自清末沈家本改法修律以來,中國才真正開始法律現代化的進程,在這一進程中,西方的法治理念,法律制度被不斷介紹到中國來。參與并推動這一進程的正是一批深受西方民主法治思想影響的近世法學家,期間經由法律移植建設“現代化法制”,將老大中華從“帝制中國”推轉為“法制中國”,是這以進程中極其重要的訴求。
一、概述
清末以降,民國開元,中國正遭受亙古未有之大變局,沈家本作為清廷變法修律之主要組織者,也只能以“折沖樽俎,模范列強” 作為法律變革的宗旨。正是在這種以“咸謂非取法歐美,不足以強國” 的理念中,一部分先進的中國人,拋家舍業,負笈海外,取法歐美,給中國知識界帶來了先進的法學思想。舉其犖犖大端者計有伍廷芳、董康、王寵惠、王世杰、吳經熊、楊鴻烈、程樹德、錢端升、徐朝陽、梅汝璈、胡長清、林紀東、張志讓、張君礪、丘漢平諸公,亦有像蔡樞衡、王伯琦、李浩培、倪征 、王鐵崖等后來者。
他們均學有所成,各精一業,馬工枚速,蔚成專家,采擷律學,征引西學,尤以開啟現代漢語法學而垂史,而且按照西方憲政之理念,改造我國民之民主法律觀念,終奠定我國百年法學之基石;但因世道人心遽變,不少人雄才難展,未臻大家,但其所代表一民族于法之孜孜訴求,卻仍有其不可替代位置。
其中伍廷芳公者,生于新加坡,小即辦報出版,即長成負笈英倫,學于林肯法律學院,畢業后即以“華人之充外國律師者,以先嚴為第一人也。”
1898年2月上《奏請變通成法折》,竭陳“輕典重典,時為損益,伊古以來,帝王不相沿襲”之理。又奉旨改革律例,至1905年4月24日上光緒帝《奏除律例內重法折》時止已編譯完德意志刑法、裁判法、俄羅斯刑法、日本的現行刑法、改正刑法、陸軍刑法、海軍刑法、刑事訴訟法、監獄法、裁判所構成法、刑法義解,法國的刑法以及英國、美國的零散的論述等。除此之外,伍廷芳又首創依各國之律例增開印花稅,又續訂商律中之破產律,旨在使“有成之商業,咸得有維護”。
辛亥旗舉,聲嘶淚竭,上書清廷,贊成共和,終不為所附,憤而追隨中山先生,執掌外交與財政。著有《美國觀察記》、《共和關鍵錄》,編有《大清新編法典》。
如吳經熊公者,既為名教授,又為重要立法者,不僅成功于律師實務,且作為法官被譽為“大法官寶座上之所羅門王”,他實在是中國法學界獲得世界聲譽之第一人。自清末“務期中外通行”的改法修律活動以來,吳經熊作為東吳大學之優秀畢業生,又求學密歇根大學法學院,以弱冠之齡與美國法學界耆宿霍姆斯通信,正是在這些通信中,霍姆斯提出了“當它形成一個發達的法典時,最主要的問題是占支配地位的社會力量需要什么以及這些力量是否想使該法典強固到足以忽視可能遇到的任何阻力的進步”,兩人幾成忘年之交。霍姆斯的思想深深的影響了他,幾年以后在他成為上海特區高等法院的首席推事后,他在給霍姆斯的信中,熱情地寫到:“我會有很多機會在法院表現創造力,我將使中國的法律霍姆斯化”。
在此之前吳經熊曾得到卡內基國際和平基金會的資助去德法等國進行游學,在那里他有幸結識了新康德主義法學的創始人施塔姆勒,他詳細比較了霍姆斯和施塔姆勒二人思想的差異,之后用德文寫就了《法律哲學的認識問題》,并試圖調和兩人的思想,于是在《密歇根法律評論》上法表了《霍姆斯大法官之法律哲學》一文,他認為施塔姆勒提供了驗證人類行為普遍行為之法律部概念,霍姆斯則呈現與具體分析了現實生活中的法律現象;法律的概念和法律的知覺都是人類法律自身自我展現的不同形式。回到美國后受龐德之邀研究社會法學,遂引為知己。對于龐德以社會利益為中心的理論,主張法律獲得認可乃是基于社會利益的要求,因此法律的研究必須佐以社會科學。吳經熊對龐德的推崇真是“猶如孔子之刪訂詩書”
此后吳熊回國,即擔任新設立的東吳大學法律學院院長一職;1928年編譯出版了平生第一部著作《法學論叢》,在其中總結了他前半生的法律觀點;在《法律三度論中》,他指出,在任何時間與空間中,均不存在任何抽象的法律;在實際生活中,只有具體特定的法律(laws),而無法律自身(law),每一個特定的法律都有特定的時間度、空間度與之相關的事實度,其論述的觀念實質說乃是霍姆斯的實用主義法學的基本觀點。此后胡漢民在立法院成立演說《三民主義之立法精義與立法方針》特別引用《法律的三度論》觀點闡述中國立法工作的要點,由此可見此文之影響力。1938年元旦受孫科之邀出任立法委員,投身官場,和張知本共同出任憲法起草委員會副委員長,其起草的憲法草案(即五五憲草)充滿了濃厚的三民主義色彩,在此之前吳經熊接受了孫中山的三民主義思想,并成為其重要的闡述者。與此同時日本大舉侵略中國,國事日廢,面對國事蜩螗的心情,加之好友袁家瑝的影響,在深研了但丁的《神曲》后,遂于1938年12月皈依天主教,這成為吳經熊生命的轉折點,他信教至為篤誠,這是他法學思想又一活水源頭。此后吳經熊的生涯便多于教廷有牽涉,外交與政治事務占去了其大部分時間,此處就不多加論述。
