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張友漁立法思想記述(上)——再論全國人大立法運運作制度新時期開初十余年主流立法觀念梳理
發布日期:2012-03-19  來源:互聯網  作者:周旺生

歷史的進化有時就是這樣快速的。現時在大學里讀法律或是在法律界為實務的年青人,已鮮有提起張友漁先生名字的了,而熟知張先生的年青人則更是鳳毛麟角。今年北京大學法學理論專業博士研究生的立法學試卷里,給出一道要求考生述論張友漁先生立法觀念的試題,意在檢視考生對張先生的認知狀況,結果不出所料,考生絕少深得張先生的精奧。然而,十多年前,在中國研習法律和從事法律實務的人,不可能不熟悉張友漁先生的名字,不可能不注意他就法制問題發表的種種論說。他的文章著述很少有驚人之語,他的許多話語留下了那個需要進步的歷史時空所特有印痕。但由于他是那個時期主流立法觀念以至整個主流法制觀念的代表性人物,他的論說便自然獲取了歷史的價值。雖然新時期伊始學界便逐漸涌現愈益增多的新的立法觀念,也雖然在今人視野之中張先生大約已屬于老派人物,然而迄張先生仙逝,導引著中國主流立法觀念的,的確非張先生莫屬。他已經離去了,因而他代表的那個時期亦隨之終結了。如果張先生的觀念是落伍的,那不過是落伍的歷史路跡選擇了張先生的觀念得以表現。如果你對張先生的觀念不感興趣,實際上便是對他的觀念所反映的歷史不感興趣。如果你懶得了解張先生的學說,實際上便是對你或你的父兄生活在其中的屬于自己的那段生活歷史,盡管可能是瘡痍滿目的生活歷史,缺少親情和懶得理解。迅速地忘卻了某個人的學說,這恐怕不是歷史或人們有迅速遺忘某個人物的癖好,而可能是中國法制和法律人還很年青,年青人更習慣于前瞻未來和關切當下。不過,現在和未來通常總不免以過去為淵源和基礎。如果你對淵源和基礎沒有深入的認知,包括批判性認知,你所構筑的現在和未來的殿堂就恐難有深厚的根基。為方便年青人以有限的時間一覽張先生所代表的一個時期的主流立法觀念,也為紀念張先生為中國立法理論和實踐所做的努力,謹以此文將張先生的立法觀念梳理整合如次。

