吳經(jīng)熊（JohnC?H?Wu），字德生，1899生。早年先后在上海滬江大學(xué)、天津北洋大學(xué)讀法律預(yù)科，1920年東吳大學(xué)法科畢業(yè)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1921年畢業(yè)于美國密西根大學(xué)，獲法學(xué)博士學(xué)位；1921年至1922年在法國巴黎大學(xué)研究法律哲學(xué)和國際公法；1922年至1923年赴德國柏林大學(xué)研究哲學(xué)和法理學(xué)；1923年至1924年任哈佛大學(xué)研究員，研究比較法律哲學(xué)；1924年至1931年任東吳大學(xué)法科教授，其間曾任東吳大學(xué)法學(xué)院院長。此外，還擔(dān)任過上海特區(qū)法院院長、南京政府立法院憲法草案起草委員會副委員長。1937年皈依天主教。1939年被選為美國學(xué)術(shù)院名譽院士。1946年出任中華民國駐羅馬教廷公使，1949年辭去該職，赴美國夏威夷大學(xué)中國哲學(xué)與文學(xué)資深客座教授（1949－1951）、美國新澤西州西東大學(xué)法學(xué)教授（1951－1960）和亞洲學(xué)術(shù)教授（1961－1966）。1966年定居臺灣，任中國文化學(xué)院哲學(xué)教授，1947年起擔(dān)任該院哲學(xué)研究所博士班主任。
曾獲波士頓大學(xué)、圣若望大學(xué)名譽法學(xué)博士學(xué)位，勞克赫斯大學(xué)、韓國嶺南大學(xué)名譽文學(xué)博士學(xué)位，韓國圓光大學(xué)名譽哲學(xué)博士學(xué)位，斐陶斐榮譽學(xué)會會員等。
著作甚豐，主要有：《法律哲學(xué)研究》、Juridical Essays and Studies、The Art of Law、Fountain of Justice、Jurisprudence、Essayson Legal and Political Philosophy；其他還有《哲學(xué)與文化》、《禪學(xué)的黃金時代》、《新經(jīng)全集》、《圣詠釋義》、《唐詩四季》等。
2005年3月，吳經(jīng)熊法學(xué)著述25篇，以吳氏曾于上世紀(jì)三十年代曾出版過的《法律哲學(xué)研究》為書名，被列入由許章潤先生編輯的“漢語法學(xué)文叢”，由清華大學(xué)出版社出版。
此書的出版意義甚大。為什么呢？因為“吳氏在中國相當(dāng)知名，但深入認(rèn)識他的人并不多，而資料也不易獲得”。 在大陸，吳經(jīng)熊一向被稱為“當(dāng)代臺灣法學(xué)家” ，出版的著述亦不多。 而且，在現(xiàn)有的出版物中，《超越東西方》“盡管這本書不乏討論法律問題的篇章，但這畢竟是一個天主教徒而不是一個法學(xué)家的自傳，因此基本上在法律學(xué)人的視野之外。” 而《唐詩四季》純粹是早年遼寧教育出版社出版“新世紀(jì)萬有文庫”時作為文學(xué)作品收入的。
這種狀況與吳經(jīng)熊的學(xué)術(shù)地位并不相稱。那么，吳經(jīng)熊究竟有著怎樣的學(xué)術(shù)地位呢？我們且看看研究者們對吳經(jīng)熊所做的評價：許章潤認(rèn)為，“就法學(xué)來看，海峽兩岸，偌大中華，億萬生靈，真在國際上混出點聲名的，撒手西歸后仍然有點回響的，實際上惟吳經(jīng)熊先生一人而已”， “治法學(xué)的中國學(xué)者獲聞于西方主流法學(xué)界的，可能，惟王寵惠和吳經(jīng)熊而已。” 田默迪認(rèn)為，“他是東西方對話中格外重要的人物，他為中國、甚至為全人類的未來指出了明確方向。” 曾建元亦說，“他是近代中國第一位世界級的法理學(xué)家，也是中華民國法制的重要擎劃者” ；王健先生也指出，“他是一個屬于原創(chuàng)型的法律著述家，以自己超然的風(fēng)格，站在世界的高度廣泛地進(jìn)行著各種對話，通過法律這個推動人類文明的工具，努力在東西方兩大文明之間架設(shè)橋梁；而他所追求的目標(biāo)和方向，就是超越東西方。所有這些，都足以表明：他是20世紀(jì)中國最具有代表性的法學(xué)家之一。” 因此，吳經(jīng)熊《法律哲學(xué)研究》的出版，可以說是第一次在大陸法學(xué)界比較全面地介紹了吳經(jīng)熊法律哲學(xué)。本文所試圖做的，就是依靠吳經(jīng)熊《法律哲學(xué)研究》，就其學(xué)術(shù)思想稍作整理。
一 “吾十有二而志于學(xué)！”
——吳氏早期的啟蒙教育及知識背景
吳經(jīng)熊于1899年2月17日出生于浙江寧波。諸多事實表明，家庭環(huán)境以及啟蒙教育對吳經(jīng)熊一生影響頗大，對其在法律哲學(xué)方面的思考亦有著非常大的影響。因此，我們需要對吳氏早期的啟蒙教育及知識背景做一考察。
（一）
家庭教育
“我?guī)缀鯇ξ腋赣H的早年一無所知。” 吳經(jīng)熊的父親叫吳傳基，人們常稱他“蒼師傅”，只受過三年的私塾教育，先做學(xué)徒，后來成了米商，到四十歲時成了銀行家，五十多歲時成為本地銀行乾豐錢莊的總經(jīng)理，并擔(dān)任首任寧波總商會總理。“他的一生似乎沒有發(fā)生大事。但若有什么人滿有善良感情的話，必是我父無疑。我想不起他曾做過的好事——他從來不說。” 但是在“受恩者、他的朋友、我們年長的親戚、我媽媽及大哥”的口中，以及吳經(jīng)熊本人親眼所見，他的父親的確是一個樂善好施的人，并且不事張揚，留下了很好的口碑。父 親對吳經(jīng)熊產(chǎn)生了非常大的震撼，“他的善行總是被隱藏著……但正如一個人不能遮掩其邪惡一樣，一個人也不能掩蓋其善性。就我父親而言，他的整個人格無意識地、自發(fā)地發(fā)射著對一切人的同情。” “他為別人做過多少好事，只有上天知道。只是在他死后，人們才開始講他的軼事”。 吳經(jīng)熊的生母是他父親之妾，但由于生母早逝，實際上給他影響最大的卻是養(yǎng)母。吳經(jīng)熊回憶道：生母逝世時，父親考慮到她生了3個孩子，想要追認(rèn)為正妻。吳經(jīng)熊的養(yǎng)母一氣之下，跑到附近一個尼姑庵里以示抗議，最后父親跑到尼姑庵把她接了回來。吳經(jīng)熊指出：
我提到這段插曲，是因為我覺得它對我日后的法學(xué)思想有一些無意識的影響。盡管我是一位律師，卻總是偏愛平等勝于嚴(yán)法，精神勝于文字，仁慈勝于正義。……這也解釋了我何以偏愛霍姆斯、魏格摩、卡多佐和龐德的社會學(xué)的、人道主義的法理學(xué)，而反感19世紀(jì)的機(jī)械論的法理學(xué)。更重要的是，這個經(jīng)驗使我不喜歡儒家的禮儀，而全心同情基督對法利賽人的斗爭。
父母親對吳經(jīng)熊影響非常重大，這不光體現(xiàn)在其性格上，在法哲學(xué)中也可以時時處處看到這種影響的痕跡，比如關(guān)于法律與善的關(guān)系等等。
（二）
傳統(tǒng)文化啟蒙
吳經(jīng)熊六歲時，在私塾先生的指點下開始了中國傳統(tǒng)文化的啟蒙教育。在他五十多年后的回憶錄中，這段經(jīng)歷被稱為“幼兒園哲學(xué)”，至少有這么幾本傳統(tǒng)文化讀物給他留下了深刻的印象，比如《二十四孝》、《詩經(jīng)》、《論語》等。
五十多年后，吳經(jīng)熊仍清晰地記得《二十四孝》第一課“以一首迷人的四言詩結(jié)束”， 吳經(jīng)熊還提到老萊子“戲彩娛親”的故事，這個故事是“給我印象最深的”，“最覺得這個故事好玩了，想要模仿老頑童”，“但我忘了我還不到七十歲，地面也臟得很，媽媽為我做得新衣服也容易沾泥。她不僅不樂，還求我停下來。” 吳經(jīng)熊亦喜歡陸績“懷桔遺親”的故事，“是因為它激發(fā)了我的幽默”，“每當(dāng)我翻到兩個橙子落地那幅畫時，都忍不住莞爾一笑。多么坦蕩啊！”
《詩經(jīng)》是吳經(jīng)熊在啟蒙教育階段“很喜歡的另一本書”，“我并未學(xué)習(xí)這些詩，只是聽哥哥誦讀它們。他念得津津有味，我雖不識其文，卻能體會其意。” 吳經(jīng)熊在回憶錄中提到了“木瓜詩”，“這首詩已在我心中縈回了四十多年，隨著年月的流逝，其意越發(fā)的豐富、深邃了”，“在這不多的幾行里，整個愛與友誼的哲學(xué)都得到了描述。”
從9歲到12歲，吳經(jīng)熊在一家名叫翰香的初中讀書。在這一階段，吳經(jīng)熊顯然受到了《論語》的更多影響。吳經(jīng)熊列出的一長串經(jīng)常讓他感到興奮的語句，皆出自《為政》、《憲問》、《顏淵》、《述而》、《雍也》等篇目中。“整個《論語》的好處是，你越研究它，你就越喜歡它。一個入迷了的學(xué)生就好像是一只小狗，不斷啃、咬、嚼著一塊有美味的骨頭。” 甚至在他11歲時，讀到《論語》中“吾十有五而志于學(xué)”這句，深受鼓舞，即在書頁上端空白處寫道，“吾十有二而志于學(xué)！”。
在12歲到14歲就讀初中時，吳經(jīng)熊除了自然科學(xué)的入門外，還繼續(xù)讀儒家經(jīng)典，“尤其是孟子的書” 。吳經(jīng)熊提到，“給我最深印象的是天爵異于人爵的思想”，“孟子對天意作為有著神奇的洞察，” “人們很難想像這一憂患哲學(xué)對中國人的生命觀影響有多深。” 吳經(jīng)熊還指出，孟子的話，“大人不失其赤子之心”，使得他能夠欣賞基督的話，“你們?nèi)舴窍裥『⒆右粯樱瑪嗖荒苓M(jìn)天國。” 關(guān)于內(nèi)在生命的修養(yǎng)，孟子深深影響了吳經(jīng)熊。
中學(xué)階段吳經(jīng)熊對中國傳統(tǒng)經(jīng)典的研習(xí)，使得其盡得中國傳統(tǒng)文化之精神。在吳經(jīng)熊三十年代的法律哲學(xué)中屢屢提及中國傳統(tǒng)經(jīng)典中所表現(xiàn)出的與西方自然法思想暗合的一些證據(jù)，并對于傳統(tǒng)文化做了較為新穎別致的解讀。而追根溯源，無疑應(yīng)歸因于其早年在傳統(tǒng)文化方面所受的啟蒙教育。
（三）對西方文明的初步接觸
