記得在民法總則通過的時候,我就說過:繼受有余,創新不足。
它繼受了民法通則里面一些東西,但創新有很明顯的不足。現在改成了民法典,民法典明年就能通過。總體來看,民法典的起草,體現的很重要的精神就是創新的精神。民法典的創新我覺得表現在三個方面,第一個是內容的創新,第二個是體例的創新,第三個是編纂方式的創新。這三點是對我們民法典創新的概括。
從內容創新來看,我們的民法典很重要的一個內容是,有了一個專門的人格權編。人格權編在民法界爭論不休。民法通則強調了人格權,人格權也引起人們注視,但在起草民法典(注:指2002年民法典草案)的時候,人們并沒有給它應有的重視。最初我們起草的是九章,其中就有人格權編,在2002年提交全國人大時也有人格權編,但民法總則出現時就有些銷聲匿跡了,因為民法學界中相當多的成員,很多還是著名法學家,認為不應該有人格權編。他們認為人格權是在總則中包括在內就可以了。這時候人格權編已經趨向于不寫。但民法總則出來之后大失所望,人格權應當在民法總則中規定,但實際沒有規定內容,只是寫了網絡上人格權要保護,但具體的內容都沒有寫。
在這種情況下,在民法學界發生了嚴重的分歧,正好中共中央有一個文件,提法是加強民法典的起草,保護人身權、財產權和人格權,把這三個并列了,這一點引起了人們很大的關注。按照傳統理論,民法就包括人身權和財產權,人身權就包括人格權,為什么要單獨提出來?顯然是意有所指。緊接著,最高法院建議,人格權編應當獨立,人格權保護應當加強。這種情況下,人格權編起草就恢復了,而且有所加強。
我們在這一問題上幾經反復。起先希望民法總則解決,但并沒有解決;如果在民法典中再不寫,就是把大家關注的人格權問題放在一邊了。在西方國家的傳統概念中,民法就是解決財產問題,或者以財產問題為主。民事權利就講財產權利,這樣說并不等于西方國家并不重視人身權、人格權。人身權有婚姻家庭、科技發明等等,人格權更多是在憲法領域解決。有些涉及到人格尊嚴和自由的問題,在憲法中規定,解決的法院是人權法院。有一次我去歐洲訪問時問,你們的人身權(personal right)怎么保護?他們很疑惑,什么personal right?我講了之后,他們說,這個問題在憲法法院解決。有人權法院,你可以去問問。可見,西方國家中,人身權更多由憲法法院解決,財產權由普通法院解決。
我們國家應該看到,隨著時代的發展,人格權越來越重要,尤其是網絡中。從世界各國民法典來看,從爭論的情況來看,只有烏克蘭民法典有單獨的人格權,其他國家好像知道的并不多,也沒有很明確有其他重要國家民法典中包括了人格權。
這樣的話,中國作為一個大國在世界上出現,人格權單獨成為一編。這一編在2002年提交全國人大的草案中就是單獨一編,當時是很倉促的。我當時在臺灣訪問,臺灣高等法院請我去講,我看到法官人手一份民法典草案,寫的很粗糙,沒有精雕細琢,我覺得很難堪,這么一個不成熟的東西,人家人手一本來研究。現在不同了,經過這幾年的精雕細刻,像樣了,拿出來并不丟臉。雖然民法學界還有不同的看法,有一些很有造就的學者,仍然抱著對人格權編不屑一顧的態度,但我覺得,隨著時代的變化,如果十八、十九、二十世紀主要講財產權,那么今天我們將人格權放在等價齊觀的地位。我想,這是我們民法典的很重要的成就。甚至可以說,在二十一世紀的中國民法典出現了人格權編,開創了二十一世紀新的時代,對人格權有了更新的認識,提升到了很高的高度。
