個推理步驟提供了正當理由，準許了從證據性事實到最終待證事實的推論。 一個證據對要件事實是否具有證明作用，或者說其與待證的要件事實有無相關性，不能由立法者預先設定一套證明力規則來套用，只能由事實認定者依據塞耶所說的“邏輯和一般經驗” 來作出判斷。 這決定了事實認定是一個歸納推理過程。與證據法的境遇一樣，胡適認為，由于“歷史科學里的‘證據’無法復制”，中國傳統考證學方法只適用于研究已知材料，對未知領域則顯得無能為力。他概括了清代考證學方法的四條根本觀念：（1）研究古書，并不是不許人有獨立的見解，但每立一種新見解必須有物觀的證據；（2） 漢學家的“ 證據” 完全是“ 例證”；（3）舉例作證是歸納的方法。舉的例不多，便是類推的證法。舉的例多了，便是正當的歸納法了。（4）漢學家的歸納手續不是完全被動的，是很能用“假設”的。
與歸納法從個別性知識引出一般性知識的推理過程不同，溯因推理（abduction）是一種由果推因的思維方法。溯因推理作為證據推理的另一種典型方法，在偵查活動、審判活動和歷史學研究中均可適用。比如，胡適就在古典學術考證和中國現代化問題的研究中，運用了“循果以推因、制因以求果”的證據推理方法。“循果以推因”，是赫胥黎提出的從已知事實推知未知事實的方法，即嚴格地不信任一切沒有充分證據的東西的存疑方法，也稱“歷史的方法”。“制因以求果”，源于杜威“實驗的方法” 或制造證據的方法。胡適認為，歷史科學和實驗科學的共性都是“去做有證據的探討”，但二者的區別在于，“歷史科學里的‘證據’ 無法復制。歷史科學家只有去尋找證據，他們不能（用實驗方法） 來創制或重造證據。”但是，我們可以運用“制因以求果” 的實驗方法，來證明關于未知領域的假設，拓展我們的知識。因此，“實驗就是制造適當的‘因’，去追求想象中的‘果’”。胡適運用這些證據推理方法來研究中國文學史，發現了其雙重演變、雙重進化的規律。
第三，事實真相作為證據推理的“思想產品”具有蓋然性。歸納推理的性質決定了事實認定的蓋然性。由于歷史事實的認定者不能把過去發生的事實直接作為研究對象，證據推理便成為歷史事實認定的基本方法。在事實認定中總會存在證據多寡、真偽等方面的問題，事實認定者運用證據推理獲得的“事實真相”，是其頭腦信息加工過程而形成的認識成果或“思想產品”。按照真理符合論，如果其“達到主觀和客觀的符合度占百分之五十以上，這種認識就具有真理性質”。當然，用真理符合論來解釋歷史真相，會遇到一個困境，即由于事實認定者無法將歷史事實作為觀察對象或比對樣本，只能通過證據信息的加工在頭腦中重建歷史事實，這會使其對“主觀和客觀的符合度”（事實真相與歷史事實的符合度）失去判斷能力。特文寧認為：“將歸納原則適用來提交證據，使得對某一過去事件的當前主張賦予一種蓋然性真相價值成為可能。”由于事實認定者只能通過“證據之鏡”來認定歷史事實，歷史事實認定須經歷一個從證據到待證事實的歸納推論過程，所得到的結論即事實真相（truth）是對認識主體所持事實主張之可能性的判斷，因而具有蓋然性。特文寧等論述了基于證據的結論必然具有蓋然性的五個基本理由：“第一，我們的證據總是不完全的，我們永遠不會掌握所有證據。第二，證據一般是非結論性的。……第三，我們擁有的證據常常是含糊的，……第四，證據實體通常是不和諧的，某個證據也許支持一種主張，而另一個證據則支持另一個主張。最后，……證據來源于其所具有的不盡完美的可信性等級。”這五個理由既是歷史事實真相具有蓋然性的原因，也是“ 證據之鏡” 原理的成因。
（三）歷史學和證據法學面臨同樣的科技挑戰
當代科技發展既為歷史事實探究提供了強有力的手段，也為其帶來了嚴峻的挑戰。例如，美國《自然》雜志2016年刊發了格里（Patrick Geary） 的文章《作為跨文化互動的民族大遷徙》。該文討論了基因技術在歷史學中的應用以及遺傳學家和歷史學家攜手運用DNA探究歷史的問題。諸如誰摧毀了羅馬帝國？中世紀的入侵者是源于邪惡蠻族的遠方移民，還是涌入日益衰弱的首都以填補其力量真空的各種當地武裝？抑或二者皆有？歷史學家和遺傳學家試圖利用現代基因科技來參與研究，利用DNA分析得來的證據，探究諸如此類的歷史疑案,以取代歷史學家們“有偏見的” 歷史描述。該項目負責人普林斯頓市高等研究院（IAS）格里說：“如果歷史學家對基因科技袖手旁觀而不是認真參與，我們將會看到越來越多的遺傳學者的研究，而歷史學家在其中貢獻甚微，或者坦白地說有的也只是二流歷史學家的貢獻。”他認為：“如果不能將基因技術吸收進歷史學研究之中，歷史學家將會落伍。”
