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再識清廷法律大臣沈家本
發布日期:2014-05-14  來源:《檢察日報》2014-5-8  作者:劉桂明

作為一位法律人,能夠在沈家本逝世100年后的今天,讀到由人民法院出版社出版、沈小蘭和蔡小雪所著《修律大臣沈家本》一書,應當說,既是一種機緣,也是一種榮幸。

本書第一次讓我全面接觸了一位生動鮮活的偉大歷史人物。對中國近代史尤其是中國近代法制史來說,沈家本的貢獻可以說是劃時代的。

如果要了解中國近代史的立法修律,就不能繞開沈家本。作為清廷的法律大臣,沈家本早已洞悉封建法律的腐朽落后,他認為,實行資產階級的法治主義,“舉全國之精神,胥貫注于法律之內”,就能使國家富強。沈家本最有特色的法律思想在于他的“法隨時變、會通中外”的主張,他認為法律應當隨著古今形勢的不同,而為之損益,不能簡單襲用。在沈家本的促成下,1910年,清政府頒布了《大清現行刑律》。這部刑律第一次取消了中華法系特有的以吏、戶、禮、兵、刑、工六部名稱而分的六律總目,并第一次將刑律中的繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等純屬民事的條款分出,不再科刑。1911年,清政府還公布了由日本法學家岡田朝太郎等起草的《大清新刑律》,這是舊中國第一部半殖民地半封建的刑法典。這部法典使用了許多資本主義國家的刑法原則,采取資本主義國家的刑法體系。該法于1907年完成草案后,在清廷內部引發了著名的“禮法之爭”。以沈家本為首的“法理派”,明確地說明了“舊律之宜變通者”的五個方面,自晉代以來第一次在刑律中刪去了“十惡”、“無夫奸(通奸)”、“子孫違犯教令”等封建禮教綱常的內容,采取西方的法律理論作為立法宗旨。而以軍機大臣張之洞和江蘇提學使勞乃宣為首的“禮教派”,抨擊沈家本等人一味模仿外國,不以倫常為重。雖然“禮法之爭”最終以“禮教派”的勝出而告終,不但“留存養親”、“親屬相奸”等罪名得到了復活,連有關卑親屬對尊親屬不得適用正當防衛、“無夫奸”要處刑等封建法制原則也被重新搬回了法典。盡管如此,但沈家本等人的努力還是給中國近代法律思想的發展產生了深遠的影響。也就是從沈家本那個時代開始,兩千多年來以封建法制為中心的“中華法系”,因大陸法系和英美法系的引進而開始顛覆性的變革與進步。

如果要梳理中國司法改革的歷史脈絡,就不能避開沈家本。近年來尤其是近十年來,國內的司法改革是一個被不斷討論與關注的時髦話題,同時還是一個被不斷調研與論證的工作主題。其實,無論是縱向還是橫向乃至整體的司法體制改革,100多年前的沈家本早就著手引進國外機制。1906年底,沈家本上奏《審判權限厘定辦法折》和《大理院審判編制法》,要求建立四級三審制審判體制,并規定:“自大理院以下及本院直轄各審判廳司,關于司法裁判,全不受行政衙門干涉,以重國家司法獨立之權,而保人民身體財產。”正如沈家本在奏折中所言“西國司法獨立,無論何人皆不能干涉裁判之事,雖以君主之命,總統之權,但有赦免而無改正。”為此,沈家本在其設計的條文中明確規定地方審判機關的人事,由作為最高審判機關的大理院來決定。如此強勢的規定,最終自然遭到了嚴厲的反擊,因而引出了一場由大理院與法部相互攻擊的“部院之爭”。爭論之中,沈家本始終堅持自己的立場:“以法部專任司法,大理院專掌審判,此司法獨立之朕兆,制定憲法之權輿。”因為在他看來,中國以行政官兼任司法的弊處一目了然:一是行政官沒有法律知識;二是容易為墨吏操控發生腐敗;三是層層牽制,即便發生冤案,也沒辦法改正;四是司法體制不同,這是外國領事裁判權在中國存在的原因。在此,沈家本抓住了慈禧太后內心的痛處:領事裁判權。為示強調,沈家本放了一句狠話:如果司法不獨立,就不可能收回領事裁判權。

如果關注政治體制改革,就不能不提沈家本。如果說1902年至1906年是清廷變法時期,那么1906年至1911年則是清廷立憲時期。這段經歷正好符合各國變法轉型的發展規律:所有的改革最后都要指向政治體制改革。在今天的我們看來,司法體制改革是政治體制改革的一個組成部分,已經成了一個共識。但是,當年從沈家本所經歷的清廷變法和立憲工作來看,大清王朝充滿了猶豫與困惑、張皇與爭議。我們看到,從1902年的修律啟動到1907年以憲政編查館為標志的憲政改革,尤其是1910年誕生的憲政改革產物——資政院,其中都有身兼修律大臣與資政院副總裁沈家本忙碌的身影。盡管清廷變法及立憲構想因其改革誠意不足抑或沉湎于爭論之中而最終偃旗息鼓,沈家本的修律使命也隨著清廷的滅亡而遺憾告終,但在司法體制改革而推進政治體制改革的歷史繼承過程中,沈家本是一個必不可少的見證與不可或缺的縮影。

應當說,沈家本是中國法律史上的一個傳奇,他沒有國外留學的背景,過去的知識儲備也大多集中在傳統律學領域,但他對中法與西法、舊法與新法、傳統與現代的融會貫通,令今天的我們依舊感嘆不已。通曉近代法制史的法律人都知道,沈家本在修律中所制定的法律以及他所傳播的法律理念,其實并沒有隨著清王朝的滅亡而消亡,這些制度后來大多為民國所承繼,從而使后來的司法制度建設得以站在一個比較高的起點上。同樣,史學家們也都認為,沈家本主持的清末修律,盡管稱不上是一次徹底的革命,但其修法本身卻已經觸及到了封建法律的一些要害,在立意上滲透了西方現代法律的精神,為民國時期法律制度的建構奠定了基礎。那么,對我們今天的司法改革乃至法治中國建設,又有什么促進與借鑒意義呢?

這正是今天的我們需要重新研究沈家本的理論意義所在,更是當下的我們需要重新閱讀沈家本的歷史價值。從這個意義上說,本書不僅僅是一部了解沈家本的歷史小說,也不僅僅是一份研究沈家本的參考資料,還是一部與沈家本有關的中國近代法制史上的立法辯論與司法改革的真實記錄。

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