目次
一、引言
二、風(fēng)華不再
三、何以為“法”
四、何去何從
五、結(jié)語(yǔ)
一、引言
2012年，作為法學(xué)本科必修課程的“中國(guó)法制史”經(jīng)歷了一次有驚無(wú)險(xiǎn)的“主干課程”風(fēng)波。這門課程最后起死回生，繼續(xù)名列教育部指定的法學(xué)專業(yè)核心課程即本科必修課。這一回歸，當(dāng)然有賴于學(xué)科同仁們的影響力和強(qiáng)力意見(jiàn)表達(dá)。但法律史學(xué)科在目前中國(guó)法學(xué)界的日益邊緣化甚至淪落于岌岌自保的境地，由此事件也可見(jiàn)一斑。如果僅憑法史前輩的學(xué)界影響和國(guó)家教育主管部門的行政化指令，“中國(guó)法制史”目前才得以在十六門法學(xué)核心課程中占有一席之地，那么可以料想，隨著部門法學(xué)的日益發(fā)展、法律學(xué)術(shù)人才的明顯分流和大幅度向部門法傾斜，法史學(xué)科人才相對(duì)減少和弱勢(shì)化，法律史學(xué)研究及其課程有朝一日黯然退出法學(xué)的核心，恐怕絕非危言聳聽(tīng)的杞人之憂。我們不能、也不必一直退縮在“繼承和弘揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”等政治性命題的蔭蔽下，也不能再滿足于“古為今用”的對(duì)年輕學(xué)子的簡(jiǎn)單說(shuō)教。作為法科學(xué)人，我們需要追問(wèn)和回答：法律史學(xué)對(duì)法學(xué)究竟有何貢獻(xiàn)？換言之，研習(xí)歷史上的法律現(xiàn)象，對(duì)法學(xué)已經(jīng)、以及還將有何貢獻(xiàn)？進(jìn)一步，如果將這一問(wèn)題限定于“中國(guó)”，答案又是如何？提出這一問(wèn)題，是因?yàn)檫@種實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)是法律史學(xué)——無(wú)論是否以獨(dú)立學(xué)科的方式出現(xiàn)和存續(xù)——可以作為法學(xué)主流的根本立足點(diǎn)。
基于上述問(wèn)題意識(shí)，本文的立場(chǎng)和主體即“我們”，僅指法科學(xué)人、特別是定位為法律學(xué)者的法律史研究者，“法律史學(xué)”也主要限于作為法律學(xué)科分支的法史研究；本文因此也并不試圖全面地探討法律史學(xué)的意義和貢獻(xiàn)。在這個(gè)意義上，本文完全是基于法學(xué)的立場(chǎng)和視角。同時(shí)，本文擬回顧學(xué)術(shù)史，概述歷史上法律史知識(shí)在法律學(xué)術(shù)和實(shí)踐中的地位及作用，揭示法律史學(xué)的歷史浮沉，因而主要采取學(xué)術(shù)史的視角。最后，以上法學(xué)立場(chǎng)上的學(xué)術(shù)史考察，都以中國(guó)和西方作為基本素材，因此具有一定比較的意義；但由于經(jīng)驗(yàn)素材的局限，未必具有普適的意義。
二、風(fēng)華不再
如果按照現(xiàn)代學(xué)科分類體系和概念，在近代以前的中、西方法學(xué)體系中，其主干學(xué)科門類和研究對(duì)象之一，就是法律史學(xué)；從方法的角度而言，歷史考證和分析是最重要的基本方法，即很大程度上是通過(guò)研究歷史上的法律現(xiàn)象和思想，以獲得智識(shí)的支持、理解和論證什么是“法”，并據(jù)以剖判當(dāng)時(shí)的案件、制定現(xiàn)實(shí)的規(guī)則。
在中國(guó)，商周史料零落，盡管后代儒生祖述堯舜、憲章文武，但早期法律領(lǐng)域的具體實(shí)跡已不易詳考。不過(guò)，至遲自秦漢帝制國(guó)家建立后，對(duì)歷史上法律知識(shí)和思想的研習(xí)和重視，就始終是傳統(tǒng)法律學(xué)術(shù)和實(shí)踐的主流。漢唐時(shí)代的法律發(fā)展，經(jīng)歷了“儒法合流”的過(guò)程，具體而言，大致包括引經(jīng)決獄、據(jù)經(jīng)解律和納禮入律等階段和方式。春秋決獄，即根據(jù)歷史經(jīng)典文本中的原則來(lái)解釋法律、并裁斷現(xiàn)實(shí)的案件；據(jù)經(jīng)解律，是通過(guò)經(jīng)典文本來(lái)解釋當(dāng)時(shí)漢代法律規(guī)范的具體內(nèi)涵，也是借助歷史的方式來(lái)解讀法律文本；而納禮入律，則將儒家所遵奉的歷史上的古典原則和制度納入法律。可以說(shuō)，當(dāng)時(shí)只有成功地解讀了歷史經(jīng)典，才能很好地理解法律。從立法到司法的各個(gè)層面，都離不開(kāi)對(duì)歷史的理解、對(duì)廣義上法律史和制度史的把握。唐代以后，宋、元、明各朝對(duì)《唐律》的繼承，已是法史常識(shí)；清代則完全繼承了明代律典，因此《唐明律合編》的作者薛允升以《唐律》為理論武器，來(lái)批評(píng)清律的不合理。在薛氏看來(lái)，歷史上的《唐律》是恒久的經(jīng)典，真正的律學(xué)精華已蘊(yùn)含其中，違背其精神和規(guī)范的各種變化都是倒退。所以，秦漢以降，時(shí)人心目中的法學(xué)正統(tǒng)和精髓，就在對(duì)歷史經(jīng)典文本的解讀和繼承中。需要注意的是，國(guó)人曾有過(guò)的這種對(duì)歷史的重視，既包括前朝律令等法律文本中的規(guī)則和原則，更強(qiáng)調(diào)經(jīng)史等經(jīng)典歷史文本。前者往往在王朝更替時(shí)的立法中作用較顯突出，而后者則具有更普遍的意義，可謂經(jīng)史皆法。
在西方社會(huì)的歐陸和英格蘭也有過(guò)類似現(xiàn)象。羅馬早期法律制度的發(fā)展和法學(xué)知識(shí)的積累，最重要的就是收集以往的訴訟程式。到公元六世紀(jì)，在東羅馬帝國(guó)皇帝優(yōu)士丁尼主持下，把公元前二世紀(jì)到公元四世紀(jì)（主體是公元二、三世紀(jì)）、而對(duì)時(shí)人來(lái)說(shuō)已數(shù)百年前的經(jīng)典法學(xué)家論述匯集起來(lái)，分門別類，整理成煌煌巨著《學(xué)說(shuō)匯纂》。此后，歐陸經(jīng)歷了羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)和“共同法”（jus commune）階段，各國(guó)的法學(xué)和法律建構(gòu)都以羅馬法為典范；在當(dāng)時(shí)大學(xué)里學(xué)法律，就是學(xué)歷史上羅馬的制度。當(dāng)然也存在各種當(dāng)?shù)氐囊?guī)則，如國(guó)王法令、封建法、城市法、商法，但與羅馬法相比都不能稱為學(xué)問(wèn)、難登大雅之堂。當(dāng)時(shí)法律的學(xué)問(wèn)，核心就是對(duì)羅馬法的研習(xí)。逐步自成體系的教會(huì)法中，也留下了羅馬法深刻的烙印；后世也因此將這一體系稱為羅馬—教會(huì)法（Roman-Canon Law）。
到西歐中世紀(jì)晚期和近代早期，出現(xiàn)了法律的地方化趨勢(shì)，其重要表現(xiàn)就是收集以前的判例。這不僅僅是在英格蘭出現(xiàn)的現(xiàn)象。歐陸各國(guó)都出現(xiàn)了許多判例匯編。另外，當(dāng)時(shí)法國(guó)等歐陸國(guó)家也出現(xiàn)了各種法學(xué)專論，即對(duì)某個(gè)部門法的專精研究著作，對(duì)特定領(lǐng)域的問(wèn)題進(jìn)行體系化分類，然后對(duì)各種歷史上的法律、以及當(dāng)時(shí)各地習(xí)慣條分縷析，并收入各種判例，實(shí)際上也是一種歷史和比較的研究方式。