相比DNA技術應用于歷史學研究而言，科學證據對法律領域的“入侵” 來得更早。19世紀下半葉，自由證明原則在大陸法系各國取代法定證據制度，為科學證據的運用敞開了大門。拉德布魯赫說：“科學證據理論的現狀是：一方面從心理學上對各式各樣輕信誤解進行深入分析，從而降低了人證的證明價值；另一方面對例如指紋、血跡等勘察對象用改進的技術進行分析，相應提高了物證的證明價值。”科學證據在審判中的廣泛運用，幫助許多無辜者洗清了被錯誤定罪的冤屈，給人類帶來了“事實認定科學化”的希望。然而，如同科學之“雙刃劍”作用一樣，科學證據在幫助法院減少冤案的同時，也制造了許多冤案。《科學》雜志2016年3月號刊發了一組法庭科學研究的文章，其中一篇文章稱：美國國家研究理事會（NRC）2009年發布的一份報告指出，法庭科學家們長期以來夸大了許多科學證據種類的力量，包括足跡－指紋、輪胎痕跡、彈痕、血跡、火災和筆跡鑒定。另一篇文章的標題更是聳人聽聞———《當DNA說謊時》，該文明確指出：DNA分析雖然幫助數以千計的無辜者從錯誤定罪中洗冤，但有時候DNA證據又把許多無辜者送進監獄。根據美國“無辜者項目”2019年更新的數據，在通過DNA檢測被證明無辜的350多起冤案中，有近一半的冤案（45%）竟然是由“法庭科學的不當使用”造成的。所謂“法庭科學的不當使用” 或“科學證據的誤用或誤導” 包括：（1） 科學原理不可靠或缺乏事實根據；（2）科學方法的有效性未經充分證實；（3）專家證人具有誤導性的證言；（4）檢驗過程中出現的錯誤；（5）法庭科學家的不端行為。顯然，面對科學證據對法律領域的“入侵”，法官作為科學“外行”尚未做好充分準備，很容易對科學證據產生一種迷信，這勢必會造成一種科學上的盲從，從而對科學證據失去審查判斷能力。然而，由于任何證據都沒有預設的證明力，科學證據并不必然具有可靠性或可信性。除了科學原理和科學方法的“普遍接受性” 之外，科學知識在法庭上的運用還依賴于 專家：專家既可以幫助事實裁判者正確理解證據或裁斷有爭議的事實問題，也可能誤用科學原理和技術方法進行推論，從而誤導法官、陪審團作出錯誤的裁決。在這一點上，歷史學家和法官的境遇一樣，他們可以借用證據法學的前車之鑒，對科學證據在歷史學中的應用可能產生的弊端保持適當的警惕。
二、歷史學與法學領域事實認定的差異
歷史學和證據法學是兩個具有一定相似性的學科，二者的宗旨大概都是要最大程度地查明歷史真相。不過，它們也有以下重要差別：
（一）主體責任的差別：司法之終局性與歷史學探索之無止境
司法作為人類社會爭端解決的最后手段，其裁判結果具有終局性。所謂終局性，是指司法最終解決原則，即司法是解決糾紛的最終程序、保障正義的最后一道防線，在多種糾紛解決機制中居于權威地位。在法治國家，要確保任何組織和個人都尊重法院的最終判決，不能以任何手段架空法院合法判決的效力。同時，在具體訴訟程序中，法院判決的終局性集中體現為兩個重要的法律原則：一是大陸法系的“一事不再理”原則，二是英美法系的“避免雙重危險”原則。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7項表述了這兩個原則的基本要求：“任何人已以一國法律及刑事程序被最后定罪或者宣告無罪的，不得就同一罪名再予審判或懲罰。”我國現行訴訟法尚未明確規定這些原則，司法實踐中的許多做法也違背了這些原則。司法裁決的終局性，對于保證司法的權威性和公信力具有重要意義。