中學(xué)階段及此后較長一段時間，吳經(jīng)熊對于西方科學(xué)文明，亦有了初步接觸。這種初步的接觸主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面是知識上的，即西學(xué)東漸之際傳入的大量自然科學(xué)常識。 15歲的時候，他對自然科學(xué)產(chǎn)生了濃厚的興趣，轉(zhuǎn)入寧波的效實中學(xué)。
另一方面是語言上的，作為此后其了解西方文明的工具，此時對于西方語言方面的訓(xùn)練亦不可忽視。隨著西學(xué)東漸的加劇，到了辛亥革命前后，“英語已經(jīng)是所有學(xué)校的第二語言” ，吳經(jīng)熊9歲上小學(xué)時即已開始學(xué)習(xí)。吳經(jīng)熊“一開始就喜歡英語，記英語單詞比記漢字省力得多”，“對英語是一見鐘情”。 到1918年吳經(jīng)熊就讀于東吳法科時，他還跟隨教會神父學(xué)習(xí)法語，“他也用中國名著的法譯本來教我。但我從未像英語那樣熟練地掌握法語，因為它的動詞形變、性、語態(tài)等令我生畏。”
當(dāng)然，吳經(jīng)熊亦未忘記母語，“我用英文思想。卻用中文感覺，這便是我寫漢語詩歌的原因”，“有時我也用法文唱歌，用德語開玩笑”。 各種西方學(xué)界主流語言的掌握，對于吳經(jīng)熊在較短時間內(nèi)學(xué)術(shù)思想上的突飛猛進(jìn)功不可沒。
二 從東方到西方：以法律為學(xué)業(yè)
從清末修律開始，西法東漸就箭在弦上，不能不發(fā)。在此大背景下，唯有深得西方法學(xué)精髓者，才能做到“師夷長技以制夷”。吳經(jīng)熊的學(xué)術(shù)之路并沒有出此窠臼，其法律哲學(xué)的構(gòu)建無不是以西方學(xué)術(shù)話語為基礎(chǔ)而展開，并時時處處試圖建立中國傳統(tǒng)文化與西方法學(xué)之間一一對應(yīng)的關(guān)系。
（一）法律的啟蒙
自從發(fā)生化學(xué)實驗事故后，吳經(jīng)熊就拋棄了做一個自然科學(xué)家的雄心。正當(dāng)他在考慮人生前程時，同學(xué)徐志摩邀請吳經(jīng)熊一道前往天津北洋大學(xué)學(xué)法律。“我一聽到‘法律’，心就跳了起來。在我看來，法律是社會的科學(xué)，正如科學(xué)是自然的法律。” 1917年春，吳經(jīng)熊成為天津北洋大學(xué)法科的新生了。
時間不長，北洋大學(xué)法科被并入北京大學(xué)，吳經(jīng)熊回到上海，準(zhǔn)備在上海找個學(xué)校繼續(xù)讀書。正好這之前的1915年，東吳法科成立 。由于掛靠東吳大學(xué)，“學(xué)校也享有聲望” 。因此，1917年秋季吳經(jīng)熊便成為東吳法科的一名學(xué)生，以“John C.H. Wu”注冊。 由于東吳法科是一所教會學(xué)校，院長蘭金又是一名基督徒，他想方設(shè)法向?qū)W生灌輸基督教信仰，宗教課程是被作為必修課的，《基督宗教的上主與世界觀》為指定教材。吳經(jīng)熊在這里第一次讀到了圣經(jīng)，并深深地喜歡上它，再加上蘭金本人的言傳身教，1917年冬吳經(jīng)熊成為一名基督徒。
（二）對于中國法律思想的整理
1920年夏，吳經(jīng)熊從東吳法學(xué)院畢業(yè)。秋天，乘坐美國“南京”號油輪前往美國，進(jìn)入密歇根法學(xué)院深造。 1921年，吳經(jīng)熊以十個滿分的優(yōu)異成績，獲得法律學(xué)博士（J.D）學(xué)位。同年，吳經(jīng)熊在《密歇根法律評論》上發(fā)表了處女作《中國古法典與其他中國法律及法律思想原始資料選輯》。顧名思義，“選輯”應(yīng)該主要是介紹并翻譯一些中國法律文獻(xiàn)，就此后所引起的反響來看，其水平頗高。
除此之外，關(guān)于中國法律文化的整理，吳經(jīng)熊還留下一篇演講《唐以前法律思想底發(fā)展》。 吳經(jīng)熊在該演講中指出，“唐以前法律思想，可分作三個時期”
在其《中國古法典與其他中國法律及法律思想原始資料選輯》中，吳經(jīng)熊還觀察到中國法律史上有類似于西方不同法學(xué)派的論說， “中國發(fā)展出一個自然法學(xué)派，以老子為鼻祖；一個以人本學(xué)派，孔子為首，文王為典范；一個實證學(xué)派，以商鞅為領(lǐng)導(dǎo)人物；而最后一個歷史學(xué)派，代表是班固。” “我們嘗試使世界信服，中國法律思想足以接受近代的社會法理學(xué)。希望列強(qiáng)能放棄把治外法權(quán)和領(lǐng)事裁判權(quán)加諸于這個最早論及自由與正義的國家之上。”
（三）相逢霍姆斯
霍姆斯的法律思想“以美國的實用主義為基礎(chǔ)” ，“其法哲學(xué)的形成，標(biāo)志著美國法哲學(xué)的正式產(chǎn)生” 。吳經(jīng)熊對霍姆斯的法律哲學(xué)非常推崇。 吳經(jīng)熊 “曾多次聽到教授們以褒揚的口吻提及大法官霍姆斯” ，遂慕名將刊載了自己的處女作的《密歇根法律評論》寄給霍姆斯，就此開始了法學(xué)史上一段非常精彩的交往歷程。
1921年5月，吳經(jīng)熊在國際和平卡耐基基金的資助下，來到了巴黎大學(xué) 。吳經(jīng)熊打算“利用在巴黎的機(jī)會，盡可能地多讀多寫，盡量仔細(xì)觀察，深入思考，因為作為一個中國人，我要拯救我的國家，啟蒙我的民眾，振奮我的民族，使中華文明跟上時代的步伐。” 并與霍姆斯通過書信展開了交流。 “那些日子，我對一戰(zhàn)記憶猶新，心如炭燒，渴望國際和平” 。清華版吳氏《法律哲學(xué)研究》選錄了一部分吳經(jīng)熊與霍姆斯的通信，成為我們研究霍姆斯和吳經(jīng)熊非常有價值的材料。
在法國期間，吳經(jīng)熊用法語寫了如下幾篇論文：《人民權(quán)利之基本概念之轉(zhuǎn)變》、《國際法的方法：關(guān)于法理批判的論文》、《成文國際法》和《自然法》等四篇論文。
（四）施塔姆勒的法律哲學(xué)
1922年初吳經(jīng)熊來到德國，在柏林大學(xué)師從施塔姆勒繼續(xù)深造，在吳經(jīng)熊眼中，“現(xiàn)代法律哲學(xué)家中，以斯氏的學(xué)說最為系統(tǒng)。他主張法律哲學(xué)的主要任務(wù)是發(fā)明和制定關(guān)于法律的普遍有效的原則和定義。” 吳經(jīng)熊認(rèn)為“德之法律思想，歷長時期之發(fā)達(dá)，至施塔姆勒而登峰造極。” 從而對施塔姆勒極為推崇。 早在1925年時，吳經(jīng)熊就專門寫了一篇關(guān)于施塔姆勒的論文，即《施塔姆勒之法律哲學(xué)及其批評者》。 該文由丘漢平博士翻譯成中文。 吳經(jīng)熊認(rèn)為施塔姆勒最重要的貢獻(xiàn)有兩點。
（五）在霍姆斯和施塔姆勒之間
霍姆斯本人對系統(tǒng)思維很反感，認(rèn)為系統(tǒng)性的思考都是空洞的形式，系統(tǒng)性的思維只會扼殺洞見，只有洞見才是有價值的。當(dāng)吳經(jīng)熊在施塔姆勒門下學(xué)習(xí)時，霍姆斯“生怕我（吳經(jīng)熊）太受系統(tǒng)思維的影響”， 特意在1923年4月1日寫信提醒。 而施塔姆勒著重于法律的概念和邏輯，提倡客觀正義法律概念的建構(gòu)和法律原則的推演。
兩位思想者立場針鋒相對，都試圖影響吳經(jīng)熊接受自己的觀念。而吳經(jīng)熊則認(rèn)為，“兩者都不能完全滿足我心。我確信他們的觀點可以得到更高的綜合。” 對于經(jīng)驗和邏輯的關(guān)系，在《羅斯科?龐德的法律哲學(xué)》中吳經(jīng)熊還有個更為精妙的比喻：
前者是我們參照法律的目的，有意識地調(diào)整法律；而后者則過多依賴于邏輯大帝的干預(yù)。如果我們撤下法律的獅子皮，我們發(fā)現(xiàn)里面竟是一頭毛驢，它應(yīng)為我們服務(wù)，而非使我們困惑和恐懼。霍姆斯已經(jīng)指出了這頭老驢應(yīng)該走的道路；施塔姆勒則指出了最終的目的地；龐德則為毛驢開列了清單，指出途中應(yīng)處理的各種各樣的差使。
吳經(jīng)熊“更高的綜合”的努力，得到了兩位智者的贊許。施塔姆勒立刻在5月號的《密歇根法律評論》上發(fā)表了一篇《論法律哲學(xué)的問題與方法》，這是一篇“最為慷慨善意的評論” ，以示贊許。霍姆斯看到這篇文章后，也告訴吳經(jīng)熊：
你的第二部分打動了我，并博得了我的同情。我很高興你站在事物自身那一邊，這在我看來等于說世界并非一夢……我欣賞你對法律表現(xiàn)出來的狂喜。我只是害怕當(dāng)你潛入到生活的艱苦中時，這種興奮會變得暗淡。但是，假如你像我所希望的，也像你自己信中所展示的那樣，胸中燃著一把火，它就會生存并很好地改變生活。（1923年2月5日）
霍姆斯對此的關(guān)注并未停止。 是年7月，吳經(jīng)熊給霍姆斯寫信告知了他的想法：他試圖依靠斯賓諾莎的倫理哲學(xué)，在霍姆斯的協(xié)助下建立一個新的法律哲學(xué)。
如果說《中國古法典與其他中國法律及法律思想原始資料選輯》的發(fā)表引起了霍姆斯對吳經(jīng)熊的注意的話，那么《霍姆斯大法官的法律哲學(xué)》的發(fā)表則引起了國際法學(xué)界對于吳經(jīng)熊的注意。 此后幾年吳經(jīng)熊法哲學(xué)思想的主線，依然是如何對霍姆斯和施塔姆勒法律思維的綜合。
1923年秋，吳經(jīng)熊從歐洲回到美國，以研究學(xué)者的身份進(jìn)入哈佛法學(xué)院。在12月份，吳經(jīng)熊前往華盛頓拜見了霍姆斯。——這是他們書信往來兩年多后的首次見面。 ——在那里他們“一起扭動了宇宙的尾巴”。
（六）追隨龐德
由于1923年6、7月間沒有獲得卡耐基國際和平基金的資助，吳經(jīng)熊遂結(jié)束在德國的學(xué)業(yè)，回到美國并以研究學(xué)者的身份進(jìn)入哈佛法學(xué)院，師從龐德教授研究社會法學(xué)。