在英格蘭，對(duì)歷史上法律的重視就更不難想見(jiàn)。“普通法”的概念，本身就與判例、與遵循先例（stare decisis）密切相關(guān)，其規(guī)則就來(lái)自于歷史上的司法實(shí)踐。根據(jù)近代確立的英國(guó)法先例原則，從理論上說(shuō)，自12、13世紀(jì)有相當(dāng)數(shù)量判決記錄留存下來(lái)的時(shí)代起，如果這些判決的法律理由依然可考并且后來(lái)沒(méi)有相反的立法和判例，那么它們?cè)诮裉烊钥勺鳛榉ㄔ矗驗(yàn)橛?guó)沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)中國(guó)或法國(guó)革命式的政權(quán)更迭，除了17世紀(jì)革命期間短暫的國(guó)王空位期（interregnum），政權(quán)正統(tǒng)性近千年來(lái)始終存續(xù)、一以貫之。在這個(gè)意義上，近代以前英格蘭的法律研究和檢索，實(shí)質(zhì)上就是一項(xiàng)法律史學(xué)的工作。
英格蘭實(shí)體規(guī)則的發(fā)展過(guò)程，正是歷史不斷累積的過(guò)程。中世紀(jì)時(shí)，法律人士將歷年法庭上的辯論內(nèi)容匯集為《年鑒》（yearbook），在當(dāng)時(shí)就是主要的法律教材。后來(lái)出現(xiàn)法律報(bào)告（law reports），有的時(shí)間跨度相當(dāng)長(zhǎng)。還有經(jīng)典性、具有法源效力的法律專論，包括中世紀(jì)格蘭維爾（Glanvill）、布萊克頓（Bracton）、近代早期普洛登（Edmund Plowden）、柯克（Edwards Coke）、以及較晚近的布萊克斯通（William Blackstone）的著作，以及各種令狀和訴答程式（formularies）的匯編。這些法律專著、特別是早期作品，像格蘭維爾、布萊克頓的著作都著重于匯集以前的令狀和案卷，再加上簡(jiǎn)要的個(gè)人分析。與歐陸的法學(xué)專論一樣，近代的英國(guó)法學(xué)經(jīng)典作者也相當(dāng)重視運(yùn)用歷史與比較的方法。17世紀(jì)的著名法官和法學(xué)家黑爾（Matthew Hale）曾撰寫刑事法的經(jīng)典專論，還著有《英格蘭法律史》（The History of the Common Law of England）和《刑事訴訟史》（The History of the Pleas of the Crown）；他關(guān)于實(shí)體法的許多觀點(diǎn)都融合在其對(duì)歷史的研究和論述中。
然而，斗轉(zhuǎn)星移，今天法律史學(xué)在法學(xué)界受重視程度大幅下降，不僅中國(guó)為然；在歐美各國(guó)的法學(xué)研究和教育中，法律史學(xué)都呈現(xiàn)出衰退的趨勢(shì)。這反映在歐美各國(guó)的課程安排、教職設(shè)置和學(xué)者地位等各方面。
首先，法律史是不是必修科目？與“中國(guó)法制史”仍名列法學(xué)本科必修課程并作為司法考試基本科目的中國(guó)不同，在歐美各國(guó)，很少將本國(guó)法律史列為法學(xué)教育的必修課程。這分為兩類情況。一類是法學(xué)專業(yè)的必修課中完全沒(méi)有法律史的身影。例如，在美國(guó)耶魯法學(xué)院，作為法律教育基本學(xué)位項(xiàng)目的法律博士（J.D.）必修課程要求中，并不包括法律史。哈佛法學(xué)院也同樣如此。耶魯、哈佛等美國(guó)頂尖法學(xué)院素以重視研習(xí)理論而著稱，也并不將法史納入必修科目，其他美國(guó)法學(xué)院更可想而知。德國(guó)曾是法律史、特別是羅馬法研究的重鎮(zhèn)，目前的法律教育中，也未將法律史列為必修課。第二類情況，是法學(xué)必修課程中有法律史，但不是本國(guó)的法史。例如，英國(guó)劍橋大學(xué)的法學(xué)本科必修課包括四門課程：民法（羅馬法）、侵權(quán)、刑法和憲法；牛津的必修課程略多，也包括一門“羅馬私法導(dǎo)論”。根據(jù)劍橋的課程介紹，這既與英國(guó)大學(xué)的法學(xué)教育傳統(tǒng)相關(guān)，而在歐洲一體化的背景下，也是為了有利于英國(guó)學(xué)生了解歐陸的法律制度，特別是民法。所以這種法律史課程，實(shí)際上內(nèi)容是外國(guó)法，目的也是為了理解其他國(guó)家的法律。“英格蘭法制史”在劍橋和牛津都只是選修課。比較例外的情況是法國(guó)。根據(jù)法國(guó)教育部的統(tǒng)一規(guī)定，目前法學(xué)本科教育的六門必修課中，引人注目的有兩門有關(guān)法律史的課程：法學(xué)的歷史導(dǎo)論（introduction historique à l’étude du droit）、法律史或政治學(xué)史（histoire du droit ou science politique）。不過(guò)，這兩門課程都并不要求以法國(guó)法為中心，內(nèi)容實(shí)際上主要是歐洲法律思想和法律發(fā)展通史，根據(jù)任課教師的專長(zhǎng)，也可包括其他國(guó)別的法律史，因此性質(zhì)上更像一種通識(shí)教育。
其次，歐美法學(xué)院系有多少專門的法律史學(xué)教研崗位？這其實(shí)與上述的課程設(shè)置密切相關(guān)。在歐美，基于上述的課程設(shè)置情況，法律史學(xué)的教職往往不如中國(guó)。在美國(guó)的法學(xué)院，除了注重基礎(chǔ)學(xué)科、有悠久法學(xué)教育傳統(tǒng)的一些頂級(jí)名校，一般法學(xué)院都很少、甚至沒(méi)有專職的法律史教授。在英國(guó)也同樣如此。在劍橋大學(xué)，著名的唐寧講席教授、英國(guó)法制史大家貝克（John H.Baker）教授曾調(diào)侃說(shuō)，他的主課是合同法，法制史只是其副業(yè)。他于2011年退休后，該講席轉(zhuǎn)由一位公司法教授接替。在德國(guó)的法學(xué)院，不少羅馬法教授都兼上其他的課程，或者把羅馬法作為副業(yè)。法史研究青黃不接、后繼乏人的現(xiàn)象也非常普遍。百余年前，梅特蘭開(kāi)始整理和出版英格蘭法律年鑒時(shí)，曾樂(lè)觀地認(rèn)為，四十年就可完成這一重要工程。然而，到20世紀(jì)50年代，當(dāng)時(shí)學(xué)者估算，以當(dāng)時(shí)的人力和進(jìn)度，完成這一工作要到2300年，實(shí)際上已是遙遙無(wú)期不太可能完成的事業(yè)。
最后，法律史學(xué)者的影響力如何？這當(dāng)然很難量化，但比較而言，19世紀(jì)至20世紀(jì)初的西方各國(guó)，有不少以研習(xí)法律史而著稱者堪稱整個(gè)法學(xué)學(xué)科之翹楚，如德國(guó)的薩維尼、英國(guó)的梅特蘭。但目前，即使各國(guó)最著名的法律史學(xué)者，在法學(xué)界的影響都難與他們這些前輩們相提并論。