歷史學旨在通過歷史事實的探究發現歷史真相。在歷史學研究中，任何已獲得的歷史知識都具有一定程度的可謬性，因而需要不斷接受新的（如考古發現） 檢驗或證偽。也就是說，任何歷史學知識都屬于“暫時性的”主張，需要根據新發現的證據進行修正。在歷史學研究中，對一種歷史學知識經常出現爭論是很正常的現象，它表明了歷史學知識的相對性，這種學術爭論可以促進歷史科學的進步。從另一方面看，合理的學術爭論可以通過更進一步的研究（包括方法的改進） 而得到解決。相比之下，特文寧認為，在司法活動中法官作為裁判者負有作出穩定裁判的職責。“法官要作出決定，歷史學家和科學家也要作出結論，但是他們不需要被迫這么做。這種作出決定的壓力導致法律發展出了關于假定、證明負擔和證明標準的理念，來幫助作出決定。”馬旦（Jean-clément Martin）引用一些學者的觀點認為，在社會時效性方面，史學研究無時限，而司法要解決急迫的事務。歷史學家驚訝地發現，法官在定罪時僅僅考慮案件中少量的確定“事實”，以便審判得以繼續。拉加德認為：“司法證據在法律所安排的程序中形成并且導向不可撤銷的結論，這是它們區別于歷史證據的兩個原因。”而在史學研究中，你來我往的觀點交鋒和辯論則是常態。
（二）待證事實的差別決定了二者對傳聞證據的不同態度
證據法學的研究對象是案件事實認定，它以法庭審判為主要場景。法庭審判所要查明的事實雖然也是歷史事實，但與歷史學研究對象相比卻是剛剛發生不久的案件事實，通常情況下，案件事實的當事人（特別是被告人）、目擊證人還活著，實物證據也尚未腐敗失效。而歷史學要研究的待證事實一般更加久遠，因而不得不依賴傳聞證據。
塞耶（James B .Thayer）在《普通法中的證據初論》中指出：“我們談到證據法時的‘證據’，并不具有通常話語所賦予它的主要含義。這是一個法庭程序術語，意味著在法庭提出的事項。當人們談到歷史證據、科學證據和基督教證據時，他們是在談論不同的事項。證據法所關涉的是向法庭提交事實事項，以用于司法調查。”在證據法中，只有來自證人直接知識的證言和呈堂展示件才是證據。根據美國《聯邦證據規則》801有關“傳聞證據”的定義，由陳述人在當前審判或聽證作證場合之外作出，并且由一方當事人作為證據提出，以證明該陳述所斷言事項之真實性的陳述，都是傳聞證據。證據法排除傳聞證據時，主要是依據證言三角形理論，考慮的因素包括：傳聞陳述人沒有宣誓，事實認定者沒有對傳聞陳述人行為舉止的觀察，對方沒有對其進行交叉詢問的機會，因而存在著誠實性、敘述－歧義性、感知或記憶問題等傳聞危險性。這是美國《聯邦證據規則》801的傳聞定義和802反對傳聞規則的主要含義。
相比之下，歷史學研究基本上依據的是傳聞證據。因為歷史事件的親歷者（包括當事人和證人）早已作古，歷史學家只能依據傳聞證據重建歷史事實，而不能從墳墓中喚起歷史人物進行交叉詢問。這引發了考古學從“文獻” 到“文物” 的方法論轉型。福柯認為，過去歷史學憑借文獻而號稱自己是千年集體記憶的證明，把自己當作一門人類學。所以，傳統歷史研究主要是記錄過去的遺文遺物，將之轉變為“文獻” 并使文獻說話，使用并質疑文獻。學者們不僅探討文獻敘述的事情，也想了解其講述的事實是否真實，在什么條件下可被采信：確鑿無誤，還是已被篡改？因此，文獻一直被視為具有表述功能的語言，或真或假地記錄了文獻記錄者要反映的實在。福柯的知識考古學則主張將文獻變成“文物”，其首要任務不再是解釋文獻的意義，或是判斷文獻的真偽及表現價值，而是組織整理文獻，在相關與不相關的系列間進行區分排列，發現各自的內在要素，描述它們的各種關系，從事文獻內部的考察并發現其意義。也就是說，福柯考古學是將文獻看作“遺物”，只考慮其自身價值，不考慮其工具價值；只揭示其復雜的內部關系，不針對時間、過去。考古學凍結了時間，它針對的是某一知識系統（各人文科學系統）的內在層次。從這個意義上說，歷史文獻或史料只是歷史學家用來重構古人歷史行為的證據材料，歷史學家只能通過證據推理，在史料中探索各種關系的相關性。
由于歷史學研究主要依據傳聞證據甚至是傳聞之傳聞，為了辨別傳聞中所斷言事項之真偽，避免以訛傳訛，就發展出對傳聞證據進行多重驗證的證明方法。葉舒憲論述了人類學與傳統國學考據學相對接，在方法論上經歷了從20世紀初期的二重證據說、90年代的三重證據說再到21世紀初的四重證據說的發展歷程，梳理出從信古、疑古、釋古到立體釋古的四階段發展演變軌跡：
