【摘要】司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人為本原則的思想在中國(guó)古代就已產(chǎn)生，西周確立的“明德慎罰”思想和儒家闡發(fā)的“仁政”思想對(duì)司法理論與實(shí)踐具有深遠(yuǎn)影響，是中國(guó)古代司法中人文精神的集中體現(xiàn)。在司法實(shí)踐中形成的維護(hù)親情倫理、堅(jiān)持“五聽”、限制刑訊、矜恤老幼婦殘、慎待死刑等一系列司法原則與制度在漢朝以后不斷發(fā)展，司法中體現(xiàn)人文精神的內(nèi)容日益豐富。由于君主專制國(guó)家對(duì)個(gè)人權(quán)利的壓制與侵害，加之儒家理論對(duì)專制王權(quán)的辯護(hù)、對(duì)團(tuán)體本位和義務(wù)本位的宣揚(yáng)，使得以人為本原則與制度在司法中難以真正與持久地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。重新探討與審視中國(guó)古代司法中的人文精神，可以讓傳統(tǒng)中的積極因素在新的歷史條件下更好地得以繼承與發(fā)揚(yáng)。
【關(guān)鍵詞】中國(guó)古代；司法文化；人文精神；明德慎罰
中國(guó)是法制文明發(fā)達(dá)很早的國(guó)家，司法文明是其中的重要組成部分。中國(guó)古代的司法文明內(nèi)容豐富， 涉及面寬廣，特別是其中所蘊(yùn)含的人文精神堪為世界古代法苑中的一株奇葩，對(duì)當(dāng)前建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主 義的司法制度也是一筆寶貴的歷史財(cái)富，值得我們總結(jié)和借鑒。
一、“明德慎罰”司法原則的確立和成熟
雖然中國(guó)古代司法并沒有完全擺脫天道觀與神權(quán)法的影響，但包含司法在內(nèi)的整個(gè)法律活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以 人為本的思想很早就產(chǎn)生了。根據(jù)歷史典籍記載，在舜統(tǒng)治時(shí)期，掌管刑法和獄訟的大臣皋陶和禹在一次 政務(wù)討論中就明確提出統(tǒng)治的關(guān)鍵“在知人，在安民”；“天聰明，自我民聰明，天明畏，自我民明畏”。 [1]到西 周時(shí)期，以人為本的法律思想隨著德治理論的創(chuàng)立而日益豐富，并逐步成為主流意識(shí)形態(tài)。
西周統(tǒng)治者鑒于“率民以事神” [2]的商朝統(tǒng)治覆亡的教訓(xùn)，清醒地認(rèn)識(shí)到，維持統(tǒng)治最可靠的保障是民 眾的擁護(hù)而不是天命或神意，民心的背向是檢驗(yàn)包括司法在內(nèi)的各種統(tǒng)治手段優(yōu)劣成敗的標(biāo)準(zhǔn)。“人無于 水監(jiān)，當(dāng)于民監(jiān)。” [3]為獲得民眾的擁護(hù)，西周統(tǒng)治者在利用天意、神權(quán)之類的理論說教麻痹民眾的同時(shí)也 強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者是否有德是其統(tǒng)治是否合乎天意的依據(jù)———“皇天無親，惟德是輔”， [4]并在這一思想指導(dǎo)下創(chuàng) 立了德治理論。西周創(chuàng)立德治理論，一方面是為周朝取代商朝的統(tǒng)治地位正名，以此表明崇尚道德教化的 周朝統(tǒng)治取代暴虐民眾的商朝統(tǒng)治是合乎天意的；另一方面也表明夏商時(shí)期盛行的神權(quán)法思想開始動(dòng)搖， 國(guó)家統(tǒng)治的重心開始放在對(duì)人的關(guān)注與關(guān)懷上。
西周德治理論在司法中集中體現(xiàn)在“明德慎罰” [5]司法原則的確立。這一原則要求司法官員應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎 地審判案件和適用刑罰，而適用刑罰的根本目的是為了更好地促進(jìn)道德教化。西周統(tǒng)治者確立的“明德慎 罰”司法原則在《尚書·呂刑》中有充分的體現(xiàn)。周穆王時(shí)期，呂侯奉命制作刑書即《尚書·呂刑》，對(duì)“明德慎罰”司法原則作了很好的詮釋。其主要表現(xiàn)為，首先，各級(jí)貴族要充分認(rèn)識(shí)到良好的司法對(duì)維護(hù)統(tǒng)治的 重要意義，因而要對(duì)刑罰抱有敬畏之心并公正司法，否則就不能使百姓安定并會(huì)招致禍災(zāi)。根據(jù)《尚書· 呂刑》的記載，周穆王義正辭嚴(yán)地告誡各級(jí)貴族：“有邦有土，告爾祥刑。在今爾安百姓，何擇非人？何敬非 刑？何度非及？……永畏惟罰，非天不中，惟人在命。天罰不極，庶民罔有令政在于天下”。其次，要選擇 善良公正的人充任司法官。“非佞折獄，惟良折獄。”最后，審判案件要在通過多種途徑與手段來核實(shí)事實(shí) 的基礎(chǔ)上公正地定罪量刑，疑罪從赦。“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之！簡(jiǎn)孚有眾，惟貌有稽。 無簡(jiǎn)不聽，具嚴(yán)天威。”西周確立的“明德慎罰”司法原則是中國(guó)古代司法中人文精神的集中體現(xiàn)，對(duì)后世具 有深遠(yuǎn)的影響。