吳經(jīng)熊指出，盡管龐德教授曾在其撰寫的《美國的法律哲學(xué)》一文中，指摘美國在本質(zhì)上沒有現(xiàn)代法律哲學(xué)，僅僅存在潛在的可能，但是在事實上，龐德氏的這種指摘已經(jīng)被龐德教授本人所開創(chuàng)和代表的“一種鮮明的法律哲學(xué)”所推翻。吳經(jīng)熊對于是文的定位即是“闡述其顯著的特征，并斗膽對其做些評論”。 吳經(jīng)熊指出，龐德“在法理學(xué)領(lǐng)域，他處處宣揚一種功能主義態(tài)度”， “龐德提出問題的方式立刻表明其為實用主義者。在實用主義者中，龐德和約翰?杜威最為類似”吳經(jīng)熊：“羅斯科?龐德的法律哲學(xué)”，載《法律哲學(xué)研究》，第277頁。，“表明他們當(dāng)時有共同的哲學(xué)傾向”。吳經(jīng)熊：“羅斯科?龐德的法律哲學(xué)”，載《法律哲學(xué)研究》，第278頁。吳經(jīng)熊還專門介紹了“龐德對于不同法律史解釋的論述”：
龐德是一個徹頭徹尾的工具主義者。如果他將法律視為工具，則他會將法律理論視為制造工具的材料。對他來說，無論是唯心主義的法律史解釋還是唯物主義的法律史解釋，均有其功用，在龐德自己的體系內(nèi)，兩者均有恰當(dāng)?shù)奈恢茫紙?zhí)行著恰當(dāng)?shù)墓δ堋Ｋ麖那罢哒业搅耸顾臋C(jī)器得以運轉(zhuǎn)的促動力，從后者找到了使他的機(jī)器得以運轉(zhuǎn)的車輪。
吳經(jīng)熊翔實地列舉了龐德社會利益大綱：
（一）一般安全，包括平安、健康、和平與秩序、交換財產(chǎn)的安全、占有財產(chǎn)的安全；（二）社會制度安全，包括家庭、政治、宗教；（三）基本道德；（四）社會資源的保護(hù)，包括自然資源的使用與保護(hù)、受贍養(yǎng)人與殘疾人的保護(hù)與教育、對罪犯的改造、經(jīng)濟(jì)上需要幫助者的保護(hù)；（五）一般進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)進(jìn)步、政治進(jìn)步、文化進(jìn)步；（六）個人生活。
吳經(jīng)熊對此給予了高度評價，認(rèn)為其“可以適用于一切情形和所有復(fù)雜的環(huán)境，當(dāng)然，有必要作些說明，即著重強(qiáng)調(diào)一種并不意味著忽略其他種。” 最后，吳經(jīng)熊認(rèn)為“霍姆斯與社會利益理論的作者，均有過人之常識，這就解釋了為什么他們與我所崇拜的大師、具有邏輯頭腦的施塔姆勒相一致；因為健全的常識與純正的邏輯，不論其出發(fā)點和所采取的途徑如何不同，最終必然歸于相同的結(jié)論。” 吳經(jīng)熊將龐德的地位完全地和霍姆斯、施塔姆勒等擺在同一高度。這又回到了文章開始時吳經(jīng)熊的判斷，“一種鮮明的法律哲學(xué)今天真切地存在著，其開創(chuàng)者和代表人，不是別人，正是龐德教授本人。”
三 把中國法律霍姆斯化的嘗試
1924年5月，吳經(jīng)熊在美國獲取了博士學(xué)位后歸國。
（一）執(zhí)教東吳
回國之后，吳經(jīng)熊舉家遷往上海，任教于母校東吳法科：
我已教了一個學(xué)期的法律了。我教的是財產(chǎn)法（用Warren的案例作為課本）、
羅馬法（用Sohm’s Institutes）、國際法（用Evan的個例），以及司法學(xué)（用Salmond）。我敢保證，教學(xué)問題是一個創(chuàng)造性的過程。常常，整個班都因一個問題而爭論得冒火。學(xué)生們自然而然也按著他們的哲學(xué)傾向而分為兩組，有時候是更多的派別。一天，我們正在討論Chapin vs? Freeland 的案例，對該案例你曾恰當(dāng)?shù)匦稳轂椤耙粋�不能經(jīng)得起聲明的題目，也不會經(jīng)得起抗辯”。約三分之二的同學(xué)贊同你的意見，余下的則站在菲爾德法官一邊。前一組有一個學(xué)生說，你使邏輯成了公共政策的婢女。（1924年12月25日）
吳經(jīng)熊對于執(zhí)教一學(xué)期的心得，做了很詳細(xì)的闡述：
我相信，我的法律知識由于教學(xué)而變得較為鞏固了。我正在搜集赫密切調(diào)查法律各分支的案例，以作為“法律中的人性：心理法理學(xué)中的研究”的資料。我發(fā)現(xiàn)學(xué)問上無捷徑可尋，唯有憑著耐心和艱苦努力才有望抵達(dá)知識的應(yīng)許之地。唯有學(xué)習(xí)才能“校正高尚感情的庸俗泛濫”。
我親愛的朋友啊！沒有什么比理智創(chuàng)造更為愉快的了！有時我出神到這樣的地步，以致忘記了我是活在這個不幸世界的最不幸的地方。我感謝宇宙的偉大生命力給了我火花和崇拜理智英雄們的能力。（1924年12月25日）
是年，除了施塔姆勒的《正義理論》把吳經(jīng)熊的《施塔姆勒之法律哲學(xué)及其批評者》一文作為附錄收入外，吳經(jīng)熊的《心理法學(xué)的論文與方法》，也在不久后的東吳《法學(xué)季刊》上發(fā)表，這篇文章被視為“美國社會法學(xué)派獨立心理法學(xué)門戶” 。
在東吳法學(xué)院任教的同時，吳經(jīng)熊還在課余兼職律師。當(dāng)時沸沸揚揚的劉海粟與裸體模特糾紛案就是他和陳霆銳代理的。
1925年，北伐戰(zhàn)爭的爆發(fā)和五卅慘案的發(fā)生，促使國內(nèi)收回教育權(quán)的呼聲日益高漲，各地紛紛要求改組學(xué)校，加強(qiáng)中國人管理學(xué)校的權(quán)力。當(dāng)年冬天，東吳法科教務(wù)長劉伯穆向上面遞交了辭呈。1927年4月1日，東吳校董會同意了法科教務(wù)長的辭呈，并改東吳法科為東吳法學(xué)院，決定由吳經(jīng)熊擔(dān)任院長。
在院長任上，吳經(jīng)熊政績突出：一方面，東吳法學(xué)院獲得了南京國民政府的批文，成為中國的私立大學(xué)，師生、校園等都有較大發(fā)展，包括胡適、林語堂、潘光旦、陳望道等學(xué)界名流都到東吳法學(xué)院任教，東吳法學(xué)院亦獲得了迅速發(fā)展；另一方面，吳經(jīng)熊自己與上海青、紅幫等社會勢力也取得聯(lián)系，與杜月笙、金廷蓀等“勾結(jié)，要學(xué)生向他們‘學(xué)習(xí)’，以致該院不少學(xué)生拜杜、金之類的大流氓為師父，向其進(jìn)帖磕頭”。
吳經(jīng)熊執(zhí)掌東吳法學(xué)院的十年，是東吳法學(xué)院的黃金時代，尤其是三十年代初期。教務(wù)長盛振為堅持法學(xué)院應(yīng)該自由講授各種法律，包括蘇聯(lián)的或法西斯的法律；人們未必非要同意所講的一切內(nèi)容，“只要了解它是什么，而且如果你愿意的話，就對它進(jìn)行批評”。 1933年1月，東吳法學(xué)院貼出一則啟事，宣布開設(shè)“意大利法西斯社團(tuán)法”課程，該課被描述為“法西斯主義制度的基本組織法和一種最具原創(chuàng)性和表現(xiàn)力的政治概念”，在邀請意大利駐華公使館法律顧問開設(shè)“法西斯蒂法”課程之外，吳經(jīng)熊本人甚至和墨索里尼有過新年電報來往。 吳經(jīng)熊除了在東吳教書外，還在國立政治學(xué)院講授政治學(xué)，后來又在自治學(xué)院、
大學(xué)和光華大學(xué)兼課。
（二）“把中國法律霍姆斯化”
1927年1月1日，吳經(jīng)熊經(jīng)東吳法學(xué)院的同事董康、陳霆銳推薦，被江蘇省政府任命為上海公共租界臨時法院推事。 吳經(jīng)熊對此非常高興：
我有一個令人高興的消息傳達(dá)給我的偉大的朋友，因為沒有什么消息能比這更令人高興的了。今天早上，我仍在床上時，一個朋友進(jìn)來向我道賀，稱我為“閣下”。我大吃一驚，以為他要么瘋了，要么對我不懷好意。但這兩種情況都不是，因他在報紙上看到我被江蘇省政府委任為新成立的“上海法院”的法官，該法院就是在我被委任的同一天即主歷1927年元月第一天宣告成立的。
我就不再細(xì)述法院的本質(zhì)來麻煩你了，再說我也沒有情緒在此講述細(xì)情。但我可以給你一些結(jié)論。該法院可以判決上海一切的國際糾紛，除非被告是條約國公民，即享有治外法權(quán)的公民。用別的話說，我將會裁決雙方都是中國居民的案子，也可以裁決原告是外國人但是被告是中國人的案子。我是一個praetor peregrini！我將有大量的機(jī)會來做法律領(lǐng)域創(chuàng)造性的工作了，我可以試著將中國的法律霍姆斯化。
吳經(jīng)熊還指出，“這個法庭雖然在級別上低于最高法院，但在利益上和重要性上卻甚于后者。事實上，甚至最高法院有兩個法官辭去了那里的工作加入到前者來。” 吳經(jīng)熊的法官生涯極為成功。
1928年5月前后，吳經(jīng)熊暫時辭去了在臨時法院法官的職務(wù)，而去編撰民法典。大約到11月2日即又回到上海公共租界臨時法院。1929年夏天，吳經(jīng)熊判了“盧雷特案”，轟動了整個上海。
（三）編撰民法典：“偉大的事業(yè)”
吳經(jīng)熊后來告訴霍姆斯，暫時有了新的去向：
我辭去了上海臨時法院的職務(wù)，正當(dāng)我擔(dān)心宇宙能量已將我拋棄的時候，我接到司法行政部的一項任命，成為民法典（不包括家庭法和繼承法）的編撰人。啊！我最美的夢想實現(xiàn)了。我將把一年的心血投入到這項偉大的事業(yè)中去，我將從考察中國的法律制度入手，對英美法系與大陸法系的民法作詳盡的比較研究。（1928年5月19日）
除了吳氏《法律哲學(xué)研究》中收錄的書信告訴了我們吳經(jīng)熊這一短暫的經(jīng)歷外，包括吳氏的自傳《超越東西方》在內(nèi)，其余資料對此沒有一點提及。因此，對于吳經(jīng)熊參與起草中華民國民法典的具體情形就不得而知了。然而，吳經(jīng)熊在民法領(lǐng)域亦留下了大量論著， 其中發(fā)表最早的是《關(guān)于編訂民法之商榷》。 吳經(jīng)熊在這篇文章中，提出了形式方面，我們編撰民法典應(yīng)該注意的三個問題：（一）刪除總則推廣法例；（二）關(guān)于民法的編次；（三）關(guān)于剛性的法規(guī)與柔性的法規(guī)應(yīng)如何調(diào)劑的問題。吳經(jīng)熊建議新民法不再設(shè)總則一編，而將其內(nèi)容分別納入各具體法之規(guī)定：