（1）一重證據——書證。在現代學者看來，原來被抬高到“經”的所謂圣人之書，如《詩》《書》《禮》《樂》《易》等，其實都是靠口語傳承下來的傳聞證據，而非直接記載史實的書寫文本。現代學者對早期書證的歷史產生了全面的懷疑和辨偽運動，這是對傳統國學唯一的一重證據說的空前質 疑和挑戰，也是對文字書寫神圣的三千年神話信念之大顛覆。
（2）二重證據——考古材料。王國維在《古史新證》中提出“二重證據說”，號召學者用“地下的材料”即甲骨文來印證“紙上的材料”。他說：“吾輩生于近日，幸于紙上之材料外，更得地下之新材料。由此種材料，我輩固得以據以補正紙上之材料，亦得證明古書之某部分全為實錄；即百家不雅訓之言，亦無不表示一面之事實。此二重證據法，惟在今日始得為之。” 此處所稱的證據是指“出于不同觀察的史料”，“二重證據法” 是“指兩種出于不同觀察的史料的相互驗證”。
（3）三重證據——民族學材料。楊向奎提出三重證據說，認為文獻不足則取決于考古材料，再不足則取決于民族學方面的研究。鑒于中國各民族社會發展不平衡，民族學的材料包括口傳敘事和儀式敘事的證言或旁證，更可以補文獻考古之不足。所以，在古史研究中三重證據代替了過去的二重證據。
（4）四重證據——物證或圖像證據。葉舒憲在總結李濟的古史研究七種材料說的基礎上，將張光直倡導的“五條途徑”說簡化為四重證據說。他以證據法學的人證、物證劃分，人類學或符號學關于文化文本敘事的五類劃分，對四重證據的各自作用給予重新編排和圖表對應的詮釋。
（三）歷史學事實認定缺少要件實質性概念
實質性是司法證據相關性的主要構成要素，相關性是證據有助于證明或反駁待證要件事實的屬性。這里所說的要件事實，就是實質性要求，即運用證據將要證明的問題屬于依法需要證明的要件事實。假設在張三謀殺李四案中，檢控方要其母親就張三有腳氣作證。這個證言與他有腳氣的事實主張是相關的，但這個事實主張雖然也是待證事實，卻非要件事實，它對于該審判（ 張三是否謀殺了李四）并沒有“實質性”（materiality）關系。然而，如有證人提供了一張發票，證明張三購買兇器的事實主張，這個事實主張與該訴訟的要件事實就具有了“實質性”關系。所以，相關性是證據與事實主張之間的關系，實質性是事實主張與審判要素之間的關系，而相關性定義包含了這兩種 關系。因此，在證據的相關性判斷中，法官必須考慮兩個問題：一是該證據是否與所要證明的案件“要件事實”（要素性事實）具有相關性？這是“實質性”所指。二是該證據對于該實質性問題是否具有證明作用。一個證據的提出，必須使一個要件事實“更可能或更不可能”才是相關的。
特文寧認為，歷史學家與律師的共同點是都關注過去的特定事件，但歷史學家缺少要件實質性（materiality）這一概念。審判是對過去事件的探詢，是以過去為指向的一種假設檢驗，其中的假設已經為法律（ 要件） 所預先設定，而實質性概念可以預先幫助人們準確和具體地闡明和標定爭議中的事實問題。我們從一個具體的案例來分析一下法律人與歷史學家在事實認定中的側重點有何不同。 在著名的薩科和范澤提案（Sacco-Vanzetticase）中，二人均為20世紀早期從意大利到美國的移民。他們的工作受人尊重，但同時他們又是不安分的無政府主義者。1920年，他們因一個重罪謀殺案被審判、定罪。但關于二人究竟是因謀殺而被定罪，還是因無政府主義者而被定罪，至今仍有爭論。爭論焦點是，他們是因某個不利于薩科的火器證據在真實性上有問題而被錯誤定罪。因為在他們被捕時，薩科攜帶著一支0.32口徑柯爾特式自動手槍。在審判時，一位警官作證說：“薩科有好幾次試圖把手伸進外套，盡管得到（該警官）多次警告說不要那樣做。” 在稍后的審判中，公訴人花了很長時間去證明，一顆子彈是從屬于薩科的自動手槍中射出的。法院準許公訴人和辯護人檢驗從薩科的自動手槍進行射擊的情況，但雙方的彈道專家意見不一致。顯然，在上述案件中，警察關于“薩科有好幾次試圖把手伸進外套，盡管受到（該警察）多次警告說不要那樣做”的證言，并沒有使正是薩科向警察射擊的說法變得更可能，因而這個證言缺乏相關性。雙方彈道專家對那顆子彈是否從薩科的自動手槍中射出意見不一致，因而這個科學證據的可靠性可能存在問題。
