回顧中國民法現代化的艱辛進程,檢視中國古代固有民法向近現代民法轉型的歷史變遷,重估傳統文化及其價值觀對現代民法制度的確立和發展所具有的現實意義,是法學界特別是民法學界討論如何對待中國傳統法律文化的基礎性議題。中國民法現代化與傳統文化整合,不是要復歸傳統文化,而是要攝取傳統文化的優秀元素以完善新中國的現代法治;不是要拒絕外來的西方先進文化,而是要擇其精華并將其融入到我們的法治建設中來。中國傳統法律文化與西方民法文化的兼容和整合是實現中國民法現代化的關鍵。
一、中國民法現代化的歷史進程
中國民法的現代化是指從以實踐理性為核心的儒教人文主義為立法原則轉變為以尊重人格、稱頌自由的人本主義為立法基礎的歷史進程。具體而言,中國民法現代化包含兩個方面的內容:一是借鑒和吸納近現代西方的先進法律文化和價值;二是繼受中國優秀的民族文化傳統,適應本國社會生產結構方式的變革,修正和改進西方傳統民法或民法典不適時宜的價值理念。
法律及其制度體系作為一種文化現象,必然與一定社會的生產方式及其發展狀況相適應。中國適應自然經濟的生產方式建構了傳統的“禮法體制”,并由此產生了明顯迥異于西方的法治觀念。當自然經濟轉變為商品經濟或市場經濟時,禮法相互分離,公權私權分治,倫理對于法制的統轄性被淡化,世俗理性開始主導立法進程,保障私權的近現代民法逐漸形成。在市場經濟條件下,民法已經成為調整平等主體之間人身關系和財產關系,切實保障人身權利、財產權利以及其他合法權益的基本法。
中國近現代民法的確立和發展大致經歷了西學東漸與清末變法、辛亥革命和民國民法、新中國成立和探索新民法、改革開放與民法的春天四個階段。
二、中國民法現代化進程的啟示
縱觀中國一個半世紀以來民法的現代化進程,尤其是數次編纂民法典的曲折而艱辛的歷史經歷,可得出以下幾方面啟示:
首先,根據馬克思的唯物史觀,經濟基礎決定上層建筑,精神文明總是和物質文明相適應。中國民法的現代化是在以現代生產力推進社會大變革的特定歷史發展階段引發的法律轉型。中國即便存在著本國特殊的情境和文化,但只要與西方一樣實行市場經濟,注重現代科學技術及推進生產力的發展,就必然要制定和施行與之大致相同或相似的民法或民法典,這就是中國要學習和借鑒西方近現代民法的理性依據。從這個意義上講,民法制度的設置沒有中外之分,只有古今民族傳統的不同。
其次,中國近現代民法的本體是繼受法。繼受法所以成為中國近現代民法的本體,其根本原因就是中國已被卷入世界性的現代化洪流之中,原有農業經濟形態必然轉向工業經濟形態。就民法而言,從西方借鑒或移植而來的民法與反映中國民族心理、習慣和價值理念的固有民法發生沖突是不可避免的。我們只能通過較長時間的整合和改造,才能促成兩者的相互融合和聯結。值得肯定的是,在從“人治”轉向“法治”的道路上,我國制定民法和民法典的立法實踐雖然歷經曲折和反復,但最終奠定了中國法治的平等、自由、民主的現代化基礎。
最后,不斷革新是中國民法現代化的本質。這里所謂的“革新”,是指不斷深化中國傳統文化與西方先進民法文化的整合。就民法現代化而言,要實現現代化一定需經歷中西方法律文化雙向運動的整合過程,即傳統因素要向現代轉化,現代因素要向傳統借力,兩者相輔相成才能實現融合和聯結,才能形成統一的生生不斷的民法“連續體”。
總而言之,當中國民法的現代化進入到整合階段,如何從固有民法的文化傳承中尋找與近現代西方民法文化的結合點,吸取傳統文化中那些能夠促進現代民法發展的積極因素,就成為我們研討民法整合問題的關鍵所在。這里有三個層面上的問題需要注意:(1)要找到東西方法律文化中所共有的一般性、普遍性的理性和價值觀,我們不能將東西方法律文化的差異定型化、絕對化;(2)沒有對中國傳統文化的繼受,就談不上民法現代化的整合,但繼受中國傳統文化要進行一分為二的具體分析;(3)我們不是要把西方文化加以“中國化”,而是把西方文化與中國傳統文化相整合而實現“現代化”,現代化是今天的也是未來的、是中國的也是世界的。