綜上以觀，吾伎之新草案不宜再設(shè)總則一編。而前二次草案總則項中之各項規(guī)定（稱各項規(guī)定自以仍能采用者為限），或朸為專限（如人編），或分隸他編（如法律行為之一大部分，消滅失效，物），或附庸法例而蔚為大觀（如法律行為之一小部分，期限之計算）。而總則編之內(nèi)容，則蕩然無存矣。
而關(guān)于民法的編次，吳經(jīng)熊在對法國、德國以及瑞士民法進(jìn)行比較研究之后，認(rèn)為“我國新民法之編排應(yīng)依下列次序：（一）法例編；（二）人編；（三）親屬編；（四）繼承編；（五）債編；（六）物編。此種編次方法實于立法例上自辟畦田，不復(fù)有寄人籬下矣。”
民法中剛性規(guī)定與柔性規(guī)定應(yīng)如何調(diào)劑？吳經(jīng)熊有一段非常精彩的描述：
剛性法規(guī)，停滯者也，幾于死體；柔性法規(guī)，進(jìn)化者也，富于生機(jī)。請更引喻以釋之，剛性法規(guī)，猶尺度也，猶模型也，一成而不變；柔性法規(guī)，猶寒暑表也，因外界之氣候而升降其度數(shù)焉。如就其作用言之，則剛性法規(guī)能維持交易之安全，劃清權(quán)利之界限，所以弭亂而息爭也；而柔性法規(guī)，則懸一抽象標(biāo)準(zhǔn)，而不囿于具體的事實，唯其不囿也，故司法得就案論案，隨機(jī)應(yīng)變，而求其實際上之衡平也。是故舍剛性法規(guī)，無以言治；微柔性法規(guī)，無以順化，兩者俱為民法之組織要素，猶昏曉陽秋相須而成者也。
吳經(jīng)熊參考惹尼、龐德以及施塔姆勒等人的看法后，提出了自己的觀點：
然則在現(xiàn)在之中國，兩種法規(guī)果應(yīng)如何分配耶？不佞之意，以為民法生活之中，有三種不同之事項焉。第一種事項，與交易之安全，財產(chǎn)之分配，有直接之關(guān)系。如物權(quán)，繼承，法人及商法等項，應(yīng)用剛性法規(guī)。第二種事項，與交易之安全，或財產(chǎn)之分配，無直接關(guān)系，而責(zé)任之有無及其范圍，全視當(dāng)事人行為之是否正當(dāng)，或有無過失，或其過失之程度若何為斷，如行使權(quán)利履行義務(wù)之方法，侵權(quán)行為，不當(dāng)?shù)美芾硎聞?wù)等項，則應(yīng)用柔性法規(guī)。第三種事項，介乎上述兩者之間，如通常契約，親屬關(guān)系等項，須用剛?cè)嵯酀?jì)之方法，或用剛，或用柔，或剛中寓柔，或柔中寓剛，事煩理賾，不勝尓縷，在吾人按據(jù)特殊之事實，而好為抉擇耳。抑不佞尚有一事欲促諸同事之注意者，則現(xiàn)在之中國，正處新舊蛻嬗之際，就其通盤而言之，民法不宜過于細(xì)密，須為將來解釋上逐漸發(fā)展留充分之余地。故吾人在可能范圍內(nèi)，當(dāng)采用柔性之法規(guī)也。
《新民法和民族主義》明顯地表現(xiàn)出吳經(jīng)熊對于新民法的推崇和欣喜之情：“全部《民法》已由立法院于最近兩年中陸續(xù)通過，并已正式公布了！此后中國為一個有民法典的國家了，這是在法制史上何等重要何等光榮的一頁。” 吳經(jīng)熊親身參與新民法的降生，真是喜不自勝，乃至認(rèn)為這是一部偉大的法典：
但是我們試就新《民法》從第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍，再和《德意志民法典》及《瑞士民法典》和“債編”逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照章謄錄，便是改頭換面！這樣講來，立法院的工作好像全無價值的了，好像把民族的個性全然埋沒了！殊不知內(nèi)中還有一段很長的歷史待我分解一下罷。第一，我們先要明白，世界法制，浩如煙海；即就其葷葷大者，已有大陸和英美兩派，大陸系復(fù)分法、意、德、瑞四個支派。我們于許多派別當(dāng)中，當(dāng)然要費一番選擇功夫，方始達(dá)到具體結(jié)果。選擇得當(dāng)就是創(chuàng)作，一切創(chuàng)作也無非是選擇。因此，我們《民法》雖然大部分以德、瑞民法作借鑒，也不能不問底細(xì)地就認(rèn)為盲從。況且訂立《民法》和個人著作是截然兩事。著作也許是以獨出心裁，不落恒蹊為名貴；而立法本可不必問淵源之所自，只要問是否適合我們民族性。俗言說的好，無巧不成事，剛好泰西最新法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理適相吻合，簡直是天衣無縫！
認(rèn)為新民法符合民族性，這正是吳經(jīng)熊大力推崇新民法的根本原因。而認(rèn)為泰西最近法律思想和立法趨勢暗合中國大眾的民族心理，則是吳經(jīng)熊認(rèn)定泰西最近法律思想和立法趨勢，是“一到二十世紀(jì)，法學(xué)界就發(fā)生一種新氣象，對于從前的個人主義就起了一個極有力量的反動！” 而在吳經(jīng)熊眼中，“原來在十九世紀(jì)的時候，歐美各國盛行個人主義，因此法律也隨之個人主義化了”。
有了這個基點，下面吳經(jīng)熊便以個人主義背景下民法的三個基本問題(即訂約自由、民事責(zé)任以及親屬關(guān)系等)在二十世紀(jì)開始后陸續(xù)發(fā)生的一些更加注重社群主義而輕視個人主義的變化趨勢，并得出了這樣的結(jié)論：
把以上三點概括起來，可說泰西的法律思想，已從刻薄寡恩的個人主義立場上頭，一變而為同舟共濟(jì)、休戚相關(guān)的連帶主義化了。換言之，他們的法制與我國固有的人生哲學(xué)一天接近似一天！我們采取的他們的法典碰巧同時也就是我們自己的文藝復(fù)興中重要的一幕。也就是發(fā)揮我們的民族性！胡漢民先生曾說新《民法》為我們民族性中根深蒂固的王道精神的表現(xiàn)。從表面看，似乎既經(jīng)抄襲人家的東西，還要老著面皮，公然掠人之美，硬說是自己家里的寶藏，這話從何說起？但是從以上所論觀察起來，胡先生的論調(diào)確有見地，絕非欺人之談。因為我們并非東施效顰地硬要模仿他們。實在是他們的思想先和我們接近，我們才去采取的，好比一件古物從前曾經(jīng)“取之中府藏之外府”，現(xiàn)在又從外府，移到中府來了。總之，新《民法》雖是一個螟蛉子，這個螟蛉子和我們倒也有幾分血統(tǒng)關(guān)系哩！
吳經(jīng)熊的這個結(jié)論，言下之意在于，新民法既符合中國大眾的民族性，亦于世界法學(xué)潮流相一致；既不乏其合理性，亦不缺其科學(xué)性，從各個方面看都是一部好法律。甚至最后吳經(jīng)熊還提出，“至于研究新民法和我們民族性如何適合，如何相得益彰，非拿歷代的典章和人生哲學(xué)來參照一下，則不能洞悉底細(xì)。”
《新民法侵權(quán)行為責(zé)任的兩種方式》是一篇評述性的論文。 文章的具體展開分過失責(zé)任和無過失責(zé)任兩個方面。其中過失責(zé)任一部分以新《民法》第一八四條的規(guī)定為依據(jù)展開。吳經(jīng)熊的觀點是：
依余之見，過失責(zé)任，應(yīng)命名為侵權(quán)行為，過失之于侵權(quán)行為，猶意思一致之于契約；故正如準(zhǔn)條約之無須合意而因公平起見使其發(fā)生與真正條約同一之結(jié)果，則準(zhǔn)侵權(quán)行為雖合意而因公平起見使其發(fā)生與真正條約同一之結(jié)果，則準(zhǔn)侵權(quán)行為雖無過失，但為公平起見，仍使發(fā)生與正直侵權(quán)行為之結(jié)果，事同一例也。
《十年來之中國法律》寫于1935年，當(dāng)時距離吳經(jīng)熊參與編撰新《民法》已經(jīng)七年，即便距離新《民法》的逐步頒布，亦有五六年時間了。也許經(jīng)過這么一段時間的沉淀，以及觀察新《民法》在現(xiàn)實生活的實施情況之后，作為編撰者之一，吳經(jīng)熊對于中國民法應(yīng)該有更為深刻的感受了，在與國民政府民法典頒布之前施行的大清現(xiàn)行律與大理院判例比較之后，吳經(jīng)熊依然對于新《民法》做出了肯定性的評價。認(rèn)為從內(nèi)容方面看，“新民法之內(nèi)容，已追蹤于法律之社會化”，“所謂法律須社會化，亦即所謂三民主義下之法律”，其最顯著者有三點，即“男女平等原則的確認(rèn)”、“適用習(xí)慣以補(bǔ)法律之不足”以及“強(qiáng)制事項之規(guī)定”。
吳氏同樣認(rèn)為，從立法技術(shù)方面看，“新民法關(guān)于立法技術(shù)之成功，較大清現(xiàn)行律顯有殊境，自不待言。即較諸以前所有迭次草案，亦復(fù)有長足之進(jìn)步。與西歐最新立法例并轡相垺，誠無愧色。” 法律技術(shù)方面，吳經(jīng)熊認(rèn)為最為精彩則是在“法文之簡括”以及“法文之明晰”方面。吳經(jīng)熊提出，“誠如上所論，新民法法典之頒布，不可謂非國家之光榮，人民之福利” 。從內(nèi)容實體上，吳經(jīng)熊認(rèn)為這部新《民法》可圈可點之處亦在所多有，“與前法不同實多，不可不一論之，以窺見十年法律演變之軌跡” 。吳經(jīng)熊最后認(rèn)為，“民法全部之進(jìn)展，經(jīng)國民政府立法院之努力，不可謂非具有革命之精神。民國以來第一部完全法典吾人不能不認(rèn)為有相當(dāng)之滿意。”
（四）再度赴美
1929年秋天，吳經(jīng)熊收到了兩個來自美國的邀請：一個是哈佛法學(xué)院邀請他作為1930年春學(xué)年的特別研究會員，另一個是西北大學(xué)法學(xué)院邀請他做1929年冬季的Rosenthal Lecturer。吳經(jīng)熊在晉升為上海特別高等法院的院長后從法院辭職。
吳經(jīng)熊在芝加哥第一次見到了魏格摩爾，“我們倆在一起度過了一些愉快的時間”。 魏格摩爾早年研究比較法，在其晚年轉(zhuǎn)而研究證據(jù)法，并成為美國證據(jù)法的權(quán)威。吳經(jīng)熊見到魏格摩爾時他已經(jīng)七十歲，正在學(xué)習(xí)阿拉伯語，吳經(jīng)熊感嘆到“他的好學(xué)令我想到了孔夫子，后者是如此好學(xué)，以致忘了自己的年紀(jì)。” 吳經(jīng)熊有一個“法學(xué)生涯的最主要的獎勵之一”，就是魏格摩爾給予的。