近代以前，法律史學(xué)曾經(jīng)有輝煌的榮耀，中西皆然。那時(shí)候，法學(xué)很大程度上需要運(yùn)用歷史的方法、研習(xí)歷史上的法；要討論法學(xué)，則必稱先王之制、必稱羅馬之法、必征諸故卷舊案。但時(shí)過(guò)境遷，對(duì)歷史上法律狀況、特別是對(duì)本國(guó)法律史的關(guān)注和重視，在歐美許多國(guó)家都逐漸衰退。
需要繼續(xù)論證的，并不是西方的經(jīng)驗(yàn)具有普適意義、因而法律史學(xué)在中國(guó)法學(xué)中的地位下降理所當(dāng)然、并可聊以自慰。需要進(jìn)一步思考的，毋寧是昔日曾被法律人士趨之若鶩的法史研習(xí)及其方法，為什么到近代以后，會(huì)經(jīng)歷這樣的衰退？一個(gè)基本的回答是：在不同的時(shí)代，對(duì)“法”的理解發(fā)生了變化。
三、何以為“法”
在歷史上，歐陸為什么會(huì)出現(xiàn)對(duì)羅馬法給予那樣的重視？這是基于羅馬法的理性、以及與此伴生的自然法思想。對(duì)于當(dāng)時(shí)入侵羅馬、后來(lái)統(tǒng)治西歐地區(qū)的異族來(lái)說(shuō)，羅馬是不可企及的文化高峰，羅馬法具有神圣性；而且，它能適應(yīng)中世紀(jì)晚期商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。當(dāng)人們看到，千年前的規(guī)則居然能為當(dāng)時(shí)所用，那的確是很神奇的。時(shí)人研習(xí)羅馬法，不是出于學(xué)術(shù)或歷史的興趣，而是為解決當(dāng)時(shí)法律實(shí)踐和理論的問(wèn)題。與此相適用的基本法學(xué)理論，就是自然法思想。此前的希臘和羅馬法律思想中也具有一些自然法性質(zhì)的言論，但并沒(méi)有充分發(fā)展。到十六、十七世紀(jì)，由格老休斯等法學(xué)家對(duì)羅馬法的研究和解讀，將這種法的自然性和普適性理論充分發(fā)揮；而對(duì)自然法的追尋，方向就指向羅馬法、指向?qū)v史的研究。羅馬法在當(dāng)時(shí)被作為一種真理性的、自然法的表現(xiàn)。當(dāng)時(shí)法諺云：“法的花園里沒(méi)有荊棘”；“對(duì)于中世紀(jì)的法學(xué)家而言，《國(guó)法大全》就代表了完美本身……”，因?yàn)樵谒麄冄壑械牧_馬法，“是建立在自然理性和公平的原則之上，是上帝賜予人類的一縷神圣之光。”羅馬法之所以受到重視、擁有權(quán)威，“不是因其權(quán)威而有理性，而是因其理性而有權(quán)威”（non ratione imperii, sed imperio rationis）。此后，19世紀(jì)德國(guó)歷史法學(xué)派對(duì)羅馬法的尊崇，實(shí)際上也是沿襲了這一理路，只是把抽象的“自然”替換為更可把握的“民族精神”。在薩維尼等羅馬法學(xué)派的學(xué)者看來(lái)，這里的“民族”更多的是一個(gè)文化教育的概念、而非血緣種族的概念，因此羅馬法被作為德意志民族精神的要素而繼承。
在近代以前的英格蘭，對(duì)法的本體性也存在類似的理解。英格蘭并未深受羅馬法影響，但殊途同歸的是，英格蘭人也堅(jiān)信自然法學(xué)的另一個(gè)版本：法律宣示說(shuō)。在政治意義上，普通法以王權(quán)為基礎(chǔ)，是中世紀(jì)英格蘭強(qiáng)大諾曼王權(quán)的產(chǎn)物。但在學(xué)理層面，它是一種普遍適用的法律，不僅因?yàn)樗哂型鯔?quán)的背景，更是因?yàn)樗髞?lái)經(jīng)過(guò)了精英化的法官群體的討論和普遍接受，體現(xiàn)了具有本體性的法。判例之所以承載著這種“法”，在當(dāng)時(shí)英格蘭人看來(lái)，是因?yàn)榉ü賯儗ふ摇l(fā)現(xiàn)、并通過(guò)判決，揭示了這種具有真理性的規(guī)則，所以法官們并未創(chuàng)設(shè)法，而是發(fā)現(xiàn)了法。法本來(lái)就已存在，只是需要通過(guò)判決的方式表達(dá)出來(lái)。同時(shí)，這種表達(dá)來(lái)自精英化的法官職業(yè)群體，基于這個(gè)群體的“共同學(xué)識(shí)”（common erudition）。直到19世紀(jì)初，整個(gè)英國(guó)的職業(yè)法官都不超過(guò)十五人。他們有非常強(qiáng)烈的群體認(rèn)同感，通過(guò)各種合議和全體一致的機(jī)制，完成共識(shí)性的規(guī)范建構(gòu)。這不同于今天的多數(shù)決原則。因?yàn)槿绻拇_存在真理性的規(guī)則，那么法官們發(fā)現(xiàn)的規(guī)則應(yīng)該是相同的，不可能有差別、不可能存在不同意見(jiàn)，否則就顯然不具有完整意義上的真理性。多數(shù)決的原則是后來(lái)才在英國(guó)法中確立的。在此之前，如果法官們實(shí)在無(wú)法達(dá)成一致，那么案件就可能被拖延不判，或轉(zhuǎn)化為事實(shí)問(wèn)題，交由陪審團(tuán)裁決。在這種機(jī)制下，法律的發(fā)現(xiàn)和宣示，普通人、包括國(guó)王都無(wú)法做到，因?yàn)樗麄兾唇?jīng)過(guò)專門訓(xùn)練、不具有專業(yè)理性；作為個(gè)體的法官也不足為法，因?yàn)閭�(gè)別的意見(jiàn)不能代表共同學(xué)識(shí)。通過(guò)這種機(jī)制的凝練，使判決理由中呈現(xiàn)的規(guī)范具有真理性，獲得了非常尊崇的地位。法律職業(yè)群體自然對(duì)此前的判決及其理由充分重視，因?yàn)槟蔷褪潜恍镜姆ǎ灰业椒桑鸵穼v史上的判例、特別是其中的判決理由。
因此，在近代以前的西歐，在自然法思想的籠罩下，羅馬法就是歐陸當(dāng)下的法、共同學(xué)識(shí)就是英格蘭當(dāng)下的法；而法的研習(xí)，也就毫無(wú)爭(zhēng)議地指向歷史。那么，是什么改變了這種狀況，讓法律史的關(guān)懷在法律學(xué)術(shù)和實(shí)踐中一落千丈呢？
最重要的原因，是民族國(guó)家興起和法典化運(yùn)動(dòng)，使法律實(shí)證主義逐步超越了此前的自然法理論。近代歐洲逐漸形成民族國(guó)家，具有更強(qiáng)的民族之“我”的獨(dú)立意識(shí)。在政治上，絕對(duì)王權(quán)的勢(shì)力不斷加大，使政治上國(guó)家的地位越來(lái)越強(qiáng)大。同時(shí)，隨著拿破侖立法、德國(guó)立法，歐洲各國(guó)的法典化運(yùn)動(dòng)使法的實(shí)定性得到強(qiáng)化，基本法律被歸入一部部法典、或一系列國(guó)家頒行的法令中，逐步告別自然法。“因?yàn)樽裱碌姆ǖ洌疵穹ǖ洌匀环ǖ淖饔米叩搅吮M頭。”英國(guó)雖未出現(xiàn)法典化，但議會(huì)主權(quán)的理念使制定法的地位不斷提高，法逐步不再來(lái)自于法官的宣示，而更多來(lái)自作為主權(quán)者的議會(huì)；最高審級(jí)的法官們也一度需要隱藏于議會(huì)的面具下，以上議院的名義才能行使此前實(shí)質(zhì)的造法職能。
在對(duì)法的理解上，法律實(shí)證主義在近代早期的興起，正是這種歷史發(fā)展?fàn)顩r的學(xué)理反映。無(wú)論是盧梭的人民主權(quán)、還是洛克的代議制，在民族國(guó)家的興起的背景下，都有力地支持了國(guó)家主義的立法權(quán)理論。法律越來(lái)越成為主權(quán)者的命令；十九世紀(jì)的法國(guó)、德國(guó)和英國(guó)，都開(kāi)始逐步走向法律實(shí)證主義。于是，法律是實(shí)在可見(jiàn)的、可檢索和修正的，而不再亙古不變，也無(wú)需再向歷史中去尋覓。