吳經熊作為獲得世界聲譽的中國法學第一人,從小長在有著濃厚傳統文化氛圍的家庭中,終其一生,都受傳統文化影響,不論其身在何處,但同時他作為基督徒對于基督教文化也有著至誠的信仰,這是影響他一生的兩條線。他以英文寫作的法學著作,恰是為了向世界介紹中國,證明中國有能力實行法治,世界也應該傾聽中國的吶喊。
二、近世法學家對于中國近代法制所做的貢獻
近世的法學家多有留洋的經歷,對于西方的民主法制有極強的親近感,正由于此,在中國法制初創之際,均起過良好的促進作用,具體貢獻表現在:
(一)為近世中國建立了良好的法制體系
近世的法學家大多深沐西方民主法制之春風,對此都有極強的信念,因此回國后亦想建立類似西方的法制體系。伍廷芳在給光緒帝的奏折中就建議廢除凌遲、梟首等酷刑后,光緒帝便即下旨,“現在改定法律,嗣后凡死罪至斬決而止,凌遲及梟首、戮尸等項著永遠刪除。······”。又伍廷芳受命修律,使得中國的舊刑律能夠與西方各國刑律接軌,雖然最終未能實行,但其所內涵的民主、平等、法制思想深深沖擊著中國人固有的“刑不上大夫,禮不下庶人”的傳統觀念。又如吳經熊與張知本共同起草的“五五憲草”,經制憲會議通過,但因日本人的大舉入侵而終致夭折,但草案中的部分設想卻最終被吸引進了《中華民國憲法》中。而且吳經熊早年在擔任上海公共租界臨時法院首席推事時審理的有關賭博場地認定的加西亞案和關于女裁縫與其苛刻的定做人之間定作物之瑕疵與損害賠償的民事訴訟的處理上均能秉持公平與正義,這也是這時期很多法官共有品質,絕不會因之當事人的任何因素就棄法律公正于不顧,如若實在沒法,大不了掛冠而去而已。他們的良好的法學素養,給當時民眾樹立了很好的典范,故當時民眾有訴訟均愿去法院處理。這對于開啟民眾的法律理念不啻有極其重大的意義。
(二)中國的法制有了極大的創新
置身于“日處怗危,憂患切近”的清末時局中,伍廷芳不得不把改律修法與民族命運連接起來,自然而然地要視為“國際競爭事業”。為了推動中國的法制創新,他進行了如下工作,“當經臣等酌擬大概辦法,并遴選諳中西律例司員,分任纂輯;延聘東西各國精通法律之博士、律師,以備顧問;復調取留學外國卒業生,從事翻譯;請撥專款,以資辦公;刊刻關防,以昭信守各等因,奏明在案。”
但在編譯西方法律制度時,與伍廷芳一起負責修律的沈家本,對于引進西方法律與中國傳統道德的關系,二人均無很好的認識,“其立論離法律與道德化而二之,視法律為全無關于道德化”。然對于治外法權問題,伍廷芳強調說:“夫西國首重法權,隨一國之疆域為界限,甲國之人僑寓乙國,即受乙國之裁制。乃獨于中國不受裁制,轉予我以不仁之名,此極當幡然變計者也。方今改訂商約,英、美、日、葡四國均允中國修訂法律,首先收回治外法權,實變法自強之樞紐。”
吳經熊負笈歐美的幾年可以說是盡受大師教誨,其在密歇根大學與霍姆斯的通信,在柏林大學與施塔姆勒的師生情,在哈佛大學與龐德的親近感,使他在思想深受這幾位當時法學大師的影響,以致他的學術著作,他在上海的推事工作完全是刻上了他們思想的烙印,當然這對于中國的法制來說全然是幸事,由此,中國法學便有了與世界接軌的訴求,他亦向世界證明中國有能力實行法治。并且吳經熊用他的法學知識對中國進行的改造,雖然影響只是限于現代文明先進的上海地區,但其將中國司法的霍姆斯化,制作引導社會進化的判決的可能性,強調律師應該熟悉法律有觀的背景,強調法律的生命在于經驗而不在于邏輯,誠如龐德所說的那樣:“一條法律的認可不在法律本身內,而是在社會要求它生效。”
(三),為中國培養了大量的法學人才
伍廷芳在擔任修律工作時就向慈禧太后和光緒皇帝上奏請專設法律學堂一章,一曰定課程,即確定課程設置,其課程與當今法學院的課程極為相似;為加快培養人才,定為三年制,并設速成科,一年半即培養出刑律、訴訟、裁判等法人才;一曰籌經費,由戶部和各省出資,因培養人才將回各省任職;一曰廣任用,即在新律頒發后人才極缺的情況下,大量培養法學急需人。