西北大學(xué)的Julius Rosental講座教授在吳經(jīng)熊之前，只有劍橋大學(xué)的霍茲沃斯教授和國際法院的波特曼法官擔(dān)任過。“他是我國受聘哈佛任教的第一人”，“獨享此無上殊榮的法學(xué)家當(dāng)時年僅30歲”。 吳經(jīng)熊在回憶錄中，對于其本人在西北大學(xué)講座的情況一字未提。
完成西北大學(xué)的講座后，吳經(jīng)熊于1930年來到
哈佛大學(xué)，在那里度過了一個學(xué)期。龐德此時已經(jīng)前往Wickersham委員會工作。吳經(jīng)熊在哈佛與約瑟夫?畢爾相處很好，但在吳經(jīng)熊眼中，畢爾“更算是一個法律技術(shù)員而非法哲學(xué)家” ，吳經(jīng)熊呆在哈佛覺得挺沒勁，甚至有了動身回家的念頭。
學(xué)期末，畢爾邀請吳經(jīng)熊擔(dān)任比較法講師，主講貿(mào)易法。盡管這不是吳經(jīng)熊的興趣所在，但吳氏依然接受了邀請，并告訴法學(xué)院打算先回國搜集關(guān)于中國貿(mào)易法的資料和攜帶家眷。但是回國后由于妻子染病在身，吳經(jīng)熊最終辭去了這個職位。
（五）執(zhí)業(yè)律師
吳經(jīng)熊回國后即在上海開了一家律師事務(wù)所，就此開始了“其生平最好又最壞時期的開頭”。 在上海執(zhí)業(yè)律師后，由于其“吳青天”之名在上海婦孺皆知，案源甚廣，經(jīng)濟(jì)收入有了很大的提高，“僅在開頭的一個月里，我就收到了如此多的案子，我的收入就不少于4萬兩銀子——幾乎相當(dāng)于4萬美元！我一個月內(nèi)掙的錢比我當(dāng)法官和教授加起來的錢都要多。” 隨著經(jīng)濟(jì)收入的改善，吳經(jīng)熊就此開始了生活上乃至心靈上的自我放逐。
（六）起草憲法
1930年之后國難日重一日，一?二八事變以及九?一八事變次第發(fā)生，形成了民國歷史上空前的國難。吳經(jīng)熊于一?二八事變后不久，在國民政府主席林森和行政院長孫科的聘請下，擔(dān)任國難會議會員，并于1932年4月赴洛陽參加國難會議。就在此時，吳經(jīng)熊接受了三民主義，并成為
國民黨黨員。 1933年元旦，吳經(jīng)熊受孫科邀請，加入南京國民政府立法院，開始長達(dá)15年之久的立法委員生涯。
1月6日孫科到任，立即組織了憲法起草委員會，自己擔(dān)任委員長，吳經(jīng)熊、張知本擔(dān)任副委員長。在正式起草前，憲法起草委員會廣泛收集歷屆約法、憲法條文及起草資料，編譯各國憲法、人民權(quán)利、國會、中央與地方均權(quán)、中央行政制度等資料。據(jù)說，經(jīng)濟(jì)方面的參考材料甚至詳細(xì)到進(jìn)口貨物圖、國外行業(yè)表、出口貨物表、國外航業(yè)之主要國商船只數(shù)及噸位數(shù)等。除了搜集資料外，憲法起草委員會還制定了嚴(yán)格的起草程序，分研究期，初稿期，起草委員會討論期，公開討論期，再稿時期，大會討論時期等等。
委員會決定先由吳經(jīng)熊擬一草案，然后以此為基礎(chǔ)進(jìn)行討論。吳經(jīng)熊回憶：
我花了一個月時間寫了出來，交給孫博士。他原則上同意了，并建議，為了引起公眾對制憲的興趣，以及看看人們對草案有何反應(yīng)，我應(yīng)以自己的名字發(fā)表它，引發(fā)各個方面的建設(shè)性的批評。他說，這些批評可以作為我們委員會討論中的一個有益參考。我知道我的草案無疑會成為攻擊的目標(biāo)，但仍接受了他的建議。畢竟，在制憲這樣重要的事情上，整個國家都應(yīng)有參與的機(jī)會。所以我就以我自己的名義將它發(fā)表在所有的報紙和期刊上。
而事實上，筆者在搜集楊兆龍資料的過程中，卻意外地了解到當(dāng)時這份草案并不是出自吳經(jīng)熊之手，而是出自楊兆龍先生之手。 此一爭議在獲取更多資料之前尚且存疑。
《吳經(jīng)熊氏憲法草案初稿試擬稿》分五篇，第一篇為“總則”，有八條內(nèi)容；第二篇“民族”，分“民族之維護(hù)”和“民族之培養(yǎng)”兩章，囊括草案第九條至第二二條之內(nèi)容；第三篇“民權(quán)”，分“人民之權(quán)利義務(wù)”、“國民大會”、“中央政制”、“地方政治”、“中央與地方關(guān)系”、“財政及財政監(jiān)督”凡六章之內(nèi)容，占據(jù)草案第二三條至第一六七條；第四篇“民生”，分“國民生計”、“國民教育”兩章，草案中第一六八條至第一九八條內(nèi)容屬之；第五篇“憲法之保障”，第一九九條至二一四條屬之。 吳經(jīng)熊在1936年11月17日的日記，忠實地記錄了當(dāng)時所思所想：
盡管幾年前我在草擬憲法時成了諸多攻擊的目標(biāo)，現(xiàn)在我卻可以用如下事實來安慰自己了：許多體現(xiàn)在那份署著我的名字的草案中的觀念，被吸收在定稿中了，后者已被交給議會等待選擇了。研究一下公共意見的蜿蜒變遷的過程是挺有意思的。在1933年，潮流是激烈地反對我的；在1934年春，它開始轉(zhuǎn)變了，到了同年秋天，整體上都站在我這一邊了。
吳經(jīng)熊在憲法草案最后付諸表決前，撰寫了《中華民國憲法草案的特色》一文，發(fā)表于《東方雜志》（1935）第33卷第13號，點評了中華民國憲法草案的得失。對中國、美國、蘇聯(lián)、德國、奧地利、捷克、南斯拉夫、波蘭等國制定憲法所花費的時間作了比較，認(rèn)為“從它討論和起草的經(jīng)過來說，它的特色之一，就是所經(jīng)時間之長久。”
這次憲法起草前后持續(xù)了三年多，七次易稿，最后的定稿經(jīng)國民黨五屆一中全會于5月1日通過后，于1936年5月5日公布。吳經(jīng)熊認(rèn)為，這次制憲可以分作六個階段。 對于此次制憲歷時如此之久，吳經(jīng)熊給予了正面的評價，認(rèn)為其廣泛地吸納了各個方面的意見。吳經(jīng)熊指出：
這次憲法的草案，是按照審慎的、縝密的計劃而進(jìn)行，絕不是率爾操觚的工作……第二點，這個憲法草案，不是閉門造車的東西，它是與輿論融成一氣的東西……第三，這個憲法草案，絕非少數(shù)人的意思之結(jié)晶，因為立法院在孫院長領(lǐng)導(dǎo)之下，各位委員都有貢獻(xiàn)。對于院外，復(fù)征求批評。各方學(xué)者的意見，也都予以注意。凡可以采納的，無不盡量的采納，而且又經(jīng)過中央的審核，所以決不能說它是少數(shù)人的產(chǎn)物。我們只可說它是全國一致的意思之結(jié)晶。
在吳經(jīng)熊眼中，《中華民國憲法草案的特色》在內(nèi)容上的特色有這么幾方面：其一，編制。吳氏認(rèn)為，“就全案的編制而言，覺得很合乎邏輯，”而“查列國的憲法，對于編制，并不一致。其中有些是很不合邏輯的。而我們的《憲法草案》，則不然。” 其二，以三民主義冠國體。吳氏指出，“我們讀全部《憲法草案》，便知道其最重要的一條就是規(guī)定國體的第一條”，“從這一條，我們可以知道我們的憲法的精神。” 其三，人民權(quán)利之保障。此一部分吳經(jīng)熊盡管意識到了權(quán)利的法律限制“對于人民權(quán)利之保障，仍覺薄弱”，但依然從國情差別的角度出發(fā)為此辯白：
從前歐美的人，他們爭自由，是以個人為出發(fā)點。我們現(xiàn)在爭自由，是以團(tuán)體為出發(fā)點。我們所爭的自由，是國家的、民族的自由。中國現(xiàn)在的情形，和歐美人民爭自由的時候，大不相同。當(dāng)時歐美的人民，喘息于封建制度或?qū)Ｖ浦髁x之下，和我們現(xiàn)在的情形不同。歐美人民的大問題，是怎樣救自己。我們今天的大問題，是怎樣救國家、救民族。我們的國家，我們的民族，早就陷于被壓迫蹂躪之下。眼前的情形，較前更壞。我們要救國家，救民族，則不得不要求個人極力犧牲他所有的自由，以求團(tuán)體的自由。因為這個緣故，我們的《憲法草案》不得不采法律限制主義，于規(guī)定權(quán)利各條，加上“非依法律不得限制”的各條。
1934年第235期的《法令周刊》刊登了吳經(jīng)熊在1933年11月赴上海青年會所做的演講。該演講以“憲法中人民之權(quán)利及義務(wù)”為題，收入了清華版《法律哲學(xué)研究》。吳經(jīng)熊在這個演講中，對于人民之權(quán)利和義務(wù)分三個角度，即“權(quán)利義務(wù)之來源及其作用”、“自由和法律”、“平等和財產(chǎn)”做了論述。吳經(jīng)熊認(rèn)為，“權(quán)利義務(wù)的來源是時勢和潮流，權(quán)利義務(wù)的作用是在時勢和潮流所要求和所容許的范圍之內(nèi)盡量地發(fā)揮人生的理想——真善美。” 而關(guān)于“自由與法律”的關(guān)系，吳經(jīng)熊認(rèn)為：
憲法對于人民之自由并不等于“左手給予，右手收回”。我倒有一個較切的比喻，自由好比一塊未經(jīng)雕刻的璞玉，法律好比雕刻匠，憲法比方那塊璞玉的主人翁，關(guān)系雕刻匠的幾句要領(lǐng)俗言道：“玉不琢，不成器”。同樣，自由經(jīng)過法律的限制方能對于社會有所裨益。
對于“平等和財產(chǎn)”，吳經(jīng)熊從法律上之平等的角度，就其重要性作了敘述。但是，吳經(jīng)熊的意見，更重要的還是實際上平等的促進(jìn)，吳氏甚至認(rèn)為，“不注意于實際上的平等的促進(jìn)，其結(jié)果只有秩序而無公道。”
其四，創(chuàng)作的國民大會。吳氏指出，“我們從《憲法草案》第三章‘國民大會’看來，便知道我們的‘憲草’的第一個特色，為政權(quán)與治權(quán)之劃分。”
關(guān)于權(quán)能分治的構(gòu)想，是孫中山先生三民主義思想的重要內(nèi)容。孫中山認(rèn)為，“我們現(xiàn)在要解決民權(quán)問題，便要另造一架新機(jī)器。造成這種新機(jī)器的原理，是要分開權(quán)和能，人民是要有權(quán)的，機(jī)器是要有能的。” 孫中山認(rèn)為，政權(quán)可以包括復(fù)決、創(chuàng)制、選舉、罷免四權(quán)，而治權(quán)則包括立法、行政、司法、考試、監(jiān)察五權(quán)。吳經(jīng)熊對此大加褒揚：