三、中西法律文化的整合
根據上述認識,本文從性善與性惡、整體與個體、契約與身份、人情與法律、社會轉型與弘揚傳統美德等方面,對中國與西方傳統民法文化的整合問題,作以下幾點思考。
(一)性善文化與性惡文化的交融,民法是保護善意人之法
中國與西方在人文哲學上有著兩套不同的文化體系:中國正統的儒家主張性善論,重視教化的作用;西方文化認為人類具有罪惡的本性,因而以性惡論為法治思想的理論根基,將法律作為治理社會、管理國家的主要機制,并以民主型法治為現代法治的基本范式。事實上,性善論和性惡論都是從特定視域出發所做的理論預設,兩者只是理性預設的邏輯元點不同,而要達到的目標基本是一致的。不同的理論預設要達到共同的治理目標,自然會產生不同的調整和治理手段。
學界有一種看法,中國的性善文化流弊嚴重,表現在對人性的惡防備不夠,忽視制度建設,虛妄地要求人們重義輕利,因而對民法或民法典的生成形成文化障礙。這種看法有一定的片面性。中國的性善文化體現了對人的價值的肯定,行善是最基本的倫理原則。而善亦是現代民法理論和制度中的重要范疇,是民法實現自由理性的關鍵因素,是推定公正與正義的倫理基礎,是判斷民間是非的行為標準。所以,民法必定與民眾的向善、至善相聯系,“揚善止惡”是民法的自身屬性,促進善德是民法的最終目標之一。正因如此,民法在許多制度層面都是以維護善意人的合法權益為宗旨的。
(二)整體主義與個體主義的整合,民法是聚個體間合作之法
整體主義與個體主義不僅是對立的,也是統一的、融合的,這種辯證關系構成了人類社會整體組織與人之個體并存的二元結構。正確認識整體主義與個體主義之間對立統一的辯證關系,消除兩者之間形成的法治沖突,組建民法基本屬性的社會群體是解決上述矛盾的重要途徑。本文所要探討的是民法如何將以上兩種對立的觀念形態統一在具體的社會群體的內在構建上。
與民事主體相關最為典型的是自愿型群體中的實體型群體。實體型群體是指具有完善的組織機構和規章制度、通過法律程序而獲得法律主體資格的共同體,如民法中的法人。它們有獨立人格,能夠以自己的名義對外從事民事活動,并承擔由此產生的法律后果。在此,個體成員的人格已經融入群體的統一人格之中,成為群體有機的一分子,而實體型群體一方面凝聚了個體的才干和智慧,另一方面形成了整體穩定的合力,最終有利于個體間的共同利益的實現。從這個意義上講,現代民法是兼顧個體與整體,聚個體間合作之法。
(三)契約倫理與身份倫理的融通,民法不能忽視對身份關系的調整
近現代社會中,契約關系與新的身份關系同時勃興,兩者既相互排斥,又相互依存。
傳統契約理論崇尚人格平等和自由競爭,強調市場交易的自然秩序,認為在人的理性范圍內,每個人都有權按照自己的意志參與契約關系和處置自己的財產。事實上,人們不可能永遠生活在契約關系的動變之中,身份關系有時是契約產生的結果,有時也是契約發生的根據,身份與契約相互兼容與補充,才是私法關系的一種常態。
在現代社會,“結構性群體”已經成為提高社會組織化和效率的重要方式,進而彌補平面化市民社會的不足;“合理的差異對待”成為衡量法律實質正義的重要標準;“弱勢群體”的概念被人們普遍認同。這些變化無疑給身份和身份制度的勃興帶來了曙光。其實,身份制度的功能恰恰體現在這樣兩個方面:一是通過身份定位滿足人們追求效率的需要;二是滿足保護弱者、抑制強者以實現社會正義的需要。一定意義上講,民法就是維護“弱者的武器”。具體而言,身份制度否認了“均質強者”的假設,真實反映了社會成員之間強弱共存的現實,并為此制定身份保護法。
