在中國，對于法律的制定或翻新存在著兩種相互沖突的觀點。這些觀點有時教條式地體現在極端的形式中。一種觀點主張模仿或者借鑒西方國家新近的法律思想、教義和制度；而另一種觀點強調發展和繼受中國的傳統制度和學說。既然法典已被制定和采用，人們有時就基于這兩種觀點對法典進行批評或者辯護。在通過法律解釋和法律適用來發展法典的過程中，這兩種觀點再次發生交鋒。
要想在法典的解釋和適用方面實現融貫性，需要先回答一個前置性的路徑問題：應當采用歷史法學方法還是分析法學方法作為路徑。這里的歷史法學和分析法學方法路徑具體是指它們在19世紀所被理解的那樣，以及在1900年《德國民法典》制定之后諸多現代法典被解釋和適用的那樣。在我看來，這些曾被普遍采用的所謂“公平解釋”（equitable interpretation）方法已隨極權主義政權一同過去——它在這些政權中達到了鼎盛。然而現在，社會法理學所主張的功能性路徑將更有利于實現法律之目的，以及達成該目的之方法，而非一味詢問中國應當去哪里尋找法律資源來給中國法典和法律實施提供模板。
從19世紀歷史法學理論的角度看，一個民族必須有其自己的法律。有人主張以法律來造就一個偉大的民族，該觀點無疑是沒有意義的。更為現實的應當是：那些施加在一個民族之上的法律，應當由這個民族去塑造，而不是反過來造就這個民族。盡管如此，如下現象值得注意：雖然中華民族并不是因為與西方世界的交往而被造就，但當今世界的交通和交流已經對中國人和西方人都產生了強烈影響；今天少有民族僅僅是建立在其古代制度和學說基礎上的。此外，革命之后，當中國亟須建立一個現代法律體系時，沒有時間讓中國從本國過去的法律、政治和倫理準則、教條中挖掘現代法律體系的基礎——雖然更好的選擇本可能是根據本國傳統漸進地改變現有制度，但這在當時是不可行的。在19世紀下半葉，由德國法學家薩維尼催生的歷史法學派主導了整個大陸法系，并在19世紀末20世紀初被英美法國家所廣泛接受。該理論主張，法律是被發現的，而不可能是被創造出來的。法律人在當時對這一點深信不疑。法典和法令只不過是把早已存在的法律（pre-existing law）宣揚出來，提供一個權威的表達形式而已。法律被認為是一個民族精神的產物和表達，也是民族道德信仰的表達。這種道德信仰滲透進風俗習慣中，這些風俗習慣被法學家、法院和立法者進一步發展闡述，最終成為法律規范。17、18世紀的法學家曾把法律視為被建構出的理性（formulated reason），把法律規范看作運用純粹理性挖掘出來的，即從作為理性存在的（也就是理想）的人類的本性中挖掘出來的。但19世紀歷史法學派認為法律規范和法律就是由生活經驗形成的。在經驗生活中，人類認識到了個人自由意志的無形邊界。而這種自由邊界是由所有人的自由意志訴求所決定的，并借助風俗習慣和法律規范呈現出來。從薩維尼學派的觀點來看，最典型的法律呈現形式就是習慣法。任何其他形式只不過是對習慣法的再表達而已。因此，對于那些認為法律不僅僅是在呈現習慣法的看法，歷史法學派一律不予接受。在他們看來，那些去創制原本就不可能被創造的東西的努力都是徒勞的。
雖然對這一學說進行布道的歷史法學派早已逝去，但他們這種學說的主旨卻進入了這個世紀（20世紀）的社會哲學和社會學派。進一步，我們必須承認，正如當時的其他學派，歷史法學派的學說同樣包含了諸多真理。法律不可能完全是橫空出世的。一方面，人類運用理性來發展和積累經驗；另一方面，當人類經理性思考發現一些可以滿足人類需求的新做法時，又需要運用經驗來加以檢驗和拓展。許多看似可行的法律改革進展緩慢，難以達成其目的，甚至不少變革最終失敗，原因就在于它們或是與歷史嚴重脫節，或是沒有考慮到長期以來形成的思維方式和行為習慣。法律規范應當與其所統治的民族的社會生活相適應，而不是反過來，武斷地要求社會生活去適應法律規范。在第一次世界大戰之后，全世界對武力的狂熱崇拜催生了一批放棄所有歷史基礎而只順從政治權威的法學家。在他們看來，法律是官方制定的規范。當然，我們現在可能較少聽到這種論調。