春秋時(shí)期政局與社會(huì)的大動(dòng)蕩進(jìn)一步彰顯了民心背向?qū)τ趪?guó)家興衰所起的決定性作用，神權(quán)法思想 衰微與民本思想勃興正是這一歷史背景下意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的重要特征。“國(guó)將興，聽于民；將亡，聽于神。” [6]“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。” [7]該時(shí)期的一些政治家甚至主張將人道與天道截然分 開，“天道遠(yuǎn)，人道邇。非所及也，何以知之？” [8]天道與人道分離的思想把人們從西周“以德配天”的思維方 式中解脫出來，確立了人自身所具有的獨(dú)立價(jià)值以及對(duì)維護(hù)統(tǒng)治所具有的決定性作用，這樣就大大激發(fā)了 人認(rèn)識(shí)事物和進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)的自覺性與主觀能動(dòng)性。司法理論與實(shí)踐中的人文精神內(nèi)容在該時(shí)期也得 到極大地豐富和發(fā)展，尤其是儒家思想在這方面表現(xiàn)最為突出，對(duì)后世影響也最大。
儒家對(duì)西周以來重視民心背向的思想加以提煉和升華，形成了以人為本的價(jià)值理論。儒家對(duì)鬼神采 取的是一種務(wù)實(shí)和中庸的態(tài)度———“敬鬼神而遠(yuǎn)之”。 [9]一方面通過對(duì)鬼神的敬仰來實(shí)現(xiàn)人心的凈化和升 華；另一方面，對(duì)彼岸世界的神秘主義存而不論，孔子自己“不語怪力亂神”， [10]對(duì)學(xué)生提出的有關(guān)問題也是 避而不答，且曰“未知生，焉知死……未能事人，焉能事鬼？” [11]? 儒家所關(guān)注的是世事、人生，其思想理論也是 為了極力凸顯人的價(jià)值和尊嚴(yán)，以“仁”作為調(diào)整人際關(guān)系的基本準(zhǔn)則。孔子的仁學(xué)不僅是具有特殊歷史 意義的人本主義思想，也為立法和司法提供了人道主義的基本原則。“不教其民而聽其獄，殺不辜也。三 軍大敗，不可斬也；獄犴不治，不可刑也。” [12]“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣。” [13] 孔子的仁學(xué)思想還對(duì)西 周創(chuàng)立的德政思想和禮教規(guī)范予以繼承和發(fā)展，指出統(tǒng)治者自身良好的道德修養(yǎng)對(duì)推行禮教乃至治國(guó)平 天下具有決定性的意義。“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。” [14] “導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無 恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格。” [15]
孔子的仁學(xué)被孟子全面繼承和發(fā)展，孟子將仁學(xué)和親情倫理聯(lián)系起來，“親親而仁民，仁民而愛物。” [16] 孟子把孔子仁學(xué)中的人本主義思想演繹成系統(tǒng)的仁政學(xué)說———“民為貴，社稷次之，君為輕”； [17] “君之視臣 如草芥，臣之視君如寇仇”。 [18] 儒家思想體系中仁學(xué)的創(chuàng)立是中國(guó)古代法律文化由神本位向人本位過渡的 里程碑，也是中華法制文明早熟的重要表征。 自西漢中期開始，儒家思想成為意識(shí)形態(tài)中的正統(tǒng)思想和中國(guó)古代文化的主流，儒家以人為本的價(jià)值 理論對(duì)國(guó)家的立法與司法產(chǎn)生越來越重大的影響。魏晉南北朝時(shí)期，法律的儒家化全面展開，至隋唐得以 完成。作為中華法系典范之作的《唐律疏議》開篇即指出：“秉氣含靈，人為稱首”；“德禮為政教之本，刑罰 為政教之用”。 [19]
二、倫理道德的司法維護(hù)