相比之下，歷史學家們在研究這個案例時和法律人的視角并不一樣。他們常常不僅要證明發生了什么，而且還要解釋為什么會發生這種情況———這常常是更為困難、更為有趣的問題。歷史學家通常還對證明和解釋特定事件之外的問題感興趣。例如，大量關于薩科和范澤提案的歷史學研究文獻認為，他們是無辜的，或者假定他們是清白的，以此來探討涉及當時政治、社會和法律背景的眾多問題。馬旦（Jean-clément Martin）引用許多學者的觀點對歷史學家和法官的事實認定作了比較，其中有兩點使其很感興趣：首先，在事實認定的詳細程度上，史學意在記憶和身份構建，司法旨在社會和平即定紛止爭。例如，關于二戰納粹集中營受害者的數字、責任歸屬以及集中營與人體實驗場所等史實，牽涉到最為細節的史學技術。為了阻止人們忘卻這一人類經驗，就要強調奧斯威辛集中營的記憶是“ 不可或缺的”。相比之下，檢察官則宣稱：“ 我們不是史學家。這些細致的搜尋工作以后應當由史學家來完成……在案件中，只要能搜集到一兩份材料，其中包含的證據能證明一項或兩項事實，且不可能被相反的證據駁倒，就足夠了。”其次，在對于集體記憶和社會而言皆刻不容緩的情況下，唯有司法能夠以判決的方式確認一項極為重要的事實。例如，為了取得社會和平， 承認各自罪行的內戰各方達成停火協議，并參與構建真相。
由于司法事實認定中的要件事實是由實體法規定的，法官或陪審團運用證據去查明案件事實 真相的過程并非隨心所欲，而是受到了法律的嚴格限制。從這個意義上說，在一個司法案件中，什么是待證要件事實，什么是相關證據，都是由法律決定的，這就是要件實質性發揮的作用。然而，歷史學家對一個歷史案件的研究可以不受任何條條框框的限制，而且也可以從多個角度對歷史事實 進行自己感興趣的研究，并得出多種不同的結論。
（四）歷史學證據分析缺少可采性概念和明確的求善目標
可采性原則凸顯的是證據法的法律特性。在訴訟領域，可采性是指“ 在聽審、審判或其他程序中被允許進入證據的品質或狀況”。“可采的證據，是相關的并具有諸如（無不公正的偏見、不基于傳聞、不屬于特免權） 等品質，法院應當接受它的證據。”可采性首先涉及相關性，即美國《聯邦證據規則》402規定的“不相關的證據不可采”，相關性因而成為可采性的必要條件。但塞耶認為：“ 在現實中，除了邏輯相關性之外，還有其他的可采性檢驗標準。”這些其他條件包括公正、和諧與效率等價值考量。特文寧等認為，除相關性規則外，“可以把剩余的大多數證據規則分為以下三類：以其具有超過證明價值的不公正的偏見影響為由，證明排除證據之正當性的規則；為了防止過分拖延或耗費時間，而指示或反映成本效益分析的規則；以及反映被視為超越以查明真相為目的的外部政策方面的規則。”假設歷史學研究也應當為其設置一些證據排除規則的話，要排除的唯一證據顯然就是不相關的證據，這是為了實現歷史學求真的目標。然而，證據法除了求真的目標之外還有求善的目標，包括保障程序公正和人權，如非法證據排除規則；保護特定的社會關系和價值，如作證特免權規則；等等。
在證據法中，對事實真相的追求與對其他價值的追求是一個問題的兩個方面，二者共同構成了一項證據規則適用的正當理由。科恩指出：“真理是智力探究的主要對象。因此，一個命題的真，如果它與我們有利害關系，就是我們接受它進入我們的信念儲存庫所能有的最好理由。換言之，在這方面，真理是一類理由，正如公正是一類理由一樣——一個行動的公正是從事這個行動的一個理由。”價值和真理的統一決定了證據法的雙重功能：一是促進事實真相的發現，即求真；二是維護普遍的社會價值，即求善。這兩種功能具有競爭關系：“……求真的目的與其它目的——諸如經濟性、保護某些自信、助長某些活動、保護一些憲法規范——相互競爭。”求真只是證據法的基本價值之一，而非全部價值，證據規則應當追求各種價值目標的統一。
與司法追求正義相比，由于歷史學研究缺少對抗性證明程序，歷史學證據分析便缺少可采性概念，通常也沒有明確的求善排除證據規則。胡適在對比歷史考據學和證據法的區別時指出：近代國家“證據法”的發達，大致都是由于允許兩造辯護人各有權可以駁斥對方提出的證據。因為有對方的駁斥，故假證據與不相干的證據都不容易成立。相比之下，考證學者閉門做歷史考據，沒有一個對方辯護人站在面前駁斥他提出的證據，所以他往往不肯嚴格地審查他的證據是否可靠，也往往不肯敬慎地考問他的證據是否關切，是否相干。考證方法之所以遠不如法官判案的謹嚴，主要原因正在缺乏一個自覺的駁斥自己的標準。