對1946年《中華民國憲法》的發展而言，19世紀歷史法學派的理論能以一種不那么教條的形式發揮重要作用。雖然1946年《中華民國憲法》在很多地方借鑒了西方的現代憲法，但其中的大量內容也深深地根植于為中國歷史和中國國民長期以來所熟悉的制度與理念中。那么，我們應當如何解釋中國的憲法呢？是根據其所根植的歷史制度和理念來解釋，還是將其與1946年12月頒布之前的歷史徹底割裂開，僅視為這之后的新生事物呢？
中國當前所處的情形與美國在1788年起草《美利堅合眾國憲法》時的情形并不相同。美國的政治制度發端于中世紀，經歷了16世紀的發展，于17世紀在英國得以穩固建立。這些政治制度后來借助殖民地憲章移植到美國，并為殖民地所熟知，最終在制憲時臻于成熟。正如英國法學家布賴斯（Bryce）所說，美國憲法中幾乎沒有什么新鮮的內容。與此相反，1946年《中華民國憲法》卻沒有類似的歷史連續性。這部“憲法”的所有條文均有其歷史背景，但這些歷史中只有一部分是純粹的中國歷史。那么，這部“憲法”的精神和理念是要從這部分中國歷史中還是從西方比較法中提取呢？
中國其他法典也有類似的問題。在20世紀，各部法典起草完畢并獲得不斷完善，是出色的法典。起草時，立法者詳盡地研究了現代的法典，并對它們進行了審慎地篩選、修改和規劃。但是，這些法典距離實際適用到中國國民生活還有多遠？有的學者認為，只要這些法典實際上沒有遭到排斥，且是一個基于中國歷史制度、道德習俗和人類關系之理念基礎的新開端，那么至少法典條文的解釋和適用將根植于中國的制度（institutions）、道德習俗以及中國人對正義的確信。
我們來用兩個例子檢驗這種觀點。長久以來中國自有一套關于繼承的風俗習慣。相比于從現代羅馬法和大陸法系民法典中發展而來的繼承理念，中國的繼承更像是古羅馬的概括繼承。中國民法典的起草者們在現代的民法典中找不到任何適合中國歷史體制的模型。所以，如果我說得對，起草者們忽視了中國歷史，并給繼承法的執行者帶來了不少困難。在這里，歷史主義應當引起相應重視。而那些鼓吹在中國采用陪審制度的學者在我看來是錯誤的。他們有時候會引用中國古代統治者就司法問題咨詢相關人員為歷史傳統，但這種存在于原始血親組織社會的制度并不是中國歷史所特有的。思考殺人罪的正當構成要件的元老們被荷馬記錄在了阿克琉斯之盾上。在舊日耳曼法中，社區里的自由民構成了一個審判組織。但是這些制度與法蘭克國王的納稅評估制度（可能是借鑒羅馬帝國統治者的納稅評估制度）并無關系。而諾曼公爵將這種納稅評估制度用以行政管理，亨利二世則將其用以替代從日耳曼法中借鑒而來的神明裁判和決斗裁判制度。這里，歷史被用來作出了錯誤的類比，因而并沒有任何指導作用。在中國的歷史制度和道德風俗中，我們找不到可能發展成英美法系陪審制度的內容。目前，在中國建立陪審制度需要的是借鑒依據，而不是歷史經驗基礎。
自20世紀以來，世界經濟趨于一體化，全球通信和運輸快速發展，人類彼此的距離不斷被拉近，種種現象都推動我們制定一部全球化的法律。類似于聯合國的政治一體化也讓我們朝著這個方向邁進。這些都助力于比較法的研究。盡管這樣，但在不同的地區，有著不同的語言、性格、傳統風俗的不同民族，生活在不同的經濟和歷史環境中。這些民族除了自身獨有的法律制度和機構設置之外，有必要并可能長期擁有屬于他們自己的演進規律。然而，17個世紀以前由傳統羅馬法學家歸納出的規則和概念，至今仍被完全不同的民族在完全不同的條件下所采用。這表明，在文明社會中社會控制存在通用的基本原則，這些原則發現自人類理性并通過實踐得以檢驗。每個民族沒有必要擁有一部完全區別于其他民族的法律。