就止的方面說，人民有復(fù)決權(quán)，可以防止政府之制定不良的法律。就動的方面說，人民有創(chuàng)制權(quán)，可以使政府不能不制定良善的法律。所以復(fù)決權(quán)可比作甲胄，人民可利用它去抗拒違背民意的法律。創(chuàng)制權(quán)可比作槍劍，人民可利用它去另開途徑，拿自己的意思去制成法律。所以人民若是有了選舉、罷免、復(fù)決、創(chuàng)制四種權(quán)力，則對于政府之去留動止，譬如六轡在手，所向莫不指揮如是，雖有萬能的政府，亦不怕不能管理了。……據(jù)此，人民不必有管理政務(wù)之能力，而可以享有直接管理國家政治之實權(quán)。這是分開“權(quán)”與“能”的結(jié)果。也就是我們總理高出于盧梭和羅摩的地方。
其五，五權(quán)制度。該部分沿襲上文思路，略過不提。
吳經(jīng)熊對于三民主義的信仰， 直接決定了其關(guān)于法律的基本理念。在解說法律與三民主義的基本關(guān)系時，吳經(jīng)熊提出，“三民主義是我們的目標(biāo)，法律是貫徹三民主義的一種工具。它們是搭檔碼子，前者是目的，后者為方法。” 以此為總綱，吳經(jīng)熊認(rèn)為法律對“民族”的貢獻(xiàn)主要有“法律應(yīng)盡量發(fā)揚民族精神”、“法律為取消領(lǐng)事裁判權(quán)及廢除不平等條約的有力工具”、“法律可以改良民族”三個方面。
而法律和民權(quán)主義的關(guān)系，吳經(jīng)熊認(rèn)為主要從個人主義對于法律影響的角度做了解釋，分為“訂約自由”、“民事責(zé)任問題”以及“所有權(quán)性質(zhì)”三個方面。 不過，在吳氏的文章《新民法和民族主義》中，“個人主義對于法律的影響”則變成了“訂約自由”、“民事責(zé)任問題”以及“親屬關(guān)系”三個方面，讀者明見之。
吳經(jīng)熊對于法律和民生的關(guān)系，只提出了一點，那就是“法律應(yīng)貫徹社會公道”，即法律對于民生的價值正在于其注重公平和平等，尤其是涉及民生基本方面。
其六，元首的特殊作用。吳經(jīng)熊認(rèn)為，“我們《憲草》里的大總統(tǒng)，絕非總統(tǒng)制里的大總統(tǒng)，……絕非責(zé)任內(nèi)閣制里的元首。” “《憲草》里的總統(tǒng)，自有他的特殊地位和特殊作用，因為他除了一般元首所具之職權(quán)而外，他還有兩種特權(quán)。其一就是調(diào)整五院的作用，……第二種就是須發(fā)緊急命令，以維國家的作用。”
其七，均權(quán)制度。吳經(jīng)熊認(rèn)為我們“不偏于中央集權(quán)制，或地方分權(quán)制”，而“是于中央集權(quán)制與地方分權(quán)制之外，另辟蹊徑，而采均權(quán)制度了”。
其八，民生主義的經(jīng)濟(jì)制度。吳經(jīng)熊認(rèn)為，“我們的憲法，所以采取民生主義的經(jīng)濟(jì)制度，是因民生主義，在理論上，比流行于歐美的資本主義和共產(chǎn)主義好得多。”
其九，教育。吳經(jīng)熊認(rèn)為“其引人注意的，就是它（一）無論貧富老幼，均有受教育的機(jī)會；（二）無論貧富的地方，均有發(fā)展教育的機(jī)會。而其最重要的，就是規(guī)定教育經(jīng)費的最低限度。”
其十，憲法之解釋。吳經(jīng)熊肯定了憲草規(guī)定的賦予司法院解釋憲法之權(quán)力，并將其提起權(quán)賦予監(jiān)察院的制度。
其十一，過渡條文之添設(shè)。吳經(jīng)熊指出，“過去的制憲運動有一個重要的毛病，就是制憲的人只管制憲，不顧及憲法之施行，馴至憲法雖經(jīng)公布，然窒礙難行，使根本大法徒成空文。” 而這次的制憲中，“能痛改前非，理論與事實，均能顧及。于《憲草》特設(shè)過渡條文，以便施行，誠屬幸事。”
綜上所述，吳經(jīng)熊認(rèn)為，“這次的《憲草》，并不是閉門造車，憑空想象的東西。他是根據(jù)總理遺教的三民主義、五權(quán)憲法，并斟酌國家目前的需要而議定的。” 在另一篇文章中，吳氏認(rèn)為此次制憲的意義有：（一）確立法治的基礎(chǔ)；（二）集中民族力量，以應(yīng)付國難；（三）確立三民主義之國體，以示建國的精神；（四）確立民生主義的經(jīng)濟(jì)制度；（五）集中并提高元首權(quán)力，以便應(yīng)付國難。
對于國民對于施行憲政的責(zé)任，吳經(jīng)熊在《中華民國憲法草案的特色》中認(rèn)為有兩點，第一，國民要注意政治，督責(zé)政府；第二，為守法。 而在《過去立憲運動的回顧及此次制憲的意義》中，吳經(jīng)熊則分施行憲法責(zé)任者和國民的責(zé)任兩方面歸納，顯得更為詳盡。吳氏認(rèn)為“關(guān)于負(fù)施行憲法責(zé)任的，第一件就是須有行憲的誠意。”而“第二件就是須有守法的精神。”關(guān)于國民的責(zé)任，吳經(jīng)熊認(rèn)為“第一個條件，就是須認(rèn)識憲法”，“第二個條件就是須參加政治，督促政府”，“第三個條件就是須有護(hù)憲的力量”。
四 吳經(jīng)熊的法律哲學(xué)：中國新分析法學(xué)簡述
1927年1月1日吳經(jīng)熊被任命為上海特區(qū)臨時法院法官的同時，著名論文《法律的三度論》亦在陳布雷主持的英文《上海商報》（元旦特刊）上發(fā)表，憑此吳氏成為中國新分析法學(xué)派的領(lǐng)軍人物。
（一）法律三度論及中國新分析法學(xué)派
在1922年，吳經(jīng)熊指出，“研究法學(xué)的方法和研究別種科學(xué)是一樣的。先把那根本上的原理徹底悟會了，其他的枝葉問題就可不勞思索，迎刃而解。” “法律學(xué)既是精神界科學(xué)之一部，自然亦有一種無形儀器，即是標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)拿定了，就不難再造公式和定例。” 甚至在十多年后，吳經(jīng)熊依然認(rèn)為，“我們研究一個法制，先要找到幾個總樞紐，才能觸類旁通，左右逢源；而所謂總樞紐就是貫統(tǒng)那個法制的哲學(xué)背景。”
那么，法律的標(biāo)準(zhǔn)是什么？在吳經(jīng)熊看來，“法的標(biāo)準(zhǔn)卻用個‘理’字來代表他。” 而這個“理”字，按照吳經(jīng)熊的界定，是指“二十世紀(jì)的理是個實事求是的理，——固非玄想中之理，又非書本中之理，卻是社會日常行為中之理” 。“這個理是絕對的也是相對的”，“抽象的理是天經(jīng)地義，萬劫不磨的。實質(zhì)的理卻是隨時推移，隨地變遷的”，“法律的簡單和復(fù)雜，隨時勢而變；但是萬變之中。自有一個不變的真理在里面。”
對于法律的目的，吳經(jīng)熊認(rèn)為“在于促進(jìn)人類的文化”，“文化含有兩個重要的意思，缺一不可：第一是對于人的本性而講，就是以理勝欲；第二是對于人的環(huán)境而講，就是用智力駕馭自然勢力。” 就此吳經(jīng)熊提出法學(xué)家的本分“一面革出那種死法，一面創(chuàng)造出活法出來，以扶助文化事業(yè)。”吳經(jīng)熊：“法律的基本概念”，載吳氏《法律哲學(xué)研究》，第10頁。
1926年回國后，吳經(jīng)熊法學(xué)思想更加成熟了，《法律的三度論》一出手自顯得不凡。吳經(jīng)熊提出：
每一個別特殊的法律，均具有三度：
（一）時間度：所有法律均存續(xù)于一定的時間中，都具有時間的屬性……
（二）空間度：所有的法律，均在一定的領(lǐng)域，或?qū)σ欢ǖ娜嗣癜l(fā)生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的，它的管轄權(quán)是毫無限制的。
（三）事實度：所有法律均與事實有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構(gòu)成法律的一面。……問題常是“什么是此時此地或彼時彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律？”
吳經(jīng)熊本人認(rèn)為法律三度論的兩大成果是：“（一）法律的三度論一被接受，則法律學(xué)便進(jìn)入一嶄新的領(lǐng)域，它不再是一種形式的科學(xué)，而變?yōu)橐环N歸納的學(xué)科”； “（二）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實相關(guān)。法律與事實共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實發(fā)生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！” 霍姆斯法官提出的觀點，“法律是法院在事實上，將為何行為的預(yù)測”，被吳經(jīng)熊在法律的三度論中接受了。
吳氏的《法律的三度論》由于系英文發(fā)表， 但是后來在國內(nèi)產(chǎn)生了非常大的影響， 直接成為國內(nèi)新分析法學(xué)派的開山之作，極一時之盛。
孫渠亦提出，“三度既明，吾敢粗率言之，歷史派偏重時之一度，社會派偏重空之一度。舊分析派對于第四度法律標(biāo)點之分析，尤盡能事。統(tǒng)三派而熔冶一爐，舍新分析派誰屬耶！”
孫渠：“續(xù)中國新分析法學(xué)派簡述”，載吳經(jīng)熊、華懋生編《法學(xué)文選》，第252頁。
端木愷認(rèn)為，在中國新分析法學(xué)派的構(gòu)建方面：
吳經(jīng)熊教授以“法律即預(yù)測”的格言為出發(fā)點，確定了法律的三個線度，就是時間、效力范圍與事實的爭點。這并不是什么新的發(fā)現(xiàn)。本來“宇宙間沒有新的東西”，時間、范圍與事實，尤其是法學(xué)家所時常討論的問題。但是，把它們組織起來，使成為法律的化合元素，卻是吳經(jīng)熊教授的首功。
因此，端木愷對吳經(jīng)熊給予了極高的評價：“德生博士致力于法學(xué)改造，已近十年，且揭新分析之幟，奮勇直前，以其學(xué)派之名題吾文，從其志，亦所略明法學(xué)之趨向也。”