19世紀(jì)以后的歐陸和英倫，在民族國(guó)家和實(shí)證法學(xué)有力的二輪驅(qū)動(dòng)下，歷史上的法，不再是法和法學(xué)本身、甚至不再是其核心內(nèi)容；歷史上的法逐漸與當(dāng)下的法相剝離，回歸到千百年之外的時(shí)空位置。
在這一轉(zhuǎn)型之際，涌現(xiàn)了蒙森、梅特蘭等一批相當(dāng)優(yōu)秀的法律史學(xué)者，他們另辟蹊徑，或校訂羅馬法文本，或整理英格蘭傳世文獻(xiàn)，并對(duì)法律和社會(huì)的歷史發(fā)展做出了迄今仍不可忽視的學(xué)理描述和闡釋。但與此前將法律史作為法和法學(xué)的核心主題來(lái)對(duì)待相比，其立場(chǎng)和方法已經(jīng)截然不同：他們將法律作為一種歷史現(xiàn)象進(jìn)行研究，與當(dāng)下的法本身的密切連接點(diǎn)逐漸斷開(kāi)。19世紀(jì)末、20世紀(jì)初西歐法律史學(xué)名家輩出的鼎盛之時(shí)，正當(dāng)該學(xué)科轉(zhuǎn)型之際，嶄新的視角和更豐富的文獻(xiàn)利用，使相關(guān)研究的面貌煥然一新。但這次回光返照，正是法律史學(xué)從法學(xué)傳統(tǒng)地位開(kāi)始衰退的起點(diǎn)。著眼過(guò)去的法史學(xué)和關(guān)注現(xiàn)實(shí)的其他法學(xué)分支從此開(kāi)始漸行漸遠(yuǎn)。法律史逐步成為一種專門史；而在歷史學(xué)的大江大河中，法律只是一條或大或小的支流。
與西歐相比，中國(guó)的情形有所不同，沒(méi)有與自然法和實(shí)證法思想完全對(duì)應(yīng)的理論體系和歷史變遷，但法律史地位的興替，同樣與對(duì)法的理解息息相關(guān)。
從現(xiàn)代意義的角度看，帝制中國(guó)社會(huì)具有“法”這一意義的實(shí)體，大致包括兩個(gè)層面的內(nèi)容：一為情理大義、即原則政策，二為律令科條、即技術(shù)規(guī)則。在這兩個(gè)領(lǐng)域，時(shí)人對(duì)歷史的重視程度不同，也分別指向不同的歷史關(guān)注點(diǎn)。情理大義具有本體性和普適性，包括倫常觀念和等差有別的各種意識(shí)形態(tài)、道德價(jià)值、以及公平的考量。當(dāng)時(shí)國(guó)人在法律領(lǐng)域?qū)v史的重視，主要基于對(duì)情理的自然法式理解。這其實(shí)與西歐具有一定相似性，只是中國(guó)的具體文本載體不同。司馬光在討論阿云之獄時(shí)強(qiáng)調(diào)：“夫天下之事有難決者，以先王之道揆之，若權(quán)衡之于輕重，規(guī)矩之于方圓，錙銖毫忽，不可欺矣。是以人君務(wù)明先王之道而不習(xí)律令，知本根既植，則枝葉必茂故也。”“先王之道”，正是來(lái)自歷史中的基本價(jià)值判斷，即司馬光在該案意見(jiàn)中所主張的“百代之常典”、“三綱之大義”，“分爭(zhēng)辨訟，非禮不決；禮之所去，刑之所取也。”但這種把握，可以“不習(xí)律令”，不需要像西歐的法學(xué)家那樣基于狹義的規(guī)范文本，而是基于對(duì)經(jīng)史大義的理解。
但既不習(xí)法，何以論法？這與中國(guó)傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論有關(guān)。在當(dāng)時(shí)人文理念下，歷史的知識(shí)、個(gè)人修齊治平法的道德修養(yǎng)，與運(yùn)用法律的技術(shù)能力是一體的。如張之洞所言：“隨時(shí)讀書(shū)，隨時(shí)窮理。心地清明，人品自然正直。從此貫通古今，推求人事，果能平日講求，無(wú)論才識(shí)長(zhǎng)短，筮仕登朝，大小必有實(shí)用。”這使讀書(shū)治史本身產(chǎn)生一種規(guī)范性的力量。這種認(rèn)識(shí)在當(dāng)時(shí)的官員選拔機(jī)制中也得到反映。唐以后的科舉考試，唐宋與明清雖有差別，但考察的重點(diǎn)并非現(xiàn)代公務(wù)人員的知識(shí)和技能，而是古典文獻(xiàn)的知識(shí)和技能。這樣選拔出來(lái)的人員，卻可以任官斷案。這種專業(yè)明顯不對(duì)口的機(jī)制設(shè)計(jì)背后，隱含著當(dāng)時(shí)對(duì)知識(shí)、對(duì)能力的理解，也包括對(duì)法的理解。除了設(shè)定相對(duì)公平的考試機(jī)會(huì)和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)能讓一批智商較高的人脫穎而出，這種制度更為深層的合理性假設(shè)在于：理一分殊，如果具備對(duì)古典文史的精深理解，就能擁有更強(qiáng)的判別是非和理解社會(huì)的能力、包括把握和運(yùn)用“先王之道”的司法能力。這樣，一方面，在法的本體論上，法之精髓就是經(jīng)史中所蘊(yùn)含的一以貫之的大義；另一方面，在認(rèn)識(shí)論上，各種能力和智慧、包括關(guān)于法的判斷能力，都能通過(guò)研讀古代經(jīng)典而領(lǐng)悟習(xí)得。因此，經(jīng)史文本當(dāng)仁不讓地成為理解法的源泉，特別是在情理大義的價(jià)值層面。
同時(shí)，在律令科條的技術(shù)規(guī)則層面，帝制中國(guó)以刑事法為主的律典具有長(zhǎng)期延續(xù)性，其動(dòng)力主要在于中央集權(quán)的政治結(jié)構(gòu)長(zhǎng)期穩(wěn)定，需要在刑事司法中通過(guò)嚴(yán)格法定刑管控地方官員，因此律典的修改也常需以前代律典為藍(lán)本，輔以量刑幅度的調(diào)整，特別是唐代以后對(duì)取精用宏的《唐律》之繼承。但君權(quán)始終處于相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的地位，具體規(guī)則都在君主命令的掌控之下，如西漢杜周所論：“前主所是著為律，后主所是疏為令，當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎！”這其實(shí)與西歐實(shí)證法理念正相類似。因此，前代律典的歷史重要性主要體現(xiàn)在皇朝初年的立法時(shí)期（此后律典則常因祖宗之法的原因而較少更張），而其他法律形式，如令典、式、以及格敕條例等特別法，則更替較為頻仍，與相對(duì)穩(wěn)定的律典相比，這些法律內(nèi)容在改朝換代后的繼承性往往并不凸出。至于成案等各種前人的司法判決，更常常受到限制和排斥，未獲得正式穩(wěn)定的地位認(rèn)可。所以，對(duì)歷史上法的重視，在中國(guó)呈現(xiàn)有趣的圖景：情理大義因具有應(yīng)然而持久的自然法屬性，蘊(yùn)含其內(nèi)容的歷史文本受到格外青睞，不過(guò)未必是法律文本；前朝典章因傳遞的僅是實(shí)證法信息，因此受到的重視相對(duì)并不凸出。