為清除國家中一切外來事物，希特勒時期的德國試圖復興中世紀的日耳曼法。但其中經久不衰的基本原則已被存在于法國、德國、意大利、西班牙的現代羅馬法所接受，并保留至德國的當地風俗中，最終為當地法律所吸收。在這之外日耳曼法中缺乏合適的立法機關，也沒有發展出一個受訓過的傳統，因而無法作為基礎來發展20世紀社會中可用的法律體系。此種法律復興的企圖只是毫無意義的民族主義行為。
另一方面，19世紀英國分析法學認為，法律是被創造的，而不是被發現的。19世紀的英國立法改革運動出現了種種緊急狀況，該理論也應運而生。該學說認為，法學是法律的集合，法律是由政治組織社會中的立法機關所制定的行為準則。法律的權威來源于最高統治者，即這個社會中人們習慣性服從的君主或統治集團。沒有了統治者權威的印章授權，法律便不再是法律；反之，凡有此權威者印章授權的即為法律。法律的典型形式是制定法。持該觀點的學者們采用的是功利主義哲學，這是一種立法學的哲學觀，而非倫理學的哲學觀。
從這種觀點來看，理性可能意味著效用的要求。但當一個沒有現代法律體系的國家需要大規模立法時，卻不能僅靠理性來憑空制定出一個適當的法律規范體系。然而根據分析法學理論，國家此時可以訴諸比較法，對其他國家的法典和法典條文比較研究。這樣一來，理性就可以給立法者提供一個效用標準：如何選擇比較法內容，用理性作出可能的發展完善，并最終納入民法典以打上國家立法機關的印章授權。盡管這種理論的產生是對17、18世紀的自然法學理論的反對，但它也和自然法學一樣預先假定了一個立法者。這種理論假定：存在理想的普世有效性和適用性概念，立法者借助理性發現它們并將其表達在法律中。分析法學理論假定存在可通過理性發現的功利原則和效用規則，立法者將其查明并制定于法律中。
歷史法學家考慮的是歷史連續性，而分析法學家考慮的則是當下的效用。但是當下效用不總是容易查明的。然而對于分析法學家而言，法官和法學家們不考慮這些困難。當立法者制定出法律后，法官和法學家只需要解釋并適用法律即可，所有的“應然”問題只需交給立法者即可。解釋必須是純粹解釋，即明確立法者的表意內容。如果立法者不遵從效用至上的原則，制定的法律就要被修改或廢除。法院也只能進行立法者要求的法律文本的純粹解釋。
19世紀，英國分析法學家認為英國議會無所不能：議會制定的法令不能被任何人質疑，只能被解釋和適用。他們同樣也贊成中世紀羅馬法學者的理論。對當時的學者而言，《國法大全》是由與基督教國家并存的帝國所制定的權威法典，同樣也只能被解釋和適用。然而，中世紀英國關于議會立法的法律理論卻并非如此。在宗教改革以前，議會不能就宗教事務進行立法，諸如宗教團體印章的保管、神職人員的產生等問題，這些事務由教會專屬管轄。同樣，在1688年宗教改革以前，法院認為與普遍正義和理性相違背的議會法案一律無效，比如讓一個人成為自己案件中的法官。在英國，宗教改革的最終影響是用議會專制取代了斯圖亞特王朝試圖確立的王權專制。盡管，法院一開始并沒有想到。
在美國，英國政府的無限權力對當時的移民是一個噩夢，而柯克（Coke）在《大憲章》評注中的“正當法律程序”一詞被寫入憲法，用以限制美國的立法。根據其歷史含義，這也被解釋為限制任意且不合理的立法或行政行為。20世紀的美國，對合理標準的錯誤適用，即將其看作財產權規則，和對“合理”過度僵化的定義，引發了對憲法限制立法權這一舉措的諸多質疑。但專斷立法也不太可能再次復蘇——它只是隨武力崇拜而暫時產生；1943年，英國意識到議會無所不能的主張是不現實的，議會做出的對超過一定年齡的人立即執行死刑的規定也顯然與理性和正義感相矛盾。同樣在法國，雖然立法機關能夠決定其所擁有的權力，然而狄驥（Duguit）卻指出，社會連帶的自然法則——每個人都有義務通過分工合作促進社會團結——為立法權施加了限制。除此之外，也應當設立一個委員會來判斷立法是否違背了這項自然法則。在如今的政治組織社會中，立法機關頒布的法律絕對不可更改這一觀點再也不會被普世接受了。
