1988年,我寫作了《沈家本法制改革述論》發表在《比較法研究》上。在該文中,我對沈家本在近代法制改革中發揮的重要作用作了闡述。多年來,我一直關注學術界對沈家本的研究和發掘,在工作之余,我也時常閱讀《歷代刑法考》、《寄簃文存》等書籍,受益良多。近日,沈家本第五代孫沈小蘭和蔡小雪合著《修律大臣沈家本》,盛約作序,我欣然命筆。
對于沈家本的歷史地位,蔡樞衡先生在1939年的一篇文章中說:“盡管習法者能知外國法及外國法律家甚多且詳,卻不一定知道中國法律史和法學史上有個沈家本。這不能不算是中國法律學教育的失敗和恥辱!
中國傳統的封建學術中,無論是法學還是律學,均非正學。尤其是清代,研究法學而為世所重者不過數人,國無?疲合啾蓷。斯時,清廷編輯的文字浩繁的《四庫全書》總目政書類法令目按語稱:“刑為盛世所不能廢,而亦盛世所不尚,茲所錄者,略存梗概而已,不求備也!边@種現象直到清末才稍有改觀。薛允升、趙舒翹等皆以研究律學聞世,而沈家本是傳統法學尤其是傳統刑法學的集大成者,其對于歷代刑法制度、刑官建制、監獄設置、刑罰方式等作了巨細無遺的考訂,以《歷代刑法考》為代表的著作成為開創性、總結性的重要文獻,奠定了其在近世法學巨擘的地位。
沈家本以修律為世所聞,以法學為世所頌。1901年倉皇出逃的慈禧太后下詔變法。鑒于沈家本在研究舊法學的突出造詣,清廷諭令沈家本為修律大臣。沈家本在修律中有著化合中西的高度理論自覺性和強烈的使命感,這種情感既是傳統的,又是樸真的。他并不以收回領事裁判權為目的,而是期望修律能夠成為變法自強的樞紐,以“默收長駕遠馭之效”。他警示清廷:“近日日本明治維新,亦以改律為基礎。新律未頒,即將磔罪、梟首、籍沒、墨刑先后廢止,卒至民風丕變,國勢骎骎日盛,今且為亞東之強國矣!倍卮偾逋ⅰ搬θ桓挠嫛,不要“以一國而與環球之國抗”。同時,他也注意中西法律文化淵源不同,且中西政教、風俗各異,如果墨守先型,則修律將成為空話;如果照搬西學,則必然忤逆清廷意旨,也不容于政教禮俗。所以,“舊有舊之是,新有新之是,究其真是,何舊何新”,“會而通之”,“彼法之善者,當取之,當取不取,是之謂愚”,“古今中外,歸于一致,不必為左右袒”,方可行之無弊。
中國封建立法的最大弊端在于刑罰嚴酷。沈家本處刑部部曹者三十余載,痛恨秦律、元律刑罰酷劣,推崇唐律、漢律之寬簡,嘗謂“治國之道以仁政為先”,“行仁政而王,沛然莫之能御也”。在修律之初,他以“外人訾議中法之不仁者,亦惟此數端為最甚”為由,即力主刪除凌遲、梟首、戮尸等重刑,沈家本為表示刪除此等惡款之決心,徹夜跪立朝堂,清廷最終刪去舊律中相關條款。在修律過程中,面對頑固保守派的詰問,沈家本從國之根本上予以反擊:“今者五洲懸絕,梯航畢通,為千古未見之變局,惟是智力日出,方可進無已,天演物競,強盛乎?弱勝乎?幡然為計,發憤為雄,將必取人之長補吾之短! 沈家本盛贊西法“以保護治安為宗旨,人人有自由之便利,人人不稍越法律之范圍”,“19世紀以來,科學大明,而精研政法者復朋興輩作,乃能有今日之強盛”;而舊法“以刻核為宗旨,恃威相劫,實專制之尤”,“秦善督責,法弊秦亡,隋逞淫威,法壞隋滅”。在與頑固保守派的斗爭中,其主持制定了包括《大清新刑律》、《刑事民事訴訟法草案》、《大清商律草案》、《大清民律草案》等數十部法律,其立法速度之快、范圍之廣、質量之高,令今人驚嘆不已。特別是,沈家本將大量體現民主進步思想的法律原則貫徹其中,不僅確定了民法中的契約自由、私有財產所有權原則,刑法中的罪刑法定、罪刑相適應原則,訴訟法中的公開審判、辯論及證據原則等,而且確立了近代國家的律師制度、獨立審判制度、公司法制度等制度。