這種對(duì)歷史上法的重視在中國(guó)近代以后發(fā)生改變，除了學(xué)科體系的變化，更因?yàn)槲鲗W(xué)東漸后中國(guó)社會(huì)價(jià)值觀的顛覆性變化，對(duì)法的理解也隨之遽然而變。價(jià)值層面，情理中的家族和等級(jí)等傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)被根本動(dòng)搖，律法的具體規(guī)則更與傳統(tǒng)形態(tài)完全斷裂。從價(jià)值到規(guī)則，中國(guó)現(xiàn)代法律總體上似乎都是舶來(lái)品。這種認(rèn)識(shí)背后，更深刻的認(rèn)同是歐洲中心主義和法律移植主義，特別是法律移植的無(wú)機(jī)論。這種認(rèn)識(shí)下，欲理解當(dāng)下之法而訴諸歷史，無(wú)異于緣木求魚(yú)。
與19世紀(jì)后期至20世紀(jì)初歐洲的狀況相似，當(dāng)歷史的關(guān)懷與現(xiàn)實(shí)的法學(xué)逐步分離時(shí)，中國(guó)法律史的研究也曾出現(xiàn)昌盛一時(shí)的局面。以沈家本和梁?jiǎn)⒊瑸橄葘?dǎo)，一時(shí)曾名家輩出、成果豐碩。但基于類似的原因，作為一門專史，法律史學(xué)不久便逐漸走向法學(xué)的邊緣，直至今日。
四、何去何從
法律史面臨的衰退和困境，不是中國(guó)獨(dú)有的問(wèn)題，但由于我輩學(xué)人生逢其間，反差巨大，因而倍感壓力。那么，是否可能給出更讓人信服的理由，讓法律史，特別是對(duì)本國(guó)法史的研習(xí)能夠回歸法學(xué)，避免更邊緣化、甚至被完全放逐的命運(yùn)？
首先，需要反思一些耳熟能詳?shù)膫鹘y(tǒng)理由。雖然這些理由都一定程度上成立，也不乏重要性，而對(duì)于研究主體而言，這些甚至都足以成為職業(yè)選擇的充分理由，但對(duì)于學(xué)科而言，它們似乎又都還不夠充分。對(duì)中國(guó)學(xué)者而言，作為法學(xué)的中國(guó)法律史研習(xí)，從學(xué)術(shù)的角度看，它的效用應(yīng)該不僅限于滿足對(duì)知識(shí)的好奇心、或提供思維訓(xùn)練的素材，也不僅是為現(xiàn)實(shí)制度提供一個(gè)時(shí)間序列上的背景描述；從學(xué)術(shù)之外而言，它未必能作為主力而承載起職業(yè)道德教育和情操培養(yǎng)的重任，也并非計(jì)較民族感情的陣地。
滿足對(duì)知識(shí)的好奇和有趣素材的陳列，能夠成為法律史研究列身于法學(xué)的理由嗎？恐怕未必。學(xué)問(wèn)最直接的功效，當(dāng)然是滿足人類的好奇心。對(duì)未知世界的好奇、對(duì)趣味的追求，往往是學(xué)術(shù)的起點(diǎn)，但并不能成為學(xué)術(shù)和學(xué)科存在的理由。知也無(wú)涯，而人可能有不同的個(gè)體偏好，但具有社會(huì)性的學(xué)術(shù)和學(xué)科的成立，或許不應(yīng)如此率性地僅僅憑藉好奇心和趣味；許多好奇和趣味，在特定的時(shí)空，恐怕只能是個(gè)體興之所至的把玩。同時(shí)，歷史的場(chǎng)景確實(shí)可以提供更有趣味的反思和解構(gòu)性思維訓(xùn)練的素材，也確實(shí)更能針對(duì)教學(xué)的意義。不過(guò)，一般歷史類的學(xué)習(xí)，都能有此效用，未必要基于法律史。對(duì)于法科學(xué)子而言，即便此類素材更有趣味，但畢竟并非必須。
研習(xí)法律史，是否只是為現(xiàn)實(shí)制度提供一個(gè)描述式的背景，以明其演進(jìn)？這當(dāng)然不可輕忽，但未必至關(guān)重要。如果這成為法律史的基本存在意義，那么其自然也就無(wú)足輕重，不過(guò)是添附一些形式上的“完整性”和“厚重感”。同時(shí)，如果是這樣，則只需研究明清以降的制度、甚至僅關(guān)注近代可能就足夠了，大可不必遠(yuǎn)追唐宋，更何談上溯周秦。而且，更為重要是，這種研究進(jìn)路和目標(biāo)，往往隱含著深刻的現(xiàn)代主義和西方中心主義的預(yù)設(shè)，而由于中國(guó)近代以來(lái)法律制度和觀念的斷裂，往往容易造成以今度古、得出中國(guó)古代似乎什么都有、但又什么都不太發(fā)達(dá)、不太現(xiàn)代化的結(jié)論。
法律史的教育和研習(xí)，能否承載起法學(xué)教育中道德引導(dǎo)和情操陶冶的重任？恐怕同樣未必。在文以載道的傳統(tǒng)中，以史育人，這順理成章、也似乎責(zé)無(wú)旁貸。但觀諸國(guó)史，歷代的文史傳統(tǒng)和教育是否更有利地抑制了官場(chǎng)和司法腐敗、整飭了道德人心呢？是否昔日的司法官員們就因此而具有更高潔的人品和操守呢？這頗可懷疑。法律史之于職業(yè)操守和道德的培育固然可能有些功效，但未必就強(qiáng)過(guò)更有針對(duì)性的“司法職業(yè)道德”課程，更未必勝過(guò)中小學(xué)、乃至幼兒園的國(guó)民素質(zhì)教育。
法律史的深入研習(xí)，是否就是為中國(guó)學(xué)術(shù)的國(guó)際地位爭(zhēng)得一席之地？確實(shí)，海外，特別是日本學(xué)者對(duì)中國(guó)法律史研究的深入，常令海內(nèi)同仁汗顏。而十余年前，日、美學(xué)者關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)民事司法的激烈爭(zhēng)論，中國(guó)同行竟難以置喙，也仍讓人感到切膚之痛。不過(guò)，這并非只是中國(guó)法史研究的問(wèn)題，而是整個(gè)中國(guó)學(xué)術(shù)界國(guó)際地位的反映。當(dāng)年陳寅恪即有“群趨東鄰受國(guó)史，神州士夫羞欲死”的感慨。法史學(xué)界自難獨(dú)善其身。進(jìn)而言之，國(guó)內(nèi)法律史同仁在法學(xué)理論上的思考和貢獻(xiàn)差強(qiáng)人意，恐怕是其難以參與法學(xué)領(lǐng)域相關(guān)國(guó)際對(duì)話的重要原因。因此，研習(xí)中國(guó)法律史的理由，能夠更有所貢獻(xiàn)于法學(xué)、與贏得國(guó)際學(xué)術(shù)地位，二者之間恐怕不能倒因?yàn)楣欢胂仁牒螅环猎偎肌?/span>
其實(shí)，歷史的視角和研究進(jìn)路對(duì)任何領(lǐng)域的研究而言都不可或缺，這并不難取得共識(shí)，極致的歷史虛無(wú)主義畢竟并不多見(jiàn)。關(guān)鍵其實(shí)在于，研習(xí)中國(guó)法律史，可以回答哪些法學(xué)關(guān)心的問(wèn)題？又如何實(shí)現(xiàn)？“為什么”的問(wèn)題就此轉(zhuǎn)化為“怎么樣”的問(wèn)題。有同仁指出，“以歷史的視角來(lái)研究法學(xué)的基本問(wèn)題，就是法律史獨(dú)特的學(xué)術(shù)路徑。”但到底如何更有效地提問(wèn)？上述學(xué)術(shù)史的回顧，或可帶來(lái)些許的解題靈感。
如果歷史上法學(xué)人士對(duì)法律史的重視程度，是以時(shí)人對(duì)法的理解和認(rèn)識(shí)為基本前提，那么，當(dāng)下我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)和理解法？沿著對(duì)法的認(rèn)識(shí)理路，可能怎樣進(jìn)一步展開(kāi)對(duì)歷史上法律的探究？而這種探究，對(duì)于中國(guó)法律史的研習(xí)者而言，又如何可能對(duì)一般的法學(xué)理論有所貢獻(xiàn)？