總而言之，與18世紀自然法學說所不同，英國的分析法學家認為立法不再是一種理性的發現，也不是對倫理哲學中理想命題的闡述。實際上，立法是對特殊政治組織社會中的效用需求進行規劃的創造性活動。立法可以說是為了適應時代和地域的需求。另一方面，歷史法學家卻認為立法至多是對經驗的表達。比如隨著個人自由逐步實現，每個人的自由也受到其他人自由的限制。諸如此類，法律是被發現的，而不是被創造的。
19世紀的這兩個理論（歷史和分析）延續著同一個錯誤：把法律制度看作是法律規范（legal precepts）的簡單集合，同時把法律規范也僅僅當作法律規則（rules）——在特定的事實狀態或情境下得出特定結果的規則。但是他們忽視了法律原則（legal principles）——即法律推理的權威起點，除了當這些原則以規則的形式出現以外。他們也忽視了法律概念（legal conceptions）。法律概念作為由法律所確立的權威分類，便于將每個特殊案件進行歸類，以適用特定的規則、原則和標準。他們還忽視了法律標準（legal standards）。更嚴重的是，他們忽視了某種技術（a technique），一種相比法律規范本身同等重要而權威的技術：這種技術能夠完善、適用法律規范；能夠通過類比其他案件來擴展法律規范的內涵；能夠在具有相同權威性的法律規范之間，選取已被發現的原則作為類推適用的基礎；能夠通過對比來限制其他法律規范的適用；能夠使法律解釋和適用體系成為始終如一、易于講授、實踐中可操作的系統。
從一定程度上講，這種技術是具有創造性的。一方面，它是一種立法的過程，可用于由法官或法學家按照立法原則進行的“造法”活動。但這項活動并非沒有法律前提，或由法官、法學家隨意選擇前提而展開。此處的法律前提應當從法律制度的一系列規范中尋得，它們通過參考社會效用——但更可能參考已成為法律體系一部分的權威觀點——加以甄選和完善。但另一方面，這種技術也可用于“發現”活動：不僅法律推理的起點可被尋得，特定的歷史連續性也可被約束——因為必須在歷史給定的材料中來發現推理起點。
19世紀的歷史法學派和分析法學派之間的激烈爭論已然不復存在。法學家們的興趣也由“法律是什么”轉向“法律做什么”。然而在中國這樣一個既亟須在短時間內開始新時期立法工作，同時又不得不重復法史研究的國家，存在一個十分現實的問題：法典的編纂是一項無須考慮中國背景的立法工作，還是一項依托于中國背景進行解釋和適用以呈現中國歷史制度、傳統道德風俗及學說的工作？正像19世紀所討論的那樣，法律要么是被創造的，要么是被發現的。這兩個觀點在邏輯上相互對立，彼此否定。
但實際上法律既是被創造的也是被發現的。法律中既有被創造的部分——因新興利益的需要應運而生的部分；也有被發現的部分——利用經驗獲知的部分。后者或借助立法得以公示，或保留至傳統的教學和教義寫作中。19世紀的歷史法學家意識到，法國大革命和《拿破侖法典》之后，成文憲法的制定和法典的編纂工作過于草率且極不成熟。因此他們更傾向于依賴法律體系中的“發現”部分而非“創造”部分。但實際上發現和創造都不同程度地滲入到每一個成熟的法律體系中，且當下，更多的人在轉向偏愛立法（創造）。
雖然中國傳統的道德風俗與法律制度古老陳舊，在西方比較法中也無法找到相似內容，但是法官或法學家不能僅因此而無視或排斥它們。然而同樣的，傳統道德風俗與法律制度也不能僅因它們發現自中國的歷史研究，就得以全部保留、升華，成為法典解釋和應用的基礎。立法者不應當利用它們向法典中引入不和諧因素，以致法典產生不連貫或異�，F象。相反，立法者應當合理運用這些傳統內容以使法典能夠貼近中國民眾的生活。