在引進西學方面,沈家本匪懈匪怠,孜孜以求,參酌各國法律,悉心考訂。在他的主持下,從1905年到1907年就翻譯了包括法、德、荷、意、日等國法律23種,之后又陸續譯出數十種,其中翻譯日本法律達28部,為修律積累了豐富的參考文獻。在此期間,沈家本延攬翻譯人才,字斟句酌,反復討論,務得其解,翻譯質量很高。這批譯述在移入新思想、新觀念的同時,也使一大批日本語匯和表達方式匯融到漢語當中,促進了漢語法律語匯的豐富和發展。特別是日本明治維新時期使用的法律術語,幾乎原樣不動融入漢語,為法制現代化奠定了語匯基礎。譯述之外,沈家本還開辦了修訂法律館,之后又設立新式京師法律學堂,創辦幾年,畢業者近千人,其中的許多人成為了民國時期的法學家和政治活動家,新中國第一任最高人民法院院長沈鈞儒就是其中的杰出代表。
這些活動,促進了法治的劃時代進步,也奠定了沈家本在中國近代法制現代化進程中的卓越地位。黃靜嘉譽之為“我國法制現代化之父”,當非虛言。但是,沈家本的這些活動也招致了頑固派的攻訐。1911年,沈家本辭去修律大臣職務,回到法部侍郎本任。
以對法學的貢獻而言,沈家本亦卓絕輩流。沈家本自幼酷愛讀書,勤于思考,筆耕不輟,終生孜孜不倦!肚迨犯濉酚涊d沈家本“少讀書,好深湛之思,于《周官》多創獲”。及弱冠,立廣學之志,銳意讀律,吏牘填委,鉤核精審,對法律舊籍的搜求達到如醉癡狂的地步,官府所錄,民間所藏,無不在精研細閱之內。僅21歲至25歲五年間就閱讀了384部書,范圍遍及經史子集、神仙志怪,甚至《測量法義》、《幾何原理》、《海錄》等西方傳教士的著作亦有覽閱。因久困場屋,四十余歲方考取進士。之后,沈家本遂“專心法律之學”,“以法律鳴于時”,十多年里,又撰寫了《刺字集》、《壓線編》、《律例雜說》、《刑法雜考》等大量法學著作。即便在外放天津知府期間,亦有大量著述問世。其勤奮程度可見一斑。
在修律活動中,沈家本精研舊法,博采西法,延訪法學名流,大量翻譯外國法律,復設法律學堂造就人才,中國法學亦于此萌芽。沈家本提出“有其法尤貴有其人”的著名論斷,即“大抵用法者得其人,法即嚴厲,亦能施其仁于法之中,用法者失其人,法即寬平,亦能逞其暴于法之外”。于法學研究,沈家本提出“法學之盛衰與政之治亂,實息息相通”,“然當學之盛也,不能必政之皆盛;而當學之衰也,可決其政之必衰”,“將人人有法學之思想,一法立而天下共守之,而世局亦隨法學為轉移。法學之盛,馨香祝之矣”。對于沈家本的貢獻而言,民國法學家楊鴻烈說:“沈氏是深入了解中國法系,且明白歐美日本法律的一個近代大法家。中國法系全在他手里承先啟后,并且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個冰人!闭\哉此論!
當然,沈家本主持的清末修律,盡管稱不上一次徹底的革命,但這次改制已經觸及到封建法律的一些要害,在立意上滲透了西方現代法律的精神,為民國時期法律制度的建構奠定了基礎。曾經擔任司法總長的梁啟超在1923年評價時政時說:“民國建立以來,政府所采取措施與政策均不愜人意,相比之下,司法制度差不多是惟一的一個成功的領域!鄙蚣冶旧钍軅鹘y的儒學影響,甚至在評價西學時,亦稱“各國立法之精義,固不能出中律之范圍”,嘗以三代之法比附,如將《周禮》中的“三刺之法”攀附為“陪審制”,將“象魏之法”比附為“罪刑法定”等。這些都反映了他的歷史局限性和階級局限性。但是,其作為清末法律改革的推手,作為中國法學推陳出新的開創者的地位,無疑已經并且永遠確立了。