反觀近代中西法律史在法學(xué)中的邊緣化，或源于民族國(guó)家和實(shí)證法理念的興起，或由于認(rèn)定當(dāng)代法律是完全的舶來(lái)之物。然而，法律實(shí)證主義和法律無(wú)機(jī)移植理論本身并不具有天然的真理性，而只是某個(gè)特定時(shí)代的產(chǎn)物、某些特定現(xiàn)象的歸納，因此，只要反其道而行，適當(dāng)回歸自然法的理路，秉持法律多元的立場(chǎng)，就不難認(rèn)識(shí)和建立起中國(guó)法的歷史與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)結(jié)。
一方面，沿著自然法學(xué)和歷史法學(xué)的理路，研習(xí)中國(guó)歷史上的法律現(xiàn)象可能對(duì)傳統(tǒng)理念和制度進(jìn)行更深入的現(xiàn)代歸納和闡釋。如果篤信或嘗試證明某種法現(xiàn)象具有某些恒久的價(jià)值和學(xué)理，可能被繼承、被傳播，那么法律史學(xué)的方向之一，就是揭示歷史上法現(xiàn)象的內(nèi)在學(xué)理邏輯和價(jià)值。這曾是中國(guó)法律史學(xué)長(zhǎng)期以來(lái)的努力方向。這大致又可分為兩類：一是側(cè)重宏觀價(jià)值和理念性的歸納，二是側(cè)重規(guī)范的技術(shù)性梳理和分析。
前者即對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法基本理念的研究，如早期瞿同祖、陳顧遠(yuǎn)的相關(guān)研究以及此后法文化學(xué)的解釋和法類型學(xué)的歸納。此類成果為人熟知，其學(xué)術(shù)意義也較為清晰。不過(guò)，此類研究所歸納的價(jià)值和類型現(xiàn)象，與當(dāng)下法的理論和實(shí)踐探討如何對(duì)接，往往存在難點(diǎn)。如前所述，中國(guó)傳統(tǒng)法中價(jià)值政策層面的情理并不完全體現(xiàn)在法律規(guī)則中，需要認(rèn)知者通過(guò)悟道而踐行。目前與法學(xué)對(duì)接的困境，恐怕與這種傳統(tǒng)的法律認(rèn)識(shí)論不無(wú)關(guān)聯(lián)。由于現(xiàn)代社會(huì)的職業(yè)分工、特別是法律職業(yè)化要求日益加強(qiáng)，人文與社會(huì)科學(xué)逐漸分離，因此，只傳道而不能直接授業(yè)、解惑，會(huì)使傳道的力度和效果大打折扣。研究者通過(guò)人文體會(huì)所感知的正面價(jià)值，如果能夠與具體制度建構(gòu)和規(guī)則適用相結(jié)合，則可能更受到法學(xué)界關(guān)注。
同時(shí)，從法的承襲角度而言，如果此類研究所揭示的歷史理念與當(dāng)代價(jià)值有明顯不同甚至沖突，則問(wèn)題更復(fù)雜。如瞿同祖先生及其他前輩所展現(xiàn)，傳統(tǒng)法，特別是刑事規(guī)則奉行家族和社會(huì)的嚴(yán)格等級(jí)差別主義，并因此構(gòu)成中國(guó)固有法的基本精神。但時(shí)至今日，家族的等級(jí)秩序被現(xiàn)代家庭結(jié)構(gòu)所瓦解、被平等主義思潮所滌蕩，社會(huì)的等級(jí)及其派生的特權(quán)在現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)下被動(dòng)搖、在價(jià)值多元的社會(huì)中被詬病，讓人不禁感慨于時(shí)勢(shì)變遷之劇烈。數(shù)千年來(lái)的中國(guó)法精神、乃至中國(guó)傳統(tǒng)中曾被奉為普世價(jià)值的天理倫常，在不到百年之間便轟然崩塌。僅就此項(xiàng)而言，所謂“文化”力量在歐風(fēng)美雨沖擊下之脆弱，令人唏噓。這將根本上顛覆此類研究的自然法學(xué)和歷史法學(xué)根基，令人不免質(zhì)疑：中國(guó)固有法的規(guī)范中，確有更綿恒久遠(yuǎn)的價(jià)值精神嗎？而且，這一路徑的研究往往強(qiáng)調(diào)，具有歷史延續(xù)性的某些價(jià)值理念是基于文化的原因、具有本體性而難以改變，但如果這種價(jià)值又不能見(jiàn)容于當(dāng)代社會(huì)，那么傳統(tǒng)與現(xiàn)代如何調(diào)和？這常成為此類研究的深刻難題。
后一類進(jìn)路則側(cè)重具體規(guī)范和技術(shù)的內(nèi)容，更具有德國(guó)法教義學(xué)的意味，從法學(xué)的理論貢獻(xiàn)而言，可能是大有可為的領(lǐng)域。在西歐法學(xué)史上，德國(guó)學(xué)者對(duì)羅馬法的研究很大程度上就是這套理論和方法的產(chǎn)物，特別是對(duì)規(guī)范的技術(shù)性梳理。在充分清理羅馬法技術(shù)性規(guī)范的基礎(chǔ)上，德國(guó)法學(xué)家們進(jìn)一步對(duì)其進(jìn)行了現(xiàn)代性的體系化建構(gòu)，而羅馬法本身并不存在潘德克頓學(xué)派那樣的體系，也沒(méi)有《德國(guó)民法典》總則部分那些高度抽象化的概念。同時(shí)，作為當(dāng)代法的理論和技術(shù)基石，法律史學(xué)可補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)下的規(guī)律體系，加強(qiáng)它的合法性。許多當(dāng)代歐洲法學(xué)家研習(xí)和講授羅馬法的模式，不是把羅馬法當(dāng)做歷史、而是當(dāng)作規(guī)則，關(guān)注的重點(diǎn)是羅馬法與現(xiàn)代法的關(guān)系。中國(guó)法律史學(xué)中，也不乏類似的努力。例如戴炎輝對(duì)唐律的研究著作，就是在規(guī)范分析的基礎(chǔ)上，通過(guò)運(yùn)用現(xiàn)代法學(xué)話語(yǔ)體系和思路，對(duì)唐律進(jìn)行重新解讀和系統(tǒng)化處理。滋賀秀三對(duì)中國(guó)家族法的研究、近年來(lái)引人注目的關(guān)于民事法源的探討，以及其他不少對(duì)法律推理技術(shù)的研究等，實(shí)際上也沿循著這一理路。此外，清末已啟其端、民國(guó)時(shí)期成果斐然、近年來(lái)仍為學(xué)者所踵續(xù)的民事習(xí)慣調(diào)查和習(xí)慣法研究，也是基于這樣的認(rèn)識(shí)和關(guān)懷。當(dāng)然，對(duì)歷史上法律現(xiàn)象的規(guī)范分析，必須基于直接相關(guān)的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，否則必然會(huì)漫無(wú)邊際和蘩蕪不堪，畢竟中國(guó)概念下的時(shí)間和空間都太寬廣。從目前中國(guó)社會(huì)法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題出發(fā)，無(wú)論是對(duì)民間慣行的規(guī)則性分析，還是對(duì)司法官技術(shù)的展示，都可能在法學(xué)意義上具有直接的貢獻(xiàn)。
另一方面，在法律多元的立場(chǎng)下，中國(guó)法律史的研究可能有功于對(duì)西方法學(xué)的反思，并在法學(xué)基本理論上做出中國(guó)的貢獻(xiàn)。