倫理道德涉及人與人之間的關(guān)系以及相互遵守的準(zhǔn)則，特別是個(gè)人對(duì)于社會(huì)和國(guó)家所承擔(dān)的義務(wù)。 中國(guó)是農(nóng)耕文明國(guó)家，以家族為核心的熟人之間的團(tuán)結(jié)互助是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與生活順利進(jìn)行的重要保障，因而 倫理道德尤其是家族倫理道德成為中國(guó)古代法律重點(diǎn)保障的對(duì)象。再加之中國(guó)古代宗法制度的影響造就 了家國(guó)一體、親貴合一的政治體制，形成了尊尊、親親的等級(jí)秩序，家是國(guó)的縮微，國(guó)是家的放大，法律維護(hù) 家族倫理道德具有重要的政治意義。西周法律將破壞家族倫理的“不孝不友”行為視為破壞統(tǒng)治秩序最嚴(yán) 重的犯罪。“元惡大憝，矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事，大傷厥考心；于父不能字厥子，乃疾厥子。于弟 弗念天顯，乃弗克恭厥兄；兄亦不念鞠子哀，大不友于弟。惟吊茲，不于我政人得罪，天惟與我民彝大泯亂， ·155·論中國(guó)古代司法文化中的人文精神曰：乃其速由文王作罰，刑茲無赦。” [20]
西周倫理道德所包含的宗法精神和原則經(jīng)過儒家學(xué)說的闡述和論證使得倫理關(guān)系成為最重要的社會(huì) 關(guān)系。《孟子·滕文公上》記載：“使契為司徒，教以人倫，父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有 信”。孟子所說的君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友間的人倫通稱為“五倫”。人倫是不變的常道，由此而形成一 系列道德規(guī)范。人倫之中最主要的是君臣、父子，儒家的倫理道德學(xué)說就是以此為核心而展開的，經(jīng)過儒 家的論證形成一整套的道德哲學(xué)。它以孝為支點(diǎn)，以忠為終極取向，強(qiáng)調(diào)在家為孝，在國(guó)為忠，由家而國(guó)， 移孝作忠。故孔子云：“其為人也孝悌，而好犯上作亂者，鮮矣；不好犯上而好作亂者，未之有也”。 [21] 經(jīng)過漢 朝儒家的論證，倫理規(guī)范入律，構(gòu)建了倫理法，在倫理法中以維護(hù)君權(quán)和父權(quán)為核心內(nèi)容。
自漢代以來，以儒家倫理道德學(xué)說為基礎(chǔ)的司法將法、理（倫理）、情（國(guó)情、社情、人情）三者聯(lián)系起來， 體現(xiàn)了中國(guó)古代特有的司法文明，同時(shí)又使得道德哲學(xué)與國(guó)家法律相結(jié)合。這樣的司法既可以得到法律 的支撐，又可以增強(qiáng)人們的道德自覺，起到明刑弼教與預(yù)防犯罪的作用。
先秦時(shí)期的司法從維護(hù)君權(quán)與父權(quán)出發(fā)，形成了 “君親無將，將而誅焉” [22] 的司法原則，亦即君親至上， 卑幼不得對(duì)君親有犯罪之心，否則誅之。這一原則成為漢朝《春秋》決獄所遵循的最為重要的司法原則，隋 唐以來法律所規(guī)定的“十惡”大罪中，置于前面的就是謀反、謀大逆、謀叛、惡逆四種危害君權(quán)和親權(quán)最嚴(yán)重 的罪行，并規(guī)定對(duì)君主或父母、祖父母有犯罪之心（“謀”）便構(gòu)成該罪。
由于家族倫理在國(guó)家統(tǒng)治的理論與實(shí)踐中具有基礎(chǔ)性地位，因此其成為司法重點(diǎn)保護(hù)的對(duì)象。孔子 主張：“父為子隱，子為父隱。直在其中矣”。 [23] 這表現(xiàn)了孔子的道德觀與司法觀。在他看來，道德義務(wù)與法 律義務(wù)具有一致性，法律義務(wù)應(yīng)該以倫理道德為立足點(diǎn)。儒家所主張的親親相隱自漢朝以來成為正式的 法律制度，司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立足于人情和倫理道德。漢宣帝地節(jié)四年（公元前 66 年）五月下詔：“父子之親， 夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母， 妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞”。 [24] 按照唐朝律 法的規(guī)定，大功以上者得相容隱，告發(fā)父母、祖父母為“十惡”之罪，“諸告祖父母、父母者，絞。諸告期親尊 長(zhǎng)、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實(shí)，徒二年……告大功尊長(zhǎng)，各減一等；小功、緦麻，減二等”。 [25]?