因此我建議，與其完全模仿或照搬其他國家的法律，不如由法院和法學家們制定具有中國特色的部門法典，繼而由法學家依托中國背景對其發展完善，由法官依據中國背景對其解釋和適用。我并非是說中國要脫離法典體系架構之時的比較法立場，完全在其歷史制度之上重新開始，而是說法典的解釋與適用既不應當盲目地照搬其他現代法典，也不應當輕易地受到它們的影響。應當時刻牢記，這是中國的法律，是要適用于中華民族，規范中國國民生活的法律。此外，現代的法律體系不僅是由權威的法律規范與權威的技術組成，還包括權威的、普遍接受的法治理念，即在該法律體系下所構建的社會圖景，包括考慮法律推理起點的選擇，法律規范的解釋，法律標準的適用和司法裁量權的實踐。
現代法律與其說是某個特定的民族生活的產物，不如說是源自文明社會的生活經驗以及多個民族的理性的共同產物。
中國傳統道德哲學的內涵從廣為接受的倫理風俗逐漸演變成調整社會關系和規范行為舉止的法治理念體系。于中國而言，我們有足夠的理由相信這是一種優勢。在西歐很長一段時間里，中世紀神學的道德哲學發揮著同樣的作用；在美國法律形成階段中，貫穿19世紀的清教徒革命也是如此。此種道德體系給予法律秩序以堅定擁護。相應地，道德體系的衰落也讓西方法律界產生迷茫與混亂。只有通過堅守理想信念，中國法典的解釋和適用才能展現出真正的中國法律特征。
比較法曾在中國法典體系架構之時發揮過作用，也將在當下法典的完善與適用中發揮其他作用。在起草法典時，比較法能讓立法者在西方兩大法系、不同的法典模式與不同法典中的特殊條款，甚至是英美法中個別完善制度中的特殊條款之中做出更為明智的選擇。法典體系架構完成后，比較法就已結束這一部分工作，去扮演另外一種角色。當下的任務不再是讓中國的法律體系去借鑒、吸收其他國家法律的制度、規則和學說，而是完善對現存法律的解釋與適用技術。應當指明的是，研究中國法典與其所借鑒法典里的條款如何被解釋與適用是現階段的次要工作。這樣并不能賦予中國法典的解釋和適用以完整的架構。對中國生活狀況的研究、對社會秩序理念的研究和對法律秩序目的的研究至少同等重要。因此，如果放棄在歷史框架中重構中國法典體系，那么傳播中國法治理念之歷史進程、法典之解釋與適用、司法領域特殊條款之適用的重擔就將落在教授中國法制史的學者身上。比較法能夠根據每個條款在原法典中的解釋和適用情況來闡明該條款。中國成熟的法律史與法哲學不僅能讓我們在比較法視野下于互相沖突的解釋和適用中作出更明智的選擇，而且能夠提出更適合中國國情的新的解釋和適用方式。在教義寫作中，無論歷史法學還是比較法都可以作為法典的統一解釋和適用的基礎。
以中國法典為基礎，單純的比較法或是歷史法學都不能勝任基于法典完善中國法律的全部工作�，F代法律學說的發展，必須考慮到中國現階段的生活狀況，而這根本無法由比較法或歷史法學單獨實現。
這在1929年《中華民國民法》第1條中得到了很好的體現。人們在很早以前就意識到對每一個法律事實提前給出一個明確的法律后果是不可能的。長此以往司法審判也會變成純粹的機械操作過程，即將預先制定的規則適用于由證據表明的和法院發現的案件事實中。盡管這根本不可能實現，但在很長一段時間內，人們卻相信有很多可以通過理性獲知或由羅馬人發現并傳承下來的普世的法律原則和法律概念，它們通過邏輯推演可以為任何一個案件提供法律依據。然而經驗表明，法律原則和法律概念無法對每一個案件進行裁判。無論法典起草得多么詳盡，都會出現爭議點，要么是沒有任何法律規則甚至是法律原則（即法律推理的起點）作為裁判依據，要么是給出兩個或多個具有相同效力的法律推理的起點卻在文本中沒有說明該如何選擇。