然而，在辨別證據真偽、進行證據評價和運用證據推理等方面，歷史學家作為具體歷史條件下的認識主體，無法擺脫特定社會文化背景的制約，而只能在“究天人之際，通古今之變”中“成一家之言”。所謂“一家之言”，無疑是某種價值判斷的產物。俞吾金從兩個方面解析了這個問題；（1）任何史學家都未曾親身經歷早已湮沒的歷史事實，只能通過史料的媒介從觀念上去重組歷史事實。如貝克爾所言：“因此就出現了一個很大的差距，即：已經消失了的、短暫的事件與一份證實那一事件的、保存下來的材料之間的差距。實際上，對我們來說，構成歷史事實的正是這個關于事實的證明。如果確實如此，歷史事實就不是過去發生的事情，而是可以使人們想象地再現這一事件的一個象征。”（2）任何史學家視之為研究對象的歷史事實，不過是歷史事實總和中的一部分，甚至是微不足道的一部分。如湯因比所言：“對人類事務的任何研究都必然帶有選擇性。假若某個人手頭擁有一天內在全世界所出版的所有的報紙，又假若他得到保證說這里報道的每個字都是道地的真理。即使如此，……他只得進行選擇；而且即使他把所有的事實都復制出來，他也只得突出某些事實，貶抑另一些事實。”
因此，盡管歷史學研究在運用證據推理的過程中缺少可采性概念和明確的求善目標，但歷史學家都生活在特定的社會歷史環境中，這使他們的歷史學研究必然帶有一定的價值選擇性。歷史學家正是運用特定社會賦予他們和他們自己擁有的特定價值標準去重組歷史事實的。這自然也會使歷史學研究在追求真理和價值選擇之間產生嚴重的張力，而且這種張力還不像在審判中那樣明確 地來源于立法者的求善要求。所以，在歷史學研究和社會實踐中都不乏惡意篡改歷史的現象存在。
三、歷史學的史實解釋理論與證據法學的最佳解釋推論
歷史事實的查明都需要運用證據推理，這與法庭上案件事實查明所用的歸納推理方法是一樣的。但人們發現，近代史學研究在采用各種史料和各學科知識以發掘“歷史事實”的“類比法”而尋找“相似性”時，常常陷入自身所處的社會文化迷障。比如，在我們的知識理性中，如何定義“相似”，如何尋找“相關” 的證據，以及如何“回憶”，這些常常都難以脫離社會文化的影響。如上所述，在證據法中，一個證據是否與待證事實相關是由實體法決定的。而在歷史學研究中，一個證據與待證事實的相關性卻可能受制于一位歷史學家基于某種價值觀或方法論所提出的解釋理論。
俞吾金認為，歷史學家談論的歷史事實都不是自足的、無條件的，而是通過一定的理論視角顯現出來的。他引用了B.費伊（Brian Fay）對“視角主義”的經典性說明：“視角主義是這樣一種觀點，它認為一切知識本質上都是帶有視角性的，也就是說，知識的要求和知識的評價總是發生在一種框架之內，這種框架提供概念手段，在這些概念手段中、并通過這些概念手段，世界得到了描述和解釋。按照視角主義的觀點，任何人都不會直接觀察到作為實在本身的實在，而是以它們自己的傾向性來接近實在，其中含有他們自己的假定及先入之見。”歷史學家從一定的理論視角觀察歷史事實，事實便通過相應的理論視角得到某種彎曲或扭曲的顯現。史學家在進行證據推理時對某些史料“念念不忘”“耿耿于懷”，對另一些史料卻“視而不見”“充耳不聞”，因而充滿著解釋的選擇性。由于歷史學家總是在一定理論視角的指引下從事歷史研究活動，因而“必須清醒地意識到自己的局限性，即他永遠不可能‘公正地’面對一切歷史事實，而只能面對他已然擁有的理論視角允許他面對的那些歷史事實。以為自己可以不受任何理論視角的約束，自由地、公平地面對一切歷史事實的想法，永遠是一個天真的夢想”。