司法重點(diǎn)保護(hù)家族倫理的另一個(gè)重要例證是存留養(yǎng)親，也就是罪犯的直系尊親屬因年老或重病而缺 乏獨(dú)立的謀生能力，而家中又無成年男子侍奉，在一定的條件下可以暫不執(zhí)行罪犯的刑罰，命其回家贍養(yǎng) 老人。北魏正式確立這一制度：“諸犯死，若祖父母、父母七十以上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請(qǐng)；流 者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流，不在原赦之例”。 [26]? 存留養(yǎng)親為后代法律所沿襲，在明清朝審與秋審中對(duì)死刑 監(jiān)候案犯，存留養(yǎng)親便是無須執(zhí)行死刑的法定事由。 為協(xié)調(diào)道德義務(wù)與法律義務(wù)之間的矛盾性，后世法律規(guī)定對(duì)于“十惡”等重大犯罪不在容隱和存留養(yǎng) 親之限，說明倫理既約束了司法，又不能全然超越司法，體現(xiàn)了國(guó)重于家的觀念。司法與倫理的關(guān)系在司 法實(shí)踐中表現(xiàn)為既援法又援理，既重視倫常又不得違背國(guó)家根本利益。
綜上所述，中國(guó)古代司法深受倫理道德約束，體現(xiàn)了中華法系禮法結(jié)合的特點(diǎn)。中國(guó)古代法律的穩(wěn)定 性即王法在人們心中的權(quán)威性，都是和司法與倫理道德的密切結(jié)合分不開的。司法與倫理道德的融合與 協(xié)調(diào)既增強(qiáng)了人們的守法觀念，也增強(qiáng)了人們的道德反省與道德自覺，從而增強(qiáng)了司法對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定的積 極作用。 近代以來，由于中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與意識(shí)形態(tài)發(fā)生了變化，個(gè)人本位逐漸成為社會(huì)主流，慢慢取代了家 族本位，傳統(tǒng)的司法與倫理關(guān)系總體上已經(jīng)退出歷史舞臺(tái)，但其中具有普適性的倫理道德因素仍為今天的 立法所吸取，新修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》中近親屬作證豁免權(quán)的規(guī)定就是一例。
三、堅(jiān)持“五聽”、限制刑訊的司法程序
中國(guó)古代司法很早就擺脫了蒙昧與宗教控制的狀態(tài)，直接關(guān)注“人”本身。人既然為萬物之靈，自然有 理性，有情感，中國(guó)古代的司法活動(dòng)就是遵循人的固有情感特點(diǎn)而展開的，這明顯體現(xiàn)在司法過程中的各個(gè)階段。
西周時(shí)期的司法開始摒棄商朝采用的神判方法，形成了“五聽”的審判方法。《周禮》記載 ：“以五聲聽 獄訟、求民情”。所謂五聽“一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽”。 [27] 對(duì)此，東漢的鄭玄注釋 如下：“觀其出言，不直則煩；觀其顏色，不直則赧然；觀其氣色，不直則喘；觀其聽聆，不直則惑；觀其眸子 視，不直則毦”。 [28] “五聽”是在總結(jié)大量司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與研究犯罪者心理變化的基礎(chǔ)上所形成的司法心理 學(xué)，或稱司法的心理觀察，這說明司法者在一定程度上擺脫了主觀擅斷。根據(jù)犯罪心理學(xué)，犯罪者在犯罪 前的心理活動(dòng)，常常是形成犯罪行為的內(nèi)在動(dòng)因，沒有犯罪者的心理活動(dòng)而發(fā)生的犯罪行為是少有的。因 此通過觀察與研究犯罪者的心理活動(dòng)，進(jìn)而判斷其行為是否屬于犯罪具有一定的科學(xué)根據(jù)。在物證技術(shù) 等科學(xué)不發(fā)達(dá)的中國(guó)古代，司法官逐漸以人的心理狀況為觀察對(duì)象，借以發(fā)掘案情事實(shí)的真相，而不簡(jiǎn)單 地一味訴諸占卜或神判，這種遠(yuǎn)神近人的做法為中國(guó)古代的司法烙上了人文精神的最初印記。現(xiàn)代司法 中所應(yīng)用的測(cè)謊儀器，也不外乎是用現(xiàn)代的科學(xué)儀器偵測(cè)犯罪者的心理反應(yīng)。由此可見，以“五聽”審理案 件的方法是中國(guó)古代司法人文精神的一個(gè)具體表現(xiàn)，其影響甚為深遠(yuǎn)，后世論者頗多。