針對這些法律漏洞，《法國民法典》講義中指出我們尚有“法源”，如法典之前的習慣法、自然法以及法院判例。后續的很多法典均沿用了上述一系列“法源”。為《中華民國民法》借鑒多處的《瑞士民法典》規定了法院在必要之時的法律創制權限，這為彌補法律漏洞做出了很大貢獻�！兜聡穹ǖ洹凡⑽淳汀胺ㄔ础弊龀鲆幎�，《中華民國民法》也僅就習慣和法理做出規定。那我們應當如何理解后者（《德國民法典》與《中華民國民法》）的規定？我認為這需要：（1）分析、對比其他民法典文本，使其成為一個邏輯自洽、內部互相關聯的體系。其原因在于，法律文本會因不一致的推理起點而變得虛弱無力，行為的法律后果也會變得不可預期；（2）考量法律文本的歷史淵源及其制定的主導動機；（3）最重要的是，借助于立法時的社會效用原則來確定法律調整對象——如《瑞士民法典》中所說，若被要求立法時一個人所會同意的選擇。英文中的“法律原則”一詞不能輕易地如此解讀。但是漢語中的“法律”一詞，卻比英文中的“law”有著更為豐富的含義，就如《瑞士民法典》中對應的詞匯那樣（以及德國的“Recht”，法國的“droit”）。這個歐洲大陸所使用的術語“law”自有其倫理內涵：國家保障的正義，或是正義加上法律。從詞源學上講，漢語中“法律”（不似古典法學家所寫的拉丁語“ius”）的內涵是公平與正義。因此我們應當謹慎考慮以下問題：國家所保障實施的應當是什么，既有的解釋和適用距離實現法律或法典條文的目的還有多遠。另外，《德國民法典施行法》第2條對該問題也有體現，該條款的本質就是前文所講的“法源”。
霍姆斯大法官曾提醒我們，司法機關“立法”并非常態，只能“見縫插針”——僅在法典空白、模糊、沖突之處發揮作用。盡管這種填補式的“立法”有其必要性，但如果希望司法具有可預期性、法典具有穩定性，那么將其訴諸司法機關立法則應當慎之又慎。《中華民國民法》第1條并非是允許法官將法律束之高閣而任意裁判的許可證。
這為我們提供了一種解釋和適用現代民法典的新方法。這種新興且廣為采用的方法就是社會學方法或稱功能論。在解釋、適用某個條款，或是從地位平等且均適用于某個案件的不同條款中做出選擇時，為了給審判活動以合理的依據，傳統方法多借助于立法機構修改法律或者制定新的法律和司法程序中的理想法律創制。除此之外，中華民族的傳統意識形態和道德風俗也可發揮作用。但是將法律當作社會控制工具的社會法學家則強調，法律規則的完善及解釋和適用應當符合其所服務的社會目標。
法典體系下，分析——歷史方法于審理過程中的多數案件而言十分必要。這種方法在適用法典條文時不僅利用權威的法律技術，同時也借助于共同的理念。其中，法律技術必須通過講授習得，共同理念必須為品德高尚之人所一貫秉持，如此方可排除法官的個人理念，保證其權威性。但在新生的法律理念蓬勃發展、舊有的共同理念日漸衰落之時，明確共同理念要素，尤其是它的細節方面并不容易。因此有學者轉而求助于直覺。但是直覺和法律理念并沒有什么關系。直覺是經驗的產物。經驗豐富的法官對法律規范的適用有著敏銳的直覺，如此，他們就不必在每個案件中都循規蹈矩地完成法律推理的所有細節。這種直覺來源于法官對法律技術的反復應用，長此以往，法律適用工作幾乎成為法官的本能。但當法官遇到疑難案件，或是當其經驗不足時，這種直覺就失去了相應的基礎。保證法律適用的確定性、統一性和可預期性的關鍵在于一絲不茍地遵照法律推理的權威性步驟進行裁判。只有在普通案件中，并且該案件由經驗豐富的法官審理時，直覺方為一種穩妥的裁判基礎。如前所述，法官這種近乎本能的直覺是通過長期反復的法律推理訓練形成的。面對超出經驗范圍的其他案件，法官需要具有批判性思維，且仍需運用由法律學說和司法判決所不斷發展出來的成熟法律技藝。