孫渠從因果關(guān)系角度對吳經(jīng)熊的“法律三度論”做出了評價：
法律的三度之中，有時代特性，可知成法律之公因矣；有地域性，可知成法律之近因矣；有法律之標(biāo)點，可知成法律之專因矣；故概然之程序頗高。總之，法律三度相互構(gòu)成法律之因果關(guān)系，既具因果律之四要件，則其因果律之成立，似已無問題。
新分析法學(xué)派之法學(xué)方法，亦被學(xué)界推重：
法學(xué)者研究之材料既定，分析工作可分三大部：
（一）分析在研究中各種法律，各有效時代以內(nèi)，整個社會中各部分社會之思想及制度之內(nèi)容，取同去異，以得各種法律之時代特性。
（二）分析在研究中各種法律，各有效地域以內(nèi)，一部分社會中各時代思想及制度之內(nèi)容，取同去異，以得各種法律之地域特性。
（三）分析在研究中各種法律，與其所制裁之事實的對象，使合于一法律，有一法律標(biāo)點之條件。
（二）吳經(jīng)熊眼中的中國新舊法制
在提出“法律三度論”之后的近十年間，吳經(jīng)熊對中外法學(xué)的觀察亦未停止，有大量論文傳世，這些文字一方面不斷地對中國傳統(tǒng)法學(xué)進(jìn)行批判，在必要時從中汲取若干符合或者暗合歐美法律觀念的元素；另一方面，吳經(jīng)熊依然源源不斷地向國內(nèi)讀者介紹歐美法學(xué)發(fā)展的現(xiàn)狀以及趨勢等等。
在吳經(jīng)熊看來，中國傳統(tǒng)法律的哲學(xué)背景，主要有：“（一）天人交感的宇宙觀；（二）道德化的法律思想；（三）息事寧人的人生觀”。吳經(jīng)熊：“中國舊法制底哲學(xué)的基礎(chǔ)”，載吳氏《法律哲學(xué)研究》，第57頁。就“天人交感的宇宙觀”而言，吳經(jīng)熊從三個角度予以說明：
（一）比方，舊律“名例”中均設(shè)有“十惡”一門。十惡中的第一項就是謀反。反就是擾亂宇宙秩序的意思。……
（二）天地雖然不能講話也不能寫字，但是種種現(xiàn)象可以給我們摹仿。……（三）尊卑貴賤的階級既是在宇宙間注過冊的，不用說也是永古千秋不可磨滅的區(qū)別。
關(guān)于道德化的法律思想，實質(zhì)上就是法律與道德的關(guān)系，吳經(jīng)熊在多篇文章中提到這個問題。比如：“道德是法律的目的，法律是道德的工具。換言之，法律的唯一使命就是保障道德。” 比如：
“正義”的擁護(hù)，不但要有“真”，而且還要有“善”，因為司法人員若是以不“善”或不道德的方法取得證據(jù)，也是法律所不容的。……法律不能以強(qiáng)制的方法來執(zhí)行道德，同時又不能把道德擯絕于法律之外。法律失去道德的成分過多，就形成了不道德，不近人情，沒有進(jìn)步的可能。
另一方面，法律如果把道德成分全部攝收了，結(jié)果也會到不近人情的地步。
再比如：
就整體來說，道德屬陽，法律屬陰，其關(guān)系就如銅幣之兩面，有文字者為陽，反之即為陰。因為道德與法律被認(rèn)為是陰陽之兩面，故凡不道德的均認(rèn)為是犯罪，從此點看來，我國的法律似乎是很道德的，但其實過分地吸收道德，反而會成為一種不道德的法律，因為法律是具有強(qiáng)制性的，而道德是自由的，是無強(qiáng)制性的。故加外力或其他強(qiáng)制里，去強(qiáng)制實施一切道德上的義務(wù)，結(jié)果等于把道德變質(zhì)了。法律與道德的關(guān)系實在微妙，從一方面講，法律中不能沒有道德，否則刑罰不中，民無所措手足。因為法律雖明而它若有不合乎正義的地方，人民也不會心悅誠服。從另一方面來講，法律若成為強(qiáng)制實施道德的工具，而變成道德奴隸的話，這更是不道德。
吳經(jīng)熊反對中國傳統(tǒng)哲學(xué)基礎(chǔ)中息事寧人的人生觀，認(rèn)為其往往導(dǎo)致爭訟的日益減少，而“法學(xué)的昌盛，法治精神的發(fā)達(dá)，都是以爭訟為基礎(chǔ)的。沒有爭訟，就不會有真理，也不會有公道。法律以爭訟為發(fā)源地，以公道為皈依處。” “其流弊不一而足。第一，民族容易落于‘心理壓迫’的狀態(tài)。……第二，民族容易學(xué)得一種假冒偽善的脾氣。”
吳經(jīng)熊在服膺三民主義之后，對于中國
傳統(tǒng)文化中舊觀念的批評更猛烈，比如：
我國舊法制之陰陽五行不平等的觀念一定要完全摒除，要建立一個完全平等的思想體系，同時對于我中華固有道德的精神也要充分發(fā)揮。……我國是講三民主義，不是講個人主義的。所以他和十九世紀(jì)的個人主義不同。它是以人為本的，而非以物為本的，所以它又和共產(chǎn)主義絕對不同。它是獨樹一幟的，它是最先進(jìn)法制的礎(chǔ)石。
（三）“六十年來西洋法學(xué)的花花絮絮”
在1927年以后的近十年間，吳經(jīng)熊向國人介紹西洋法學(xué)的努力亦占了其很大部分的精力和時間。清華版《法律哲學(xué)研究》收錄了三篇這方面的文章，《法律之多元論》、《關(guān)于現(xiàn)金法學(xué)的幾個觀察》以及《六十年來西洋法學(xué)的花花絮絮》。
《法律之多元論》是一篇殘稿。作者先對法律之一元論下了個定義：“在法律宇宙中的一切現(xiàn)象，都可以歸到一個本源，或以一個原則來說明一切法律宇宙中的現(xiàn)象，這就叫做法律之一元論。” “在此定義之下，大多數(shù)的法律哲學(xué)家皆屬于一元論這一派的，”吳經(jīng)熊將自然法派（以格老秀斯、普芬道夫等為代表）、分析法學(xué)派（以奧斯丁為代表）、歷史法學(xué)派（以薩維尼為代表）、法律的唯物史觀等都?xì)w入一元論法學(xué)目下。
《關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個觀察》中再次提及了法律的一元與多元。吳經(jīng)熊認(rèn)為，當(dāng)時的時代精神正是“懷疑和中心思想的缺乏”以及“沒有信賴和無所信賴”，“到處是懷疑，到處是推翻絕對性，永久性，神圣不可侵犯性。這實在是一個打倒偶像的時代！” 而這種時代精神投影到法學(xué)領(lǐng)域，便產(chǎn)生了這么幾個變化：其一、法學(xué)本身由孤獨走向開放。吳經(jīng)熊指出，“從前的法學(xué)的一種自給自足，和其他的學(xué)問‘老死不相往來’的態(tài)度，在現(xiàn)在已一變而為‘社交公開’的狀況。” 而具體的表現(xiàn)，就是法學(xué)和心理學(xué)、政治學(xué)、道德、社會經(jīng)濟(jì)問題、社會科學(xué)、人種學(xué)、宇宙觀等等諸多學(xué)科的互相交融。吳經(jīng)熊對于法學(xué)和心理學(xué)的交融感觸不淺，甚至在國內(nèi)首倡心理法學(xué)等概念。其二、法律的淵源從一元走向多元。吳經(jīng)熊認(rèn)為“在十七、十八、十九三世紀(jì)，沒有一派的法學(xué)家不是一元論的。尤其關(guān)于法律的淵源到處發(fā)現(xiàn)一元論的傾向。” 吳氏列舉自然法派、歷史法派詳細(xì)解說了這個趨勢。其三、司法的藝術(shù)從古典走向浪漫。吳經(jīng)熊以法國南錫大學(xué)惹尼先生的《解釋的方法和司法的淵源》一書為例，認(rèn)為其“把那傳統(tǒng)的立法一元論批評的體無完膚。除了惹尼之外，攻擊傳統(tǒng)學(xué)說的還有狄驥、梅因等等。依據(jù)這些趨勢，吳經(jīng)熊最終認(rèn)為：
現(xiàn)今是個過渡的時代，所以法學(xué)也只是帶著過渡的色彩，這個時代的法學(xué)當(dāng)然是批評方面、破壞方面居多，而建設(shè)方面、組織方面，即使有的話，也是很少。而且不見得有多大的力量。一切正在醞釀，震蕩，擾攘——這便是現(xiàn)在法學(xué)的狀態(tài)。換言之，對于過去法學(xué)的批評，即是現(xiàn)今法學(xué)大部內(nèi)容之所在。就大體而論，現(xiàn)今的法學(xué)是趨重于情感的，以“變”為前提的；正和過去的趨重于理智，以“不變”為前提的法學(xué)針鋒相對。
吳經(jīng)熊提出，要在這種背景之下建設(shè)新法學(xué)，有兩個很重要的問題需要做：第一，建設(shè)一個法律的方法論；第二，建設(shè)一個法律的目的論。
而在其他場合，吳經(jīng)熊對法律及社會環(huán)境的變動又充滿期待：
從十九世紀(jì)的末葉到現(xiàn)在——在這五六十年的過程中間——律學(xué)和法律思想經(jīng)過許多的變化和進(jìn)展，我們敢斷言在法律史上再沒有一個時期要比這個更有意義，更饒有興趣了。法學(xué)的花開得萬紫千紅，呈一種欣欣向榮的氣象，足使我們學(xué)法律的可以在這個偉大華麗的園子里，尋花問柳，優(yōu)游忘倦，大有不知老之將至的境界。
吳經(jīng)熊眼中，六十年來西洋法學(xué)界的“爭奇斗艷”主要是因為“無論在理論方面或?qū)嶋H方面，這個時期可以說是富于創(chuàng)造性的。” 近六十年來法學(xué)方面的創(chuàng)造性體現(xiàn)在這么幾個方面：一個是產(chǎn)生了耶林、柯勒、施塔姆勒、惹尼、狄驥、梅因、霍姆斯、魏格摩爾、龐德、卡多佐等一大批最著名的法學(xué)家，還有“二等角色和后起之秀實在是同春汛的爆發(fā)不可勝數(shù)” 。除了法學(xué)家群體的爭奇斗艷之外，吳經(jīng)熊認(rèn)為近六十年來“還產(chǎn)生出三個在法律史上各樹一幟的民法典——《德意志民法典》、《瑞士民法》和《蘇俄民法》。”
吳經(jīng)熊看來，六十年來西洋法學(xué)的花絮之一，是耶林的《為權(quán)利而斗爭》。吳氏指出：
殊不知沒有爭訟，就沒有運用法律的機(jī)會；而法律的生命，就在于運用。依照耶林氏的主張，我們對于刀錐之末，也應(yīng)爭個明白；并非為自己的利益，實在為保障法律。……非法治無以維持社會秩序，非爭訟無以完成法治。凡是法律的忠實信徒，必須為自己的權(quán)利竭力奮斗。退讓一步，即是不忠實；放棄一絲一毫的權(quán)利，即是法律的叛逆！
花絮之二是柯勒和施塔姆勒的學(xué)說。吳氏看來，二君的學(xué)說意義在于正確處理好法律和文化的關(guān)系：