西晉的張斐在《注律表》中從心理學(xué)的角度論證說：“夫刑者，司理之官；理者，心神之使，心感則情動(dòng)于 中而形于言，暢于四肢，發(fā)于事業(yè)（指行為）。是故奸人愧而面赤，內(nèi)怖而色奪。論罪者務(wù)本其心，審其情， 精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取其物，然后乃可以正刑。仰手似乞，俯手似奪，捧手似謝，擬手?jǐn)M訴，拱臂似自首，攘 臂似格斗，矜莊似威，怡悅似福，喜怒憂歡，貌在聲色。奸真猛弱，侯在視息”。 [29] 此論是對(duì)《周禮》“五聽”的 進(jìn)一步詮釋，說明了“五聽”的心理學(xué)依據(jù)，對(duì)此我們不能簡(jiǎn)單地以唯心主義而否定其價(jià)值。 北魏的李惠每次斷案必“察獄以情，審之五聽”。 [30] 另據(jù)北魏《獄官令》記載：“諸察獄，先備五聽之理，盡 求情之意”。 [31] 唐時(shí)《唐六典》引《唐令》規(guī)定：“凡察獄之官，先備五聽，又稽諸證信，有可徵焉而不肯首實(shí)者， 然后拷掠，二十日一訊之”。 [32]? 宋朝的鄭克在《折獄龜鑒》中結(jié)合審判實(shí)踐對(duì)“五聽”作了進(jìn)一步的闡明。“夫察奸者，或?qū)Ｒ云渖?之，或兼以其言察之。其色非常，其言有異，必奸詐也，但不可以逆疑之耳。見其有異，見其非常，然后案 之，未有不得其情也”。 [33] “奸人之匿情而作偽者，或聽其聲而知之，或視其色而知之，或詰其辭而知之，或訊 其事而知之。” [34]
由此可見，“五聽”是中國(guó)古代司法過程的基本環(huán)節(jié)，歷朝相關(guān)史例非常之多。當(dāng)代學(xué)者曾一度視“五 聽”為唯心主義而對(duì)其持否定態(tài)度，忽視了它在司法實(shí)踐中的重要價(jià)值。現(xiàn)代心理學(xué)創(chuàng)始人之一奧地利精 神病學(xué)家阿德勒曾經(jīng)提出：“按照個(gè)體心理學(xué)的理解，個(gè)體的行為是由個(gè)體的整體人格發(fā)動(dòng)和指引的，因 此，個(gè)體心理學(xué)關(guān)于人的行為的所有陳述都精確地體現(xiàn)了這些行為之間的相互關(guān)系，個(gè)體的行為反映了個(gè) 體的心理活動(dòng)”。 [35] 由于人的心理活動(dòng)和人的行為有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，因此考察其行為自然離不開探求 其心理活動(dòng)。中國(guó)早在公元前 11 世紀(jì)左右便提出“五聽”的審訊方法，無疑是中華司法文明先進(jìn)性和具有 人文精神的一個(gè)重要例證。 以“五聽”審理案件雖有其可取之處，但僅憑此還不足以剖析案情，達(dá)到司法公平公正的要求，更重要 的還在于證據(jù)是否充分和用法是否得當(dāng)。簡(jiǎn)單地憑察言觀色斷案有時(shí)也會(huì)造成司法官的主觀臆斷。中國(guó) 古代經(jīng)過漫長(zhǎng)的司法歷程，最終形成了一套較為完整的證據(jù)制度，對(duì)于證據(jù)的收集、采擇、辨析、運(yùn)用都作 了較為詳盡的規(guī)定。詳細(xì)闡述中國(guó)古代證據(jù)制度的發(fā)展沿革與具體內(nèi)容不是本文的任務(wù)，下面結(jié)合本文 主題就司法審理中對(duì)通過刑訊獲取證據(jù)的限制與規(guī)范作一概要的闡述。
雖然中國(guó)古代司法在審理中通過刑訊獲取證據(jù)的做法為法律所認(rèn)可和實(shí)踐所沿用，但理論與實(shí)踐一 直對(duì)刑訊持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)·封診式·治獄》規(guī)定：“治獄，能以書從跡其言，毋笞掠而得人情 為上；笞掠為下；有恐為敗”。西漢的路溫舒曾向漢宣帝上書痛陳刑訊逼供與誘供的危害：“夫人情安則樂 生，痛則思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾辭以視之；吏治者利其然，則指道以明之；上奏 畏卻，則鍛煉而周內(nèi)之。蓋奏當(dāng)之成，雖咎繇聽之，猶以為死有余辜。何則？成煉者眾，文致之罪明也。是 以獄吏專為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國(guó)患，此世之大賊也”。 [36] 對(duì)通過刑訊獲取證據(jù)的做法表示懷疑乃至反對(duì)的人在中國(guó)古代并不罕見，這是因?yàn)椤爸匦抵拢欀希瑹o人不服，誣枉者多”。 [37] 有鑒于刑訊可能導(dǎo)致的消極后果，中國(guó)古代很多朝代的律法對(duì)刑訊進(jìn)行了限制與規(guī)范。