第二個創新我認為是在體例方面。歷史上的體例,從羅馬法時代學術匯纂就有了各種方法。當代來說,德國、法國、日本民法典都有很大影響。如果說法國民法典是三分法:人、物、訴,這是它的特點,強調了人的主體地位,并沒有明確區分物權和債權,從這個角度,法國民法典是十九世紀的模范。二十世紀初,德國民法典開創了五分法的先河,從日本到中華民國以至于很多二十世紀國家,都模仿了德國:總則、物權、債權、親屬、繼承。這五分法體現了二十世紀民法典體例的一種模式。
今天到了我們的二十一世紀,我們中華人民共和國民法典的體例是什么體例呢?是七分法。除了總則之外,人格權、物權、合同編、侵權責任、家庭婚姻和繼承這七編。2002年全國人大討論的民法典草案是九編,少了收養,因為當時有收養法,將收養單列,后來制定了親屬,就包括了收養。我們知道,臺灣叫親屬,我們建國初期只有婚姻法。婚姻法不能包括收養和家庭啊,所以收養單獨歸一編,現在有了家庭婚姻,當然要收進來。順便說一下,前些天殘疾人協會請我去參加民法典起草的討論會,涉及到問題就是監護放在哪里。從各國體例來看應該在家屬里面,我們是放在總則里面,因為各編都能遇到。所以現在有兩種意見,一種認為應該放在家庭婚姻編,另一種認為還應該在總則中。其實西方國家、蘇聯是把監護放在家庭關系、親屬關系里面,也有人放在總則,所以這些問題都可以思考。
從體例來看,怎么能更科學。我覺得現在世界上有很多體例,但最有代表性的就是這三種,法國、德國、中華人民共和國體例,現在我們的體例雖然沒有通過,但可想以后會有很大的作用。我們國家把侵權責任單獨拿出來也有歷史原因。1986年民法通則通過后,合同代替了原來的債權,當時爭論很大的是,債權要不要總則,我和梁慧星教授還在我們學校辯論過,我認為有了合同就不用有債權總則,否則債權總則下有合同,合同里面又有總則,太啰嗦了。我們國家合同之債作為債權的一部分,那侵權就不能放在合同中了。民法通則中民事責任當做侵權責任來寫,這當然是有問題的。一般有四種債,侵權行為不是把它作為債的一部分,直接把它歸到了民事責任,這個有可以理解之處,在中國我把人打傷打死了,說債有些牽強,就是民事責任。但要看到,這個民事責任其實是民事義務,不要把這兩個概念搞混淆。這次民法典把民事義務和民事責任分清了,侵權應該是一個侵權的法律關系,侵權可能產生民事責任,但民事責任絕不等于侵權,民事責任大于侵權。從這一角度來看,民法的法典化,把侵權作為一個民事責任,把它更準確化了。當然其中存在一個問題,無因管理和不當得利怎么辦,現在只能在總則里面寫上兩條,這兩個也很豐富,只用兩條來寫,很是遺憾。侵權作為單獨一編,是中國的特殊國情導致的情況。
第三個創新是編纂方法上的創新。因為我們的編纂方法應該說在世界各國是絕無僅有。有人說我們七十年才出了一個民法典,要這么說民法典出來太晚了,這個沒有什么好夸的。但我們不是現在才有民法典,建國初期就有了,至少有了一部分。婚姻法在建國初期就出現了。所以不能說民法典很晚才出現,也不能說很早。因為民法典是一步一步出來的,像小平同志說的,摸著石頭過河,我們是摸著石頭一部一部寫的,一部分成熟搞一編,再一部分成熟第二編,再一部分成熟搞第三編,再有了民法通則,再用民法總則代替民法通則,最后有了民法典。如果各編內部體系理順了,那有沒有民法典也不重要了。所以我們可以說,這個編纂的方法,一個是摸著石頭過河,有了一定的經驗不斷積累、改變,形成了民法典。我總的認為,經過幾十年的努力,我們民法典出來的還算是比較滿意的,對我來說。這是我對民法典總的評價。
就談到這里,謝謝大家。