作者：最高人民法院副院長 江必新
1988年，我寫作了《沈家本法制改革述論》發(fā)表在《比較法研究》上。在該文中，我對沈家本在近代法制改革中發(fā)揮的重要作用作了闡述。多年來，我一直關(guān)注學(xué)術(shù)界對沈家本的研究和發(fā)掘，在工作之余，我也時常閱讀《歷代刑法考》、《寄簃文存》等書籍，受益良多。近日，沈家本第五代孫沈小蘭和蔡小雪合著《修律大臣沈家本》，盛約作序，我欣然命筆。
對于沈家本的歷史地位，蔡樞衡先生在1939年的一篇文章中說：“盡管習(xí)法者能知外國法及外國法律家甚多且詳，卻不一定知道中國法律史和法學(xué)史上有個沈家本。這不能不算是中國法律學(xué)教育的失敗和恥辱。”
中國傳統(tǒng)的封建學(xué)術(shù)中，無論是法學(xué)還是律學(xué)，均非正學(xué)。尤其是清代，研究法學(xué)而為世所重者不過數(shù)人，國無專科，群相鄙棄。斯時，清廷編輯的文字浩繁的《四庫全書》總目政書類法令目按語稱：“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚，茲所錄者，略存梗概而已，不求備也。”這種現(xiàn)象直到清末才稍有改觀。薛允升、趙舒翹等皆以研究律學(xué)聞世，而沈家本是傳統(tǒng)法學(xué)尤其是傳統(tǒng)刑法學(xué)的集大成者，其對于歷代刑法制度、刑官建制、監(jiān)獄設(shè)置、刑罰方式等作了巨細(xì)無遺的考訂，以《歷代刑法考》為代表的著作成為開創(chuàng)性、總結(jié)性的重要文獻(xiàn)，奠定了其在近世法學(xué)巨擘的地位。
沈家本以修律為世所聞，以法學(xué)為世所頌。1901年倉皇出逃的慈禧太后下詔變法。鑒于沈家本在研究舊法學(xué)的突出造詣，清廷諭令沈家本為修律大臣。沈家本在修律中有著化合中西的高度理論自覺性和強烈的使命感，這種情感既是傳統(tǒng)的，又是樸真的。他并不以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為目的，而是期望修律能夠成為變法自強的樞紐，以“默收長駕遠(yuǎn)馭之效”。他警示清廷：“近日日本明治維新，亦以改律為基礎(chǔ)。新律未頒，即將磔罪、梟首、籍沒、墨刑先后廢止，卒至民風(fēng)丕變，國勢骎骎日盛，今且為亞東之強國矣。”敦促清廷“幡然改計”，不要“以一國而與環(huán)球之國抗”。同時，他也注意中西法律文化淵源不同，且中西政教、風(fēng)俗各異，如果墨守先型，則修律將成為空話；如果照搬西學(xué)，則必然忤逆清廷意旨，也不容于政教禮俗。所以，“舊有舊之是，新有新之是，究其真是，何舊何新”，“會而通之”，“彼法之善者，當(dāng)取之，當(dāng)取不取，是之謂愚”，“古今中外，歸于一致，不必為左右袒”，方可行之無弊。
中國封建立法的最大弊端在于刑罰嚴(yán)酷。沈家本處刑部部曹者三十余載，痛恨秦律、元律刑罰酷劣，推崇唐律、漢律之寬簡，嘗謂“治國之道以仁政為先”，“行仁政而王，沛然莫之能御也”。在修律之初，他以“外人訾議中法之不仁者，亦惟此數(shù)端為最甚”為由，即力主刪除凌遲、梟首、戮尸等重刑，沈家本為表示刪除此等惡款之決心，徹夜跪立朝堂，清廷最終刪去舊律中相關(guān)條款。在修律過程中，面對頑固保守派的詰問，沈家本從國之根本上予以反擊：“今者五洲懸絕，梯航畢通，為千古未見之變局，惟是智力日出，方可進(jìn)無已，天演物競，強盛乎？弱勝乎？幡然為計，發(fā)憤為雄，將必取人之長補吾之短。” 沈家本盛贊西法“以保護(hù)治安為宗旨，人人有自由之便利，人人不稍越法律之范圍”，“19世紀(jì)以來，科學(xué)大明，而精研政法者復(fù)朋興輩作，乃能有今日之強盛”；而舊法“以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤”，“秦善督責(zé)，法弊秦亡，隋逞淫威，法壞隋滅”。在與頑固保守派的斗爭中，其主持制定了包括《大清新刑律》、《刑事民事訴訟法草案》、《大清商律草案》、《大清民律草案》等數(shù)十部法律，其立法速度之快、范圍之廣、質(zhì)量之高，令今人驚嘆不已。特別是，沈家本將大量體現(xiàn)民主進(jìn)步思想的法律原則貫徹其中，不僅確定了民法中的契約自由、私有財產(chǎn)所有權(quán)原則，刑法中的罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，訴訟法中的公開審判、辯論及證據(jù)原則等，而且確立了近代國家的律師制度、獨立審判制度、公司法制度等制度。