《唐律疏議· 斷獄》規(guī)定：“諸應(yīng)訊囚者，必先以情，審察辭理，反覆參驗(yàn)；猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違 者，杖六十……諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百，杖罪以下不得過所犯之?dāng)?shù)。拷滿不承，取保放之。若 拷過三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖數(shù)過者，反坐所剩；以故致死者，徒二年……諸應(yīng)議、請(qǐng)、減、年七 十以上，十五以下，及廢疾者，并不合考訊，皆據(jù)眾證定罪，違者以故失論”。宋朝除了基本法典《宋刑統(tǒng)》繼 承唐律的相關(guān)規(guī)定外，還曾下詔禁止刑訊。宋太宗趙光義于太平興國(guó)六年（公元 981 年）下詔：“自今系囚 如證左明白而捍拒不伏合訊掠者，集官屬同訊問之，勿令胥吏拷次”。 [38]
四、矜恤老幼婦殘，愛惜民命的司法原則
《禮記·曲禮上》記載：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑焉。”也就是說， 80 歲以上 的老人和 7 歲以下的兒童犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。《周禮·秋官》中也有“三赦之法”的規(guī)定：“壹赦曰幼弱， 再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”。根據(jù)這一規(guī)定，兒童、老人與癡呆之人犯罪，只要不是親手故意殺人，均可赦免 其罪責(zé)。這種根據(jù)法律主體的行為能力來確定其法律責(zé)任的做法具有科學(xué)的一面，體現(xiàn)了西周“明德慎 罰”的法律思想。同時(shí)也是由于這些人對(duì)社會(huì)的危害性較小，減免其法律責(zé)任既可標(biāo)榜統(tǒng)治者的仁政，又 不至于危及統(tǒng)治秩序。
矜恤老幼婦殘的司法原則經(jīng)由漢朝以來的繼承與發(fā)展，到唐朝已經(jīng)定型。《唐律疏議·名例》規(guī)定： “諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。（犯加役流、反逆緣坐流、會(huì)赦猶流者，不用此律；至 配所，免居作。）八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)；盜及傷人者，亦收贖”。《唐律疏議 ·斷獄》規(guī)定：“諸婦人犯死罪，懷孕，當(dāng)決者，聽產(chǎn)后一百日乃行刑。若未產(chǎn)而決者，徒二年；產(chǎn)訖，限未滿 而決者，徒一年。失者，各減二等。其過限不決者，依奏報(bào)不決法……諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖笞，若 未產(chǎn)而拷、決者，杖一百；傷重者，依前人不合捶拷法；產(chǎn)后未滿百日而拷?jīng)Q者，減一等。失者，各減二等”。
由于死者不可復(fù)生，因而人命關(guān)天是中國(guó)古代司法秉持的信念。為避免枉殺錯(cuò)殺，中國(guó)古代司法自唐 朝以來對(duì)命案重囚逐步形成了一套嚴(yán)格的審判、復(fù)核、監(jiān)督和執(zhí)行程序。 唐太宗從歷史經(jīng)驗(yàn)中得出結(jié)論：“古來帝王以仁義為治者，國(guó)祚延長(zhǎng)；任法御人者，雖救一時(shí)，敗亡亦 促”。 [39] 在仁義治天下的方略指導(dǎo)下，唐初統(tǒng)治者比較注意恤刑慎殺。《貞觀律》與隋朝的《開皇律》相比，死 罪減少 92 條，改流罪為徒罪 71 條，并刪去“兄弟連坐俱死”之法。貞觀元年（公元 627 年），唐太宗還首創(chuàng) “九卿議刑”的司法制度：“自今以后，大辟罪皆令中書門下四品以上及尚書九卿議之”。 [40] 唐朝創(chuàng)立的由多 部門官員會(huì)審命案重囚的制度至明朝進(jìn)一步發(fā)展成朝審。朝審的對(duì)象是死刑監(jiān)候案件。“原問衙門監(jiān)候， 照例具奏，將犯人引赴承天門外，會(huì)同多官審錄。其審錄之時(shí)，原問、原審并接管官員，仍帶原卷聽審。情 真無詞者，復(fù)奏處決；如遇囚番異稱冤有詞，各官仍親一一照卷陳其始末來歷并原先審過緣由，聽從多官參 詳；果有可矜、可疑或應(yīng)合再與勘問，通行備由，奏請(qǐng)定奪。” [41] 對(duì)犯人的處理分為“情真”、“緩決”、“可矜”、 “可疑”四種類型，除“情真”即情況屬實(shí)須執(zhí)行死刑而外，其他三種一般都可免除死刑。清朝在明朝朝審制 度的基礎(chǔ)上發(fā)展為較為完備的秋審制度，由中央各部院長(zhǎng)官會(huì)同復(fù)審各省上報(bào)的絞、斬監(jiān)候案件的審判制 度，因在每年秋季農(nóng)歷八月中下旬舉行而得名，成為一種有特色的死刑緩刑復(fù)核制度。