歷史學家通過一定理論視角發現歷史事實的過程，是一個證據解釋或證據推理的過程。彭剛就此分析了20世紀西方史學理論中的重構論、建構論與解構論三種觀點：（1）在重構論看來，史學家的歷史是盡可能逼近歷史實在，因而歷史事實自身就會呈現出意義，從而支配著歷史解釋。史學對于同一對象不斷出現的各種新的解釋，只要有其合理性，最終都會作為要素納入更加健全的解釋中。（2）在建構論看來，史學家的歷史是以特定史學家的特定視角呈現的對歷史某個面相的理解，他們對歷史事實的建構中包含著解釋因素。人們使用不同的理論工具對同一歷史斷面的解釋，可能會大不一樣，然而只要這些解釋并非謬誤，而是奠基于史學方法之上，它們就不會在同一層面上發生真正的沖突。王明珂也談到，在西方曾引發過對近代國族認同與相關文化建構的討論，有學者認為，相當“老的”國族與其傳統文化經常是近代的建構。譬如“黃帝為中華民族共同始祖” 之說，在這種分析模式中被認為是近代中國知識分子的集體想象與建構。從這個意義上說，一切的歷史都是當代史。（3）在解構論看來，歷史學家僅能書寫文學文本，而非真相。海登·懷特（Hay-den White）區分了事件（event）與事實（fact）：“事件”發生于過去，對于歷史學家是“給定的”，而非其建構出來的。“事實” 則大不一樣，它們是被建構出來的，在見證了事件發生的檔案中，由對事件或檔案進行評論的相關各方以及歷史學家來建構。因此，歷史事實終歸是以語言結構的形式出現的，并非單純的事實呈現。一方面，事實蘊涵著解釋，事實與解釋難以截然分離，甚至在一定程度上解釋支配著事實。另一方面，事實與解釋又是可以相互轉化的。史學的進步就是對于同一論題之新的解釋不斷出現。
根據上述分析，證據法學無疑是反對歷史事實建構論的。這一方面是因為其主觀性太強，而根據證據裁判原則的要求，在事實前提和判決結論之間一定要有某種經過證據推理所證明的確證關系。這樣做，“有助于鞏固社會組織制度所需的智力內部結構，在此制度內爭論表現為論證和反論證，而不是使用暴力的威脅”。另一方面，證據法的基本權利保障取向對司法證明過程也發揮著強勢控制作用，如對質權要求限制傳聞證據的采納，無罪推定原則要求給被告人定罪必須達到確信無疑的證明標準，否則便應該疑罪從無。
如同歷史事實的發現需要證據解釋一樣，在審判中，疑難案件的事實認定也需要證據解釋。一方面，訴訟一方在證明己方事實主張或反駁對方事實主張時，都需要對證據進行解釋。例如，在辛普森謀殺案中，爭點或待證要件事實之一是辛普森是否有實施犯罪的機會。在審判中呈現的證據表明，從妮可與高曼被謀殺到辛普森走出家門去機場，大約有40分鐘的時間。在這段時間里，與該爭點有關的證據包括：1994 年6月12日晚 10:15-10:20， 富恩特斯聽到一只狗的“ 悲鳴”。約10:45，施瓦布發現妮可的秋田狗爪子上有血跡。同時，辛普森家的一位房客凱林聽到他臥室外墻上有三聲重擊，他以為可能是發生了地震。他繞著房子走了一圈，沒有看到任何東西。帕克是一位預定來接辛普森去洛杉磯機場的司機，他提前趕到辛普森家，10:40 和10:49分兩次在大門口按喇叭，但沒有得到回應。10:55，帕克看到一位穿深色衣服的非洲裔美國男人走進了那棟房子。他在10:56再次按響喇叭，這次辛普森回應說他正在淋浴。11點鐘，辛普森走出來，帕克與他握手，未看到他手上有什么割傷和血跡或任何非同尋常的情況。控辯雙方對于上述證據可能有不同的解釋。比如，狗的“ 悲鳴”、秋田狗爪子上的血跡、辛普森家房客臥室外墻上的三聲重擊，這些證據說明了什么？帕克提前趕到辛普森家兩次在大門口按喇叭，但沒有得到回應，說明了什么？帕克看到的走進了那棟房子的穿深色衣服的非洲裔美國男人，是辛普森嗎？因此，艾倫說：“審判中的證言和物證展示，在由人類觀察者——法官或陪審團成員——解釋之前是沒有意義的。而且，對任何證據片斷的解釋都不能預先決定，因為它是事實認定者的閱歷和經驗所發揮的功能。”
在司法證明理論的發展中，曾經有過對證據進行精確概率解釋的嘗試。例如，在1968年柯林斯案中，檢控方憑借概率學家的概率計算對兩個在押嫌疑人進行指控，這種做法受到了法學家的強烈批評。特賴布認為，在給無辜者定罪風險之可接受水平等問題上，量化分析在政治上是不適當的。對司法證據進行概率論解釋，由于其通常只是針對證據片段，并總是試圖用假設概率賦值的方法將證據模型化，這常常會得出荒謬的結果。因此，艾倫提出以最佳解釋推論（IBE）或“似真性”（plausibility）理論來取代概率論解釋。最佳解釋推論是一種整體性解釋方法，即不局限于一個個具體的證據，而是關注由證據拼出的完整案情或故事。