在引進(jìn)西學(xué)方面，沈家本匪懈匪怠，孜孜以求，參酌各國法律，悉心考訂。在他的主持下，從1905年到1907年就翻譯了包括法、德、荷、意、日等國法律23種，之后又陸續(xù)譯出數(shù)十種，其中翻譯日本法律達(dá)28部，為修律積累了豐富的參考文獻(xiàn)。在此期間，沈家本延攬翻譯人才，字斟句酌，反復(fù)討論，務(wù)得其解，翻譯質(zhì)量很高。這批譯述在移入新思想、新觀念的同時，也使一大批日本語匯和表達(dá)方式匯融到漢語當(dāng)中，促進(jìn)了漢語法律語匯的豐富和發(fā)展。特別是日本明治維新時期使用的法律術(shù)語，幾乎原樣不動融入漢語，為法制現(xiàn)代化奠定了語匯基礎(chǔ)。譯述之外，沈家本還開辦了修訂法律館，之后又設(shè)立新式京師法律學(xué)堂，創(chuàng)辦幾年，畢業(yè)者近千人，其中的許多人成為了民國時期的法學(xué)家和政治活動家，新中國第一任最高人民法院院長沈鈞儒就是其中的杰出代表。
這些活動，促進(jìn)了法治的劃時代進(jìn)步，也奠定了沈家本在中國近代法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的卓越地位。黃靜嘉譽之為“我國法制現(xiàn)代化之父”，當(dāng)非虛言。但是，沈家本的這些活動也招致了頑固派的攻訐。1911年，沈家本辭去修律大臣職務(wù)，回到法部侍郎本任。
以對法學(xué)的貢獻(xiàn)而言，沈家本亦卓絕輩流。沈家本自幼酷愛讀書，勤于思考，筆耕不輟，終生孜孜不倦。《清史稿》記載沈家本“少讀書，好深湛之思，于《周官》多創(chuàng)獲”。及弱冠，立廣學(xué)之志，銳意讀律，吏牘填委，鉤核精審，對法律舊籍的搜求達(dá)到如醉癡狂的地步，官府所錄，民間所藏，無不在精研細(xì)閱之內(nèi)。僅21歲至25歲五年間就閱讀了384部書，范圍遍及經(jīng)史子集、神仙志怪，甚至《測量法義》、《幾何原理》、《海錄》等西方傳教士的著作亦有覽閱。因久困場屋，四十余歲方考取進(jìn)士。之后，沈家本遂“專心法律之學(xué)”，“以法律鳴于時”，十多年里，又撰寫了《刺字集》、《壓線編》、《律例雜說》、《刑法雜考》等大量法學(xué)著作。即便在外放天津知府期間，亦有大量著述問世。其勤奮程度可見一斑。
在修律活動中，沈家本精研舊法，博采西法，延訪法學(xué)名流，大量翻譯外國法律，復(fù)設(shè)法律學(xué)堂造就人才，中國法學(xué)亦于此萌芽。沈家本提出“有其法尤貴有其人”的著名論斷，即“大抵用法者得其人，法即嚴(yán)厲，亦能施其仁于法之中，用法者失其人，法即寬平，亦能逞其暴于法之外”。于法學(xué)研究，沈家本提出“法學(xué)之盛衰與政之治亂，實息息相通”，“然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛；而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰”，“將人人有法學(xué)之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學(xué)為轉(zhuǎn)移。法學(xué)之盛，馨香祝之矣”。對于沈家本的貢獻(xiàn)而言，民國法學(xué)家楊鴻烈說：“沈氏是深入了解中國法系，且明白歐美日本法律的一個近代大法家。中國法系全在他手里承先啟后，并且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個冰人。”誠哉此論！
當(dāng)然，沈家本主持的清末修律，盡管稱不上一次徹底的革命，但這次改制已經(jīng)觸及到封建法律的一些要害，在立意上滲透了西方現(xiàn)代法律的精神，為民國時期法律制度的建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。曾經(jīng)擔(dān)任司法總長的梁啟超在1923年評價時政時說：“民國建立以來，政府所采取措施與政策均不愜人意，相比之下，司法制度差不多是惟一的一個成功的領(lǐng)域。”沈家本深受傳統(tǒng)的儒學(xué)影響，甚至在評價西學(xué)時，亦稱“各國立法之精義，固不能出中律之范圍”，嘗以三代之法比附，如將《周禮》中的“三刺之法”攀附為“陪審制”，將“象魏之法”比附為“罪刑法定”等。這些都反映了他的歷史局限性和階級局限性。但是，其作為清末法律改革的推手，作為中國法學(xué)推陳出新的開創(chuàng)者的地位，無疑已經(jīng)并且永遠(yuǎn)確立了。
（本文系作者為《修律大臣沈家本》一書所作序言，題目為本報所加）