由于近代中國(guó)法律體系的巨變，對(duì)傳統(tǒng)制度的探究似乎并無(wú)助于理解今日中國(guó)之法。無(wú)怪乎有論者謂：當(dāng)下中國(guó)更應(yīng)研習(xí)之法律史，非本國(guó)法史，而應(yīng)是西洋法史，因?yàn)楹笳卟攀侵袊?guó)當(dāng)代法思想和制度的主要淵源。此說(shuō)也并非無(wú)稽之談。德國(guó)歷史法學(xué)派的羅馬法派學(xué)者，正是將日耳曼民族所采納和推行的異族法奉為本民族的法律精神和文化的正源。國(guó)內(nèi)時(shí)下研習(xí)羅馬法而有貢獻(xiàn)于部門立法、特別是民商事法者所在多有，但研習(xí)中國(guó)法律史而能置喙其間的，即便不是絕無(wú)，恐怕也是僅有。不過(guò)，當(dāng)時(shí)德國(guó)即有日耳曼派學(xué)者對(duì)本民族精神的強(qiáng)調(diào)，而歷時(shí)數(shù)千年的中華文明，是否就真的對(duì)當(dāng)代法學(xué)無(wú)可貢獻(xiàn)？我們不必逞一時(shí)意氣，畢竟千百年來(lái)已有諸多文明湮滅不彰。時(shí)移勢(shì)易，在法學(xué)領(lǐng)域，中國(guó)的傳統(tǒng)如果確實(shí)無(wú)可貢獻(xiàn)，我們也不妨擱下民族自尊的矯情，坦然面對(duì)世界大同。
不過(guò)，世界大同畢竟并未真正到來(lái)。西方法律雖然遍地移植，也確實(shí)開(kāi)花結(jié)果，但也仍然荊棘滿途。在法律多元和法人類學(xué)的理念下，法并不僅以中央立法、以國(guó)家司法的形式存在，它有更廣闊的舞臺(tái)，包括實(shí)質(zhì)規(guī)范和影響某個(gè)特定社會(huì)中人際行為和利益的各種準(zhǔn)則。西方學(xué)者已深刻地意識(shí)到他們立場(chǎng)中深入骨髓的法律“東方主義”，因?yàn)檫@是由其知識(shí)、立場(chǎng)、歷史和社會(huì)背景所根本決定的，是西方人幾乎無(wú)法走出的藩籬。在拓展和豐富法的多元理論方面，非西方學(xué)者、包括中國(guó)法律史學(xué)人因此天然地具有某些方面的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，這一進(jìn)路與上述的自然法學(xué)和歷史法學(xué)的立場(chǎng)并不截然對(duì)立，因?yàn)樽匀环▽W(xué)未必等同于西歐中心的普世價(jià)值，并不絕對(duì)排斥多元存在，而歷史法學(xué)更堅(jiān)定地認(rèn)同地方性真理。
當(dāng)然，如何凝練問(wèn)題、將素材化為有積極意義的理論，仍是難點(diǎn)所在。如果將法作為社會(huì)的一個(gè)有機(jī)組成部分、并將其效用置于社會(huì)結(jié)構(gòu)的因果關(guān)系中進(jìn)行分析，即采取所謂“社科法學(xué)”的研究立場(chǎng)，那么對(duì)歷史上法律現(xiàn)象的研習(xí)，可能會(huì)有不同的問(wèn)題意識(shí)和進(jìn)路，也可能對(duì)法學(xué)產(chǎn)生更明確的理論貢獻(xiàn)。
采用社科法學(xué)的立場(chǎng)，首先需要采取更中立的價(jià)值立場(chǎng)，采取理解、而非評(píng)判的態(tài)度對(duì)待研究的客體即中國(guó)歷史上的法律現(xiàn)象。與此相應(yīng)，需要對(duì)必須采用，但又具有價(jià)值偏見(jiàn)的西方話語(yǔ)體系抱持相對(duì)警惕的態(tài)度，否則難免墮入既有西方理論的窠臼，形成填充式的中國(guó)法律史敘事。較有效的分析方法是功能主義、乃至雙向功能主義。更進(jìn)一步，則應(yīng)從法律的社會(huì)關(guān)聯(lián)因素中，對(duì)現(xiàn)象和要素之間的因果關(guān)系進(jìn)行分析，以獲得較有普遍意義的規(guī)律性結(jié)論。
試舉例言之。例如，對(duì)于帝制時(shí)代各種援照舊案審斷目前案件的制度，中國(guó)法律史學(xué)者們?cè)m結(jié)于其是否等同于西方意義上的“判例”。如果采取功能主義的立場(chǎng)和結(jié)構(gòu)性分析的思路，就不難看出，許多社會(huì)都普遍存在按照以往做法來(lái)解決類似案件的慣例和制度，中國(guó)傳統(tǒng)法也不例外。但從功能上看，中國(guó)古代司法實(shí)踐中在一定程度上關(guān)注、甚至援引這些既有判決，除了從以往司法經(jīng)驗(yàn)中尋找思路和方案等與西歐同樣的功能外，其還有一些特定的作用，如解決罪刑相應(yīng)的難題，以及避免錯(cuò)案追責(zé)等中國(guó)特有的功能。而這些功能，與中國(guó)特有的立法權(quán)高度集中、對(duì)官員嚴(yán)格等級(jí)管控、司法官缺乏獨(dú)立性的體制、以及重刑輕民思想密切相關(guān)。在當(dāng)代中國(guó)，有些狀況依然在一定程度上延續(xù)，而這些曾在歷史上決定先例功能及其運(yùn)作方式的因素，仍將在不同程度上對(duì)當(dāng)代的類似制度產(chǎn)生深刻的影響。
又如，歐洲法定刑訊在十八世紀(jì)末被有效地廢除，西方理論傳統(tǒng)中對(duì)此有兩種解釋。一種認(rèn)為主要是思想原因，即近代人文主義運(yùn)動(dòng)顛覆了歷史上施用數(shù)百年之久的刑訊制度，而另一種則認(rèn)為制度原因更關(guān)鍵，即關(guān)聯(lián)性的刑罰制度和對(duì)重罪證據(jù)規(guī)則的變化，使口供和刑訊不再必要，因?yàn)榭嘁酆土鞣诺绕渌塘P的出現(xiàn)，使歐洲的法官們可以對(duì)證據(jù)不足的案犯施用這些刑罰，而不必堅(jiān)持適用必須滿足法定證據(jù)或口供要求的死刑。但這兩種原因都不足以解釋中國(guó)的狀況。刑訊的核心目的是獲得口供；在帝制中國(guó)，刑事案件中的口供不僅具有證據(jù)的功能，在當(dāng)時(shí)地方官府少受程序限制、而又承受扣限審結(jié)、疏防查參和錯(cuò)案追究等督促壓力的機(jī)制下，口供的必要性還在相當(dāng)程度上發(fā)揮著保護(hù)嫌犯免遭重罪、特別是死罪判罰的作用。這些關(guān)聯(lián)因素與證據(jù)制度及刑訊現(xiàn)象的關(guān)系，不僅在古代中國(guó)發(fā)揮作用，而且具有一般的理論意義。
因此，從社科法學(xué)的理路研習(xí)歷史上的法律現(xiàn)象，不是在法的某一特定規(guī)則及其適用的內(nèi)部視角展開(kāi)，也不是構(gòu)建或重構(gòu)某一法律部門的體系性，而是著眼于規(guī)則運(yùn)作的機(jī)理，特別是其與法律世界的其他機(jī)制、以及與外部世界的各種條件相互作用關(guān)系，以探究和揭示其間的因果、互動(dòng)關(guān)系及其規(guī)律性。一方面，這些關(guān)聯(lián)因素和機(jī)制中，往往有些具有特別的地方性和特殊性，如上述兩個(gè)例證里中國(guó)的一些特殊制度和法律現(xiàn)象，因此為豐富多元的法律圖景展現(xiàn)了更多樣的信息和素材；另一方面，這種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，不同于法的規(guī)則、不同于法律背后的價(jià)值，往往不會(huì)僅因時(shí)代、地區(qū)而發(fā)生變化，因而可能以中國(guó)的素材探討法理的一般問(wèn)題，并貢獻(xiàn)于法學(xué)的基本理論。正如西方法律史家所指出：