由皇帝或上級(jí)司法監(jiān)察機(jī)關(guān)或?qū)２罟倮魧?duì)在押犯進(jìn)行審錄以及監(jiān)督檢查獄政管理的一種制度即錄囚 創(chuàng)立于西漢。漢武帝時(shí)規(guī)定，州刺史每年八月“巡行新部郡國(guó)，錄囚徒”。 [42] 漢代的錄囚制度和監(jiān)察制度結(jié) 合在一起，在一定程度上起到了改善獄政，糾正錯(cuò)案，監(jiān)督司法活動(dòng)的效果，為后世所沿用。唐太宗李世民 “親錄囚徒，閔死罪者三百九十人，縱之還家，期以明年秋即刑。及期，囚皆詣朝堂，無后者。太宗嘉其誠(chéng) 信，悉原之”。 [43] 明代繼續(xù)沿用漢唐以來錄囚的做法，并在制度上有所創(chuàng)新。明代的錄囚主要體現(xiàn)在每 5 年 舉行一次的大審上。“成化十七年（ 1481 年），命司禮太監(jiān)一員會(huì)同三法司堂上官，于大理寺審錄，謂之大 審。南京則命內(nèi)守備行之。自此定例，每五年輒大審。” 瑒瑤? 大審是由皇帝派員復(fù)審錄囚以示恤刑的刑事審
判制度，罪囚往往能夠有機(jī)會(huì)在大審辯明冤枉或獲得減免刑罰。“嘉靖十年八月奏準(zhǔn)：兩京法司，凡遇每年 熱審并五年審錄之期，一應(yīng)雜犯死罪準(zhǔn)徒五年者，一體減去一年。” [44] 隋朝的司法制度在死刑的執(zhí)行上規(guī)定了三復(fù)奏制度：“死罪者三奏而后決”。 [45] 唐朝以來死刑復(fù)奏制度 更加嚴(yán)格與完善。貞觀初年，唐太宗以人命關(guān)天、死者不可復(fù)生為由，曾一度改京城死刑三復(fù)奏為五復(fù)奏， 即決前一日二復(fù)奏，次日又三復(fù)奏；各州的死刑案件仍三復(fù)奏。但犯惡逆以上罪及部曲、奴婢犯殺主罪的， 一復(fù)奏即可，到制定《唐律疏議》時(shí)，又法定為三復(fù)奏。根據(jù)《唐律疏議·斷獄》的規(guī)定：“死罪囚，謂奏畫已 訖，應(yīng)行刑者，皆三復(fù)奏訖，然始下決”，如果“不待復(fù)奏報(bào)下而決者，流二千里”。即使復(fù)奏訖，執(zhí)行死刑的 命令亦已下達(dá)，仍須“聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；過限，違一日杖一百，二日加一等”。 [46] 隋 唐法律創(chuàng)立的死刑復(fù)奏制度反映了統(tǒng)治者愛惜民命、謹(jǐn)慎對(duì)待死刑的司法觀念，為后世律法所沿襲。
五、中國(guó)古代司法中人文精神的反思
中國(guó)古代司法堅(jiān)持以人為本原則的思想奠基于西周時(shí)期，它是在殷商天道觀發(fā)生動(dòng)搖的基礎(chǔ)上不斷 發(fā)展而成的。在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，經(jīng)過儒家等學(xué)派的論證，已經(jīng)比較全面地確立了人在自然宇宙中的主體地 位和人的社會(huì)價(jià)值，深入地探討了人的道德本性與倫理情感，并初步形成維護(hù)人的尊嚴(yán)的一些法律原則和 司法制度。自漢朝以來，人本主義的法律文化日趨成熟，其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用有助于緩和社會(huì)矛盾，改 善個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系，是出現(xiàn)盛世不可忽視的重要原因之一。 與此同時(shí)，我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，中國(guó)古代司法中的人本主義思想是君主專制制度下的人本主義思想， 在重公權(quán)輕私權(quán)、重國(guó)家輕個(gè)人、重義務(wù)輕權(quán)利、重宗法尚家族的歷史條件下，其積極作用是有限的，特別 是專制君主言出法隨、各級(jí)官員有法不依的現(xiàn)實(shí)更是使得業(yè)已形成的人本主義司法的思想與制度難以真 正與持久地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 對(duì)于影響中國(guó)古代司法至為深遠(yuǎn)的儒家人本主義思想，我們同樣也應(yīng)認(rèn)識(shí)到在中國(guó)古代司法的歷史 實(shí)踐中存在許多與人本主義思想相沖突的消極因素。