它有三個步驟：第一步，由負有證明責任的當事人或檢控方舉證，就事件提出競爭性解釋的版本。第二步，對方則提供關于該事件的反駁性版本，或提供事件的其他版本來解釋證據。最后一步，事實認定者并不受制于當事人明確提出的潛在解釋，而是可以建構自己的解釋。若將最佳解釋推論應用于民事訴訟，事實認定者可以在似真的有責案情與無責案情之間進行比較，原告和被告的故事哪一個更似真（更接近真相），哪一方便應該贏。在刑事訴訟中，根據無罪推定原則，如果沒有似真的犯罪案情，此人就是無罪的；如果有似真的犯罪案情，且沒有似真無罪案情，此人就是有罪的。如果有似真犯罪案情和似真無罪案情，此人就是無罪的。例如，在念斌案中，為什么僅僅因為被害人搶走了被告人的商機，就能引發被告人的殺機，經審判始終并未能得到證明，顯然沒有似真的犯罪案情。因此，當出現這種情況時，只能宣告此人無罪。
總之，只要有證據推理，就必然會涉及證據解釋問題。不僅在歸納推理過程中需要用概括對證據進行解釋，作出常識性推理，而且在溯因推理中也需要對證據、假設、待證命題等作出可能的解釋。正是解釋功能賦予了證據推理的創造性。當然，由于歷史學研究無需遵循無罪推定原則和有利于被告人的原則，最佳解釋推論可能對歷史學研究并不適用。
四、結語
從跨學科比較研究的角度看，對證據法學和歷史學事實認定方法的異同進行研究，是由英國特文寧和美國舒姆開啟的一種證據科學研究進路。本文在這個進路上進行的初步研究只是一個嘗試，但它已有一些收獲。例如，對于歷史學和證據法學共同研究對象的認識，包括歷史事實的既成性、歷史真相的蓋然性。關于審判活動和歷史學研究運用的證據推理方法之歸納邏輯和溯因邏輯的性質，前者不僅決定了司法事實認定的經驗性，而且形成了歷史學研究舉例作證的方法；后者不僅是訴訟證據分析的主要方法，也是歷史學“循果以推因、制因以求果” 的研究方法。此外，二者的事實認定過程都受到“證據之鏡”原理的限制和科技革命的挑戰等。我們還發現，司法裁判與歷史學研究受到的時間限制不同，終局性對于保證司法的權威性和公信力具有重要意義，但歷史學的探索則永無止境。二者對傳聞證據也持有寬容程度不同的態度，證據裁判原則要求在事實前提和判決結論之間一定要有某種經過證據推理所證明的確證關系，這必然要求對傳聞證據采取嚴格的防 范態度，或者堅持直接言辭原則。歷史學研究的待證事實一般更加久遠，因而不得不依賴傳聞證據，甚至是傳聞之傳聞。為了辨別傳聞中所斷言事項之真偽，避免以訛傳訛，歷史學研究發展出對傳聞證據進行多重驗證的證明方法，如二重證據說、三重證據說和四重證據說。此外，歷史學領域的事實認定缺少要件事實概念，歷史學證據分析缺少可采性概念，等等。
歷史學研究中的一些方法對證據法有重要借鑒價值。例如，關于考古資料是值得信賴的過去遺存，還是證據垃圾？這個問題對證據法學研究具有一定啟發意義。在考古學研究中，考古資料長期以來被視為比文獻史料更客觀、更值得信賴的“過去”遺存，因為它更能反映過去的人類行為與其社會結構。然而，當代考古學者并不把一個考古遺存簡單地看作是“過去事實”的遺存，而是將其視為一連串社會與自然活動所產生的古代垃圾，因為考古器物遺存的形成首先涉及一個選材、制造、使用、廢棄（或保存）的過程。王明珂認為：“西周銅器銘文主要反映的是在西周的政治社會環境中，一個貴族認為重要且值得保存的社會歷史記憶；先秦文獻則主要是戰國漢初時人在當時社會情景下對西周的回憶。”例如，銅器材質珍貴、制作耗力耗時，只有掌握社會權力與資源的人才能借此將他們的集體記憶記錄下來，并以此支持其優勢的社會地位。因此，作為一種社會記憶的銅器銘文，其所蘊含的時代與社會意義便在此“使用”過程中產生，又在社會權力運作與抗衡下某些優勢社會人群的記憶中得到強化、保存。相對而言，另一些人群的記憶則被失憶或廢棄。在審判過程中，控辯雙方是否也會因為某一方屬于優勢社會人群，其運用自己所掌握的社會權力和資源來制造有利于己方的證據或者記錄有利于己方的記憶，而使另一方弱勢群體的記憶或證據被遺忘或廢棄？這也許是一個值得證據法學繼續研究的問題。
張保生，中國政法大學證據科學教育部重點實驗室主任，司法文明協同創新中心聯席主任，法學教授，博士生導師。