我們無(wú)法期待，羅馬派學(xué)者可以對(duì)交通、社會(huì)保險(xiǎn)或?qū)＠确懂牭牧⒎ɑ虿门刑峁┖蔚刃畔⒒蚪ㄗh。然而，在私法這樣大的領(lǐng)域，還是可以提出持續(xù)性的，比較不依附于當(dāng)代此時(shí)之社會(huì)結(jié)構(gòu)的問(wèn)題，雖然這些問(wèn)題還是被安置在特定的傳統(tǒng)脈絡(luò)里……于此，法律史就好像用縮放儀一樣來(lái)放大問(wèn)題及其解答，并且在時(shí)間的深度里對(duì)彼等加以分析——就如同法比較可以借助多樣的法秩序，在空間的寬度上來(lái)分析它們一樣。這種幫助不限于釋義學(xué)上的細(xì)節(jié)：法史學(xué)家越是能發(fā)現(xiàn)更廣泛的問(wèn)題結(jié)構(gòu)，其對(duì)法的一般結(jié)構(gòu)理論或原則理論的貢獻(xiàn)也就更大。在這樣的理解下，法律史在經(jīng)過(guò)方法上的轉(zhuǎn)折，在完全的歷史主義后，又正當(dāng)?shù)剡M(jìn)入法學(xué)的范疇。
在“中國(guó)”的意義上，這種研究立場(chǎng)和進(jìn)路并非法律史學(xué)的專利，只是法律史學(xué)者擁有更多時(shí)間向度上的素材。因此，開(kāi)放法律史學(xué)科的邊界，將有利于加強(qiáng)這一方向的努力。當(dāng)同行們宣稱、或愿意他們的作品被作為法律史學(xué)的研究時(shí)，傳統(tǒng)學(xué)科意義上被定位為法律史的同仁們是否應(yīng)給予更多的歡迎、嘉許和砥礪，而不是清高的不屑和莫名的挑剔？
附帶值得一提的是部門法史和整體法史的關(guān)系。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律進(jìn)行更深入細(xì)致的規(guī)范分析、或從社科法學(xué)視角的追問(wèn)和探究，都會(huì)使研究主題更趨向部門法的問(wèn)題，會(huì)更多地從個(gè)案或局部問(wèn)題入手。但這并不同于簡(jiǎn)單移用既有的現(xiàn)代西方部門法學(xué)體系和概念、對(duì)史料進(jìn)行分類的填充式部門法史。后者的理論貢獻(xiàn)往往是預(yù)先已設(shè)定的：主要是展現(xiàn)一個(gè)普適的民法／行政法／某某法體系在中國(guó)有點(diǎn)像樣、但并不完美的歷史發(fā)展；而這種部門法史，往往很容易成為部門法學(xué)的附庸。但前者，即從部門法現(xiàn)象切入而展開(kāi)的研究，未必會(huì)完全被部門法“收編”，因?yàn)槠潢P(guān)注的核心問(wèn)題可能具有更一般的理論意義，即法的本體問(wèn)題、或法與其他社會(huì)存在的關(guān)系問(wèn)題。而即使其關(guān)注和解決的主要只是某個(gè)部門法的問(wèn)題，例如對(duì)某一庭審模式歷史成因的研究、或?qū)δ壳爸R(shí)產(chǎn)權(quán)觀念的歷史解釋，但如果其結(jié)論具有充分的解釋力和說(shuō)服力，也將實(shí)現(xiàn)法律史研究的重要意義——通過(guò)歷史的方法，揭示法的內(nèi)部機(jī)理、或法的外部動(dòng)力。如果可以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，則法律史本身是否一定要作為獨(dú)立的學(xué)科存在、整體法律史的敘事和歸納是否必要，這些恐怕都并不那么重要了，因?yàn)榉墒穼W(xué)已更實(shí)質(zhì)性地證明了其意義。
我們?nèi)绾卫斫夥ê头▽W(xué)？我們需要怎樣的法學(xué)？對(duì)這些問(wèn)題的不同回答，必然會(huì)對(duì)作為法學(xué)分支的法律史學(xué)產(chǎn)生深刻的影響，會(huì)催生法律史研究中不同的問(wèn)題意識(shí)和研究取向。而同時(shí)，后者、即不同的法律史學(xué)研究方法和問(wèn)題，其產(chǎn)生的優(yōu)秀成果，也將在不同程度上直接或間接地推動(dòng)學(xué)界對(duì)法和法學(xué)的理解不斷走向深入。無(wú)論如何，我們不能僅是坐而論道，更須起而力行；我們需要實(shí)質(zhì)地展現(xiàn)出這樣的貢獻(xiàn)。
五、結(jié)語(yǔ)
對(duì)歷史上法律現(xiàn)象的研習(xí)，近年來(lái)越來(lái)越多地受到國(guó)內(nèi)歷史學(xué)界同仁的重視。在西方的中國(guó)學(xué)研究中、特別是在歷史和文化研究領(lǐng)域，中國(guó)法律史的意義也日益得到認(rèn)可。但是，作為法律學(xué)人，我們?yōu)槭裁囱辛?xí)中國(guó)法律史？本文沒(méi)有、也并不試圖回答歷史哲學(xué)式的宏大問(wèn)題；本文的關(guān)切，其實(shí)僅是法律史學(xué)、特別是中國(guó)法律史學(xué)如何在法學(xué)院、在法律研究和教育中安身立命的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。這一略顯淺薄的追問(wèn)，恐怕也難免“何必曰利”的不屑。作為略顯無(wú)力的回應(yīng)，套用一句舊語(yǔ)，“吾以救世也。”
作為歷史學(xué)的一個(gè)分支、作為一門專史，法律史學(xué)當(dāng)然可以別有天地。傳統(tǒng)歷史文獻(xiàn)的研究路徑和成果，將以其基礎(chǔ)性的地位而長(zhǎng)期、穩(wěn)定地存在，不過(guò)其功效將定位于知識(shí)的發(fā)現(xiàn)、儲(chǔ)備和傳承，基本上屬于純學(xué)術(shù)、小受眾的研究。而中國(guó)百年以來(lái)、特別是近年來(lái)，越來(lái)越多的歷史學(xué)者從社會(huì)史等角度研究法律史，成果相當(dāng)可觀。這些研究有助于拓寬視野、實(shí)現(xiàn)更深入地理解社會(huì)的效用。
而作為法學(xué)的分支，法律史學(xué)的意義恐怕與如何理解法和法學(xué)息息相關(guān)。從法學(xué)角度展開(kāi)的對(duì)歷史上法律現(xiàn)象的探究，如果沿循自然法學(xué)和歷史法學(xué)的理路，從價(jià)值探尋和規(guī)范分析角度的推進(jìn)，仍可能帶給法學(xué)界靈感與智慧。其中，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法制度的系統(tǒng)性解讀尚有相當(dāng)?shù)目臻g，而由于價(jià)值認(rèn)同上可能存在的障礙，價(jià)值理念的探究，則需要大量注入創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的主體智慧。如果采取法律多元的立場(chǎng)，結(jié)合社科法學(xué)的方法，中國(guó)法律史的研究可能有功于對(duì)西方法學(xué)的反思，從而在法學(xué)基本理論上做出中國(guó)的貢獻(xiàn)。
即便如此，那個(gè)認(rèn)為歷史上的法就是時(shí)下的法，從而帶給法律史無(wú)比輝煌和榮耀的時(shí)代已一去不返；而19至20世紀(jì)法律史學(xué)科草創(chuàng)之初，開(kāi)宗立派、氣象萬(wàn)千，學(xué)科巨擘橫空出世，那種時(shí)代也再難重現(xiàn)。作為一門分支學(xué)科，法律史一定是專門之學(xué)，并且可能相對(duì)衰微；但是，作為一種方法和視角，它或許可能無(wú)處不在。當(dāng)我們對(duì)法有更多、更廣闊的理解時(shí)，都可以利用歷史這個(gè)試驗(yàn)場(chǎng)，來(lái)檢驗(yàn)、補(bǔ)充、糾正、或加強(qiáng)這些理解，使法律史、包括中國(guó)法律史更多地回歸法學(xué)、重獲生機(jī)。