文化的目的究竟是什么？文化的目的凡二，一曰內(nèi)心修養(yǎng)，一曰克服自然界。……法律既是文化之一部分，不消說也應(yīng)以文化的理想為理想。雖則法律的力量有限，但也應(yīng)在可能范圍之內(nèi)盡量地促進(jìn)文化，盡量地消滅和減少一切文化上的阻礙。
按照吳氏的觀點，“法律誠然不能發(fā)明拍照術(shù)、留聲機(jī)、無線電、飛艇，以及其他各種足以沖淡時間和空間阻擋力的技術(shù)，可是法律卻能從旁獎勵和保障科學(xué)上的種種發(fā)明。” 吳經(jīng)熊認(rèn)為除了法律對于文化的間接的貢獻(xiàn)外，還舉了民法中代理人制度、對胎兒利益的保護(hù)以及債權(quán)法等等規(guī)定，認(rèn)為“有的地方法律遽能直接克服空間和時間”。
花絮之三是施塔姆勒對于法律的定義，以及公平的原則和定義。施塔姆勒“平生最得意的工作是在闡明法律的概念” 。
花絮之四是霍姆斯和龐德打倒機(jī)械化法學(xué)。吳經(jīng)熊對霍姆斯及龐德在美國法學(xué)界的地位作了極高的評價，“現(xiàn)代美國法學(xué)之所以不但未落于不景氣的狀態(tài)，而且有百卉爭艷、欣欣向榮的氣象，蓋以龐、霍兩氏之力最多。” 在吳經(jīng)熊看來，龐德于1908年發(fā)表的《機(jī)械化的法理學(xué)》是一篇“具有在法學(xué)上革命意味的文章” ，該文章中作者提出了法學(xué)上的兩種通病，“易趨于太過專門化的途程，其流弊就是使不懂法律的大眾莫明其所以然”；“太過顧慮內(nèi)部的矛盾、太過苛求形式上的完美和統(tǒng)系上的一貫，容易使法律變得僵化” 。吳經(jīng)熊對此感同身受。
花絮之五是法治的限制。吳經(jīng)熊認(rèn)為龐德的法律哲學(xué)有兩個出發(fā)點，“第一，他是反對機(jī)械的法學(xué)的；第二，他是主張法律的能力是有限制的，所以要和別的社會科學(xué)合作。” 而關(guān)于法治的限制，吳經(jīng)熊認(rèn)為龐德分析了五種：“確定事實的困難”；“許多道德上的義務(wù)法律不能強(qiáng)之使行”；“人類越趨文明，利害關(guān)系越復(fù)雜，而侵害法益的方法也隨之日趨高明和巧妙”；“許多法律規(guī)定的義務(wù)，事實是不能強(qiáng)制執(zhí)行的”；“法律不是一部自動機(jī)器，還須有正當(dāng)?shù)娜瞬湃ミ\用它的”。 就此吳經(jīng)熊認(rèn)為，法律的能力既然是有限的，那么：
以立法權(quán)立法，不如以司法權(quán)立法。法律好比一所房子，應(yīng)隨時加以修理，加以洗刷：漏的地方應(yīng)彌補(bǔ)，舊的地方應(yīng)調(diào)換，每日黎明即起，灑掃庭除，這樣才始不負(fù)祖宗置產(chǎn)的苦心。法官的任務(wù)，一方面要保守，一方面也要創(chuàng)造；既不能太過保守，致蹈墨守成規(guī)，膠柱鼓瑟之譏，又不可太過創(chuàng)造，致涉搗亂綱紀(jì)的嫌疑；增一分則太長，減一分則太短。這是何等高深，何等奧妙的藝術(shù)!做司法官的一定要有一種歷久的內(nèi)心修養(yǎng)，才能達(dá)到可以守則守，可以創(chuàng)則創(chuàng)，寓守于創(chuàng)，寓創(chuàng)于守境界。非法之難，而所以用法者實難；對于司法人才之難得，無論古今中外，皆有同一的感想。
五 “在進(jìn)化中的自然法”：晚年吳經(jīng)熊
1937年底，吳經(jīng)熊受洗皈依天主教，從而從法學(xué)界消失。對于吳經(jīng)熊從法學(xué)界逃逸的原因，許章潤認(rèn)為是“當(dāng)法律不足以慰藉心靈時”。 事實上，一直到晚年，吳經(jīng)熊關(guān)于法律的思考都沒有停止，其法律哲學(xué)仍然在進(jìn)化中。晚年的吳經(jīng)熊嘗言：
我的法律哲學(xué)，主要不外乎二點。第一點是：自然法是一切法律之基礎(chǔ)；第二點是：自然法不是死僵僵的一成不變的東西，而是與時俱進(jìn)的有機(jī)體。因此，我的法律哲學(xué)，可以用一個標(biāo)題來概括：在進(jìn)化中的自然法。
吳經(jīng)熊自述，其自然法的思想可以追溯到早年師從施塔姆勒。
而霍姆斯大法官的法哲學(xué)亦是吳經(jīng)熊自然法的源頭之一，其對形式和內(nèi)容合一的承認(rèn)，亦使得吳經(jīng)熊“喜出望外”了。 “我基本的和持久不變的心向，一直是想超越一切相反相承的觀點，在認(rèn)識論方面，我曾企圖超越并綜合概觀和個觀。同樣，在自然法的問題上，我曾企圖超越并綜合恒常和無常，固定與變遷。” 吳經(jīng)熊認(rèn)為：
雖然自然法是導(dǎo)源于永恒法，但是它絕不能與永恒法混為一談，否則將重蹈十七八世紀(jì)所有自然法學(xué)派的覆轍。……自然法有一不變的核心，它的最根本原則——為善避惡——不應(yīng)有任何變化。而一切比較具體的規(guī)律，在消極方面，像“己所不欲，勿施于人”；在積極方面，像“己之所欲，亦施于人”和“已欲立而立人，已欲達(dá)而達(dá)人”，都是上述核心原則的直接結(jié)論。這些直接結(jié)論與核心原則似有同樣的效力。
那么，相對于人定法和永恒法，自然法的地位究竟如何？吳經(jīng)熊給出了答案：
我以為永恒法，自然法和人定法是一貫的。自然法譬如一座橋梁，其一端架設(shè)于人定法的這一邊，而另一端則根植于永恒法的彼岸，若從人定法這邊看自然法，自然法可變的一面，清晰可辨；然而若從永恒法的彼岸看自然法，則自然法不變的一面亦甚了然。以前抱獨斷論的自然法學(xué)者，似乎只看到自然法植根于永恒法的彼岸，認(rèn)為自然法的整體是具有不變的傾向，甚至連同它的微末細(xì)節(jié)亦包括在內(nèi)。就另一方面看，抱懷疑論者，完全把注意力貫注于自然法在人定法的彼岸，否認(rèn)自然法的不變性，甚至于它的最根本原則——為善避惡——亦不例外。
類似的意思，吳經(jīng)熊在《自然法哲學(xué)的比較研究》中亦表達(dá)過，其提出“自然法是一座溝通永恒法和實證法的橋梁”，認(rèn)為“雖然永恒法、自然法和實證法三者是不同的，可是三者之間，卻構(gòu)成了具有一貫性的連續(xù)體。”
吳經(jīng)熊關(guān)于自然法還提出了一個重要的論題，即自然法的拘束性。吳氏認(rèn)為，自然法的拘束性根植于兩種根本的理由，一方面它根植于事物的本質(zhì)中，另一方面它是天造的而非人設(shè)的。 正因為如此，吳氏提出了自然法的制裁問題，并對此有著精彩的論述：
可是事實上，自然法是較人定法具有更大制裁力的。首先，善的本身就是一種報嘗，惡的本身就是一種懲罰。直截了當(dāng)?shù)卣f，人能夠為善，不會不感到快樂的，同樣，人若為惡，不會不感到痛苦的。我們生來的目的，就是要徹底地自我實現(xiàn)，也就是完全地忠于自己的本性。善促進(jìn)這一目的的實現(xiàn)，而惡卻在破壞它。中國有一句話：“為善最樂。”我們也可以說，作惡就是地獄。這就是自然法對于一個人的內(nèi)在制裁。其次，人類亦受無形因果律的制裁。有一分耕耘，就有一分的收獲。……最后，如果我們體識上帝是無上公正的。我們就應(yīng)該相信，真正的美德，特別是隱德，一定會得到善報；或者，故意的和無悔意的過錯，也一定會受到懲罰。
吳經(jīng)熊就此提出，“因為自然法并不是仰賴邏輯和經(jīng)驗的推理建立起來的；我們以直覺認(rèn)識它，這種直覺就是人所稱的良知，良知是我們認(rèn)識自然法的天賦官能，而良心則是把良知所體認(rèn)的自然法，適用到個別情況上的作用。” 同時吳經(jīng)熊還認(rèn)為，“自然法呈現(xiàn)在人類文明的每一階段” ，而且從教義上亦可得到實證，“自然法是與任何天啟無關(guān)的，它的第一原則為一切民族所同具，并非屬于基督教徒的專利品。”
清華版《法律哲學(xué)研究》還收錄了晚年吳經(jīng)熊于1966年6月6日在國立政治大學(xué)法律學(xué)系所做的一個演講：《正義的探討》。這篇簡短的演講詞體現(xiàn)出了吳經(jīng)熊自然法思想的歸宿，即對正義的追求。在吳經(jīng)熊看來，“‘正義’并不是單純的元素，它的觀念很復(fù)雜，含義也很豐富，它是含有‘真’、‘善’、‘美’三種成分的。” 吳經(jīng)熊認(rèn)為，“正義”與“真”的關(guān)系主要體現(xiàn)在法律事實的認(rèn)定方面。正因為如此，因此隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，求“真”的工具越來越進(jìn)步，則法律也是越來越進(jìn)步。 而“正義”與“善”的關(guān)系，吳氏認(rèn)為法學(xué)除求真外，還要注意“價值”成分和權(quán)量利害關(guān)系的問題，我們除了重視因果關(guān)系外，還要注意“價值”的成分和權(quán)量利害關(guān)系的問題。 “正義”與“美”的關(guān)系是什么樣的呢？吳經(jīng)熊給出了一種答案：“其實‘正義’就是‘美’，而‘美’也就是‘正義’。所謂‘美’也就是‘平衡’。” 吳氏最終將這些歸結(jié)為一點：
吾人研習(xí)法律，應(yīng)當(dāng)知道“正義”是以“真”為基礎(chǔ)，以“善”為目的，而以“美”為本質(zhì)。因此，我們可以說，法律乃是非常高貴的學(xué)問。正義的“美”是不能用言語來描寫的，……一言以蔽之，不外乎恰到好處。做法官的，對于量刑的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)該用藝術(shù)的靈敏感覺來衡量。斟情酌禮，務(wù)使能恰到好處。
“恰到好處”，不正是自然法追求的終極目標(biāo)嗎？吳經(jīng)熊一輩子超越了東西方，方悟出人類文明發(fā)展中需要矢志不渝去追求的目標(biāo)。讀者諸君自可看到，吳經(jīng)熊此時的法學(xué)胸襟的確已經(jīng)超越了東方與西方，既是東方又不完全是東方，既是西方又不完全是西方，既是東方又是西方，試看古來中華俊杰浩浩蕩蕩，真正有此眼界的恐怕唯吳經(jīng)熊一人矣。