(四)順乎人情與嚴明法律的統一,民法辯證的情法觀
“法不外乎人情”是“中國傳統的民間社會對法律的一般認識”。如何在新的歷史時期全面認識法律與人情之間的辯證關系,并吸取中國傳統法律文化關于人情是法律建構基礎的理念是一個很有意義的課題。
一定意義上講,法律是人之情感的載體,法律必須與人之本性相符合,最大程度地反映民情、民意。長期以來,許多民法學者普遍注重理性思維和邏輯推理,往往忽視和排斥世俗的情感世界,談“情”色甚至變成為學術圈的一種認識情結。然而,民法和其他法律一樣,均源自人之情感以及由情感與理性結合的習俗和道德。事實上,民法是所有法律中最接近世俗的、符合人性、尊重人格、講究人道、體恤人情的行為規范。甚至可以說,民法就是凝結人情之法。民法的力量來源于情感,民法的發展來源于情感激發出來的社會能量。
民法規則的設定只有順應社會的真實情感和要求,使人們的自然情感與法律規則相融合,才能夠深入人心,獲得人們的支持,成為人們自覺遵守的法律。民法原則與民法規范是對情感素材進行理性加工的產物,特別是,我國《民法總則》第179條將“賠禮道歉”作為民事責任承擔方式,可為受害人憤恨和寬恕的情感以及加害人歉意和悔改的情感提供溝通空間。
(五)社會轉型和弘揚傳統美德,道德精神是民法內在價值的根基
在社會轉型過程中,道德退化、法治滯后與經濟發展的內在矛盾日益顯現。我們積極的應對方略應該是堅持德法共治,實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。我國實現德法共治面臨如何對待中國傳統道德的問題。
在向現代社會的轉型中,傳統的道德價值體系面臨沖擊,市場經濟的發展解構了“熟人社會”,構建了“陌生人社會”。因城市化和社會結構的變遷,人們的經濟生活和社交活動逐漸從家庭或長期居住的村落走向廣闊的公共領域,傳統私德觀念、私德規范的適用范圍逐漸趨于狹小。要將倚重于家庭倫理的私德,轉化為公共生活所必須的公德,恰需要以民法為促成兩者結合和轉化的重要力量和手段。
市場經濟和外來文化的契合,無限延伸的原子式個人社會的構建,幾乎將個人權利與社會利益隔離,促成了個人私利的膨脹,誠信品格的失落,以及拜金主義和個人利己主義的蔓延,使中國的傳統美德、價值體系以至社會正義面臨挑戰。因此,人們逐漸拋棄形式正義的民法而追求實質正義的民法,那些已經凝結在國人心髓且又能夠與當代經濟基礎相適應的一般性道德準則,重新成為民法變革和演化的有力支撐。
現代民法注重對實質正義的追求。其中,公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則均由道德準則和規范轉換而來,這些原則蘊含了對正義、平等、自由、仁慈、友愛、誠信和自律等傳統美德的贊許和追求,是立法者為確保民法維護公共秩序和社會妥當性所做的努力。除規定公序良俗等原則性條款外,立法者還將傳統美德吸納到民法制度中,將社會道德與具體制度緊密聯結起來,借以推動社會公共秩序和精神文明的建設。
總之,把中國傳統文化和現代民法聯結起來,不僅能使傳統文化具有現代功能,而且能使現代民法獲得新的生命力。我們要以開放的胸懷認同法律全球化的歷史發展趨勢,學習和借鑒國外先進法律文化和制度,推進中國的法治建設,解決和排除我們在現代化進程中出現的各種問題和風險。在當下,實現民法和傳統文化、民法和現代文明的良性整合,走出一條民法的現代化創新與再生之路,是中國法律人特別是民法學人的熱切心愿和共同的歷史使命。