首先，雖然儒家立足現(xiàn)實(shí)、拒絕彼岸世界的立場(chǎng)抑制 了宗教和神學(xué)在古代中國(guó)的生成和發(fā)展，使得西方式的教會(huì)司法未能在中國(guó)古代社會(huì)對(duì)人性施展壓制作 用，但是儒家沒有也不可能完全擺脫“天道”的羈絆，相反往往借助上天的威懾作用為現(xiàn)實(shí)的政治法律服 務(wù)，尤其是為專制王權(quán)辯護(hù)。特別是經(jīng)過漢朝儒家和宋朝儒家的闡發(fā)，君為臣綱被宣揚(yáng)為永恒的“天理”， 在很大程度上鞏固和強(qiáng)化了君王專制的統(tǒng)治，使得君主權(quán)力至高無上，失去了制約的力量。其次，在儒家 人本主義思想體系中，人是作為“類”而存在的，是以家族成員的身份來表現(xiàn)其存在價(jià)值的，并不具有個(gè)體 獨(dú)立存在的意義。最后，在儒家人本主義的道德氛圍中，對(duì)人的基本要求是通過修己安人的道德上的內(nèi) 省、克制來實(shí)現(xiàn)人際關(guān)系和諧的，對(duì)中國(guó)古代義務(wù)本位法律傳統(tǒng)的成熟與鞏固具有重要影響。儒家思想中 的這些消極因素對(duì)中國(guó)古代司法也產(chǎn)生了極其深刻的影響，從而大大消解了其人本主義司法理論的積極 影響。
近代以來，傳統(tǒng)的中華法系隨著法制的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型而終結(jié)，從維護(hù)“三綱”到批判和摒棄“三綱”、從君 主神圣到民主共和、從義務(wù)本位到權(quán)利本位成為法制發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。與此相應(yīng)，中國(guó)古代以人 為本、明德慎罰的人本主義司法不可避免地為人權(quán)神圣、民主法治的司法所取代。盡管如此，重新探討與 審視中國(guó)古代司法中的人文精神，不僅是為了向世人揭示中國(guó)古代法制文明曾經(jīng)有過的輝煌傳統(tǒng)，更為重 要的，是為了讓傳統(tǒng)中的積極因素在新的歷史條件下更好地得以繼承和發(fā)揚(yáng)。
張晉藩，中國(guó)政法大學(xué)終身教授，博士生導(dǎo)師，中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院名譽(yù)院長(zhǎng)。 擔(dān)任中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)兼研究生院院長(zhǎng)、中國(guó)法律史研究所所長(zhǎng)。國(guó)家重點(diǎn)學(xué)科法律史學(xué)的學(xué)科帶頭人，享受國(guó)務(wù)院特殊津貼。曾任中國(guó)法律史學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)，名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)，專業(yè)顧問等。
【注釋】
[1] 《尚書·皋陶謨》。
[2] 《禮記·表記》。
[3] 《尚書·酒誥》。
[4] 《左傳·僖公五年》。
[5]瑐?瑠 《尚書·康誥》。
[6] 《左傳·莊公三十二年》。
[7] 《左傳·桓公六年》。
[8] 《左傳·昭公十八年》。
[9] 《論語·雍也》。
[10] 《論語·述而》。
[11] 《論語·先進(jìn)》。
[12]? 《荀子·宥坐》。
[13] [23]] 《論語·子路》。
[14] [15] 《論語·為政》。
[16] 《孟子·盡心上》。
[17] 《孟子·盡心下》。
[18]? 《孟子·離婁下》。
[19]? 《唐律疏議·名例》。
[21] 《論語·學(xué)而》。
[22] 《春秋公羊傳·莊公三十二年》。
[24]? 《漢書·宣帝紀(jì)》。
[25] 《唐律疏議·斗訟》。
[26] [31] 《魏書·刑罰志》。
[27] 《周禮·秋官》。
[28] 《周禮》，鄭玄注。
[29] 《晉書·刑法志》。
[30] 《北史·李惠傳》。
[32] 《唐六典》卷 6 ，《尚書·刑部》。
[33]? 《折獄龜鑒》卷 5 ，《荀攸》。
[34] ?《折獄龜鑒》卷 5 ，《孫長(zhǎng)卿》。
[35] ［奧]阿爾弗雷德·阿德勒：《兒童的人格教育》，彭正梅、彭莉莉譯，上海人民出版社 2011 年版，第 33－34 頁。
[36] 《漢書·路溫舒?zhèn)鳌贰?/p>
[37]? 《陳書·沈珠傳》。
[38] 《文獻(xiàn)通考·刑志》。
[39] 《貞觀政要》卷 5 ，《仁義》。
[40] 《貞觀政要》卷 8 ，《刑法》。
[41] 《明會(huì)典》卷 177 ，《朝審》。
[42]? 《后漢書·百官志》。
[43] 《新唐書·刑法志》。
[44] 《明史·刑法志》。
[45]? 《明會(huì)典》卷 177 ，《熱審》。
[46] 《隋書·刑法志》。
[47] 《唐律疏議·斷獄》。