吳經熊在擔任過院長的東吳大學法律學院中,作為當時中國兩所最好的培養法律人才的私立院校,東吳大學法律學院為中國培養了大量的法律人才,以致在當時有“南東吳,北朝陽”之稱,那里不僅聚集著中國最頂尖的法律學者,而且兩所院校各是按英美法系、大陸法系的教學方法進行教學,培養的大量法學不僅在律師實務領域,在法院這類國家強力機關也多也牽涉,那時中國的法學教育實在是很興盛。
三、啟示
(一)重視法學研究,給法學研究以寬松的環境
近代的法學家對法制的貢獻主要通過法學家對法學研究來實現的,正如梅因所說:“如果我們能通過任何方法斷定法律概念的早期形式,這對于我們有無限的價值。這些基本概念對于法學家真像原始地殼對于地質學家一樣可貴。”
那些從法學基本概念出發的近世法學家,闡述博大精深的法學理論,關注人類社會的重大問題,對人類社會關系的調整起了重大的作用。中國近世的社會環境在蔣介石以前一直處在一種極度混亂的局面下,庶幾無有權威之中央政府,社會之環境也極度自由,甚而是混亂,但在這樣的環境下,卻比任何時候都重視法律研究,人人均可對政府之行為進行批評。直至蔣介石建立南京國民政府,南京政府在形式上統一了中國,但仍然沒有使各個地方軍閥完全臣服,亦只是貌合神離而已,所以就整體而言,整個社會環境對法學研究的重視程度仍然沒有降低。所以在這樣的環境下,中國的法學得到了很大的發展。另一方面,當時的南京國民政府實在是親英美的政府,因此,當時的學者能夠直接接觸英美乃至德法的最先進的法學思想,加之蔣介石本人在日本留學對于日本的明治維新的輝煌有過切身的體會,亦很清楚實行法制對于國家建設的重大意義,基于此,蔣介石對于法制雖然內里是極力抵制的,但在表面上仍然要宣稱對法制的重視。而在今天的中國正處在社會大轉型期,并且這種趨勢還要持續一段很長時間,而轉型期的問題科學常規科學難以回答的,必須常常重視研究的。
雖然這種變動不像近世來的那般激烈,但即使是如此,對于人心來說仍是有不適應處,人心一直思變,因此在法學領域,我們更應該學習近世法學家對基礎研究的重視,利用好現今的機遇,更加重視法學的研究工作。
(二)重視法學家的作用
雖然“一個社會,并不需要所有學習法律的人都去從事研究法律的職業,都成為法學專家。但一個社會不可缺少法學專家,但他們對法律的精深研究是一個國家和社會法律乃至社會進步的基礎與動力,是一國法治的理論保障。沒有法學專家的社會,必然是停滯的社會,必然是法律落后于時代的社會。”
西方很多的法學家,他們通過對法律的解釋與適用來解決各種糾紛,從而實現社會正義。美國最高法院的九位大法官在美國社會中具有無與倫比的社會地位,正是因為美國是一個法治社會,一個先進社會,一個文明社會,一個法律在社會生活中具有舉足輕重作用的社會,所以美國在當今的世界舞臺具有其他國家無可比擬的優勢。近世中國的法學家在社會中亦具有崇高的地位,一方面固然是由于民眾對于法律的陌生,另一方面乃是由于當時的中國仍然是一個專制國家,但即使如此,中國的法學家無論在政界還是在社會中均具有極強勢的地位。法學家的操守比較嚴明,素養也很高尚。所以在當今除了要呼吁提高法學家的地位外,重要的是從事法律工作的人要提高自身的素養。
(三)給法學家以更多的權力支撐
通過對近世法學家的履歷的研究我們可以發現,大多在政學兩界具有很強的話語權,這些法學精英往往是社會的領導者,往往掌握著國家政府的實權,如本文所闡述的伍廷芳執掌國民政府財政和外交大權,吳經熊也擔任過上海特區高等法院的院長也做過國民政府立法院的立法委員。又如美國的法學家,除了政府的總統是法學的“圈內人”外,國會的議員更有法學背景,更遑論最高法院的大法官,可以說是都是當世杰出的法學家,都有著很高的操守,國家的話語權也掌握在這部分人手里,當然對國家的法制建設有莫大的幫助。而反觀我國的法學家在社會中的影響,往往都僅限于學校或只是在法院內部有著影響,而往往因為很多法官的低下操守全部抵消了他人給社會的良好影響。所擔任的都是些無關痛癢的職務。無怪有學者嘆道:“中國雖是一個學者輩出的國家 ,但她所產生的法律評論家和理論家卻的確很少。”
因此在中國面前的條件下,法學家甚而是法學學者應該積極參與國家的政治生活通過國家組織力量,以國家組織的名義影響社會,形成法律的習慣和對法律的訴求。