一、新時期開初十余年主流立法觀念的代表

在中國最近五十多年的法制歷史尤其是立法歷史上,沒有哪位人物能夠像張友漁先生這樣,在理論和實踐兩方面都較長時間地代表著主流的傾向。西方歷史上,許多在法學上深有造詣的學者,同時也是重要的法律實踐者,這樣的情形是不足為奇的。而在中國近百年的歷史中,除卻沈家本這位在法學上學貫中西而又身兼清末修律重臣的人物,集立法理論與實踐于一身之外,再要歷數的人物,應當就是董必武、張友漁和其他極為可數的幾位了。董必武是新中國開國之初立法觀念的立言人,而張友漁則是自上世紀70年代末開始的新時期最初十余年主流立法觀念的集中代表。
張友漁(1899~1992)出生于山西靈石縣一個以教書為業的窮秀才家庭。幼年喪母,隨父就讀于私塾。1918年考入山西省立第一師范學校。1923年考入國立北京政法大學,1927年加入中國共產黨,和董必武一樣,是早期黨內為數不多的有法學基本訓練的一個成員。曾留學日本“九一八”事變后被日本當局驅逐回國。在長時間里,其公開身份和社會職業是新聞記者和大學教授,曾擔任漢文《泰晤士晚報》總編輯,《世界日報》主筆和駐東京特約記者,民國大學新聞系主任,北平大學法商學院、燕京大學、中國大學、中法大學教授。在公開身份背后,曾先后擔任過中共談判代表團顧問、四川省委副書記、《新華日報》社長、晉冀魯豫邊區政府副主席兼秘書長、黨委書記、華北局秘書長。新中國建立后,歷任北京市委副書記、書記,北京市常務副市長,中國政治法律學會會長,中國社科院副院長,中國法學會會長,中國政治學會會長,北京大學法律系教授,全國人大常委會委員、法律委員會副主任。
張友漁在法學方面的尤為可貴之處,在于他在從事革命實踐和擔負繁重的黨政領導工作的同時,還積極從事學術研究。早在30年代初,就開始研究法學,特別對憲法研究下過較多的功夫,寫下一系列法學論作。70年代末新時期開始后,張先生已是年屆八旬的老人,但國家的民主法制建設開始走向新的前途,激發了老人的活力,他積極參加法制建設實踐特別是立法實踐,參與1982年憲法和許多重要法律的起草和制定工作,經常發表論述法制或立法的重要報告、講話和文章,總結法制建設和立法建設的經驗,闡明他對立法乃至整個法制建設的觀點,為后學樹立了難得的榜樣。
新時期開始后,法制建設可謂百業待興,而立法又是法制建設的前提和基礎。國家急切需要盡快轉變無法可依的局面,繁重的立法任務擺在新時期的立法者面前。張友漁先生就是在這樣的歷史動因面前,擔負起把立法理論和立法實踐集于一身的歷史責任的。他是當時執政黨內曾經擔任重要職務且在法學方面下過較多功夫的為數不多的法學專家,而執政黨當時又尤其需要有自己的法學專家在法制建設初興之際帶頭發揮作用;他又是法學界曾經在執政黨內擔負高級領導職務的為數甚少的重要學者,而法學界當時亦非常需要有自己的能夠對國家法制施以一定影響的人物;還有,在新時期開初之際,張友漁先生已是八旬老人,德高望重,這樣的身份對于他號召和媒介法制理論和實踐兩個方面,又可以有更好的效果;并且,這時董必武老人初逝,法制實務和法學研究兩個領域都無人在資望上能出張友漁先生之右。所有這些情形,歷史地選擇了老人家,擔當起新時期開初十余年主流立法觀念的代表人物。
張友漁先生的立法觀念, 作為新時期開初十余年主流立法觀念的代表,可以從他闡述的立法主題以及所闡述的觀點為當時教科書所充分反映,進一步得以了解。張先生這一時期的立法論說,清楚地顯示出,他談論更多亦更予強調的主題,主要是立法基本原則,立法在民主法制建設中的位置,法律的完備,立法權、立法程序和立法起草,立法機關的議事規則等問題,特別是憲政的、民事的、經濟的、行政的等方面的立法問題,還有香港特別行政區基本法的制定問題。這些立法問題,都是當時國家和學界所面臨的最主要的立法實踐和立法理論問題。解決這些問題,是中國立法、法制、民主走向現代化的基礎性工程,而研究和闡發這些問題,便是當時法制理論和立法理論的主流任務。在當時學界,大多數人都是注意圍繞這些論題展開自己的研究的,但大家通常是研究其中一個或幾個屬于自己研究領域的問題;只有極少數人把所有這些論題都作為自己的研究對象。張先生就是這極少數難得的研究者之一。他的研究觸角,差不多遍涉那個時期所有主要的立法、法制論題,甚至遍涉當時所有重要的法學理論問題。他關于這些問題的論說,在學界有廣泛的影響力。當時的法學教科書闡述這些論題時,所表述的觀點,大都是張先生所代表的這些主流論說。我們現在只要把那時的法理學、憲法學和許多部門法學的教科書拿出來同張先生的論作稍做比照,便會發現,凡相同主題,其基本觀點差不多都是大抵相同的,只是張先生的闡述一般都在教科書之前。
張先生學識淵博,雖知曉中外,博古通今,但其論說卻絕少思幽之情,亦無孤論國外之好,更無顯露學問用以自炫之習。用他自己的話說,他是最注重學以致用的。這便與那些有此等毛病的“文人”或“學人”明顯不同。張先生生前往往被有的“學人”劃出學界之外,主要的原因,按照他們的標準,除了認為張先生代表了與官方相洽的主流觀念之外,恐怕就在于張先生沒有那些人所陶醉所自沉的此類習氣或曰“超然”、“絕塵”的“風格”。另一方面,張先生的論說注重理論分析和推理,注重旁征博引,他經常援引或比照外國的或古代的情形和資訊以說明問題,并且他闡述問題總是鮮明地把自己的觀點陳述出來,贊成什么、反對什么,都一目了然。這又顯然不同于許多純粹的立法者或法律實務家。他兼有學界和實踐兩個方面的特點,又同兩個方面的不少人有明顯區分。這樣的情形,同樣可以使張友漁先生得以成為當時主流觀念的代表人物。

二、立法的基本原則

1980年代以來的中國法學著述,闡述立法問題通常都要闡述立法基本原則,而所闡述的基本原則,在內容方面,較長一段時間,是同張友漁先生所闡述的立法原則有大面積相似的。 早在1980年1月,張友漁先生就發表了題為《我國社會主義法制的立法原則》一文。 這篇7千字的文章可能是新時期以來第一篇集中論述中國立法原則的文字。
張友漁先生認為,任何法制的建立都有一定的立法原則。這種原則體現在法律條文中,也貫串在整個立法活動里。注重研究立法原則,應為法學體系建設和立法運作實踐的重要課題。就當時情況看,他認為中國立法的主要原則應有以下四項。
第一,堅持從實際出發的立法原則。
立法為什么要從實際出發?張友漁說,原因有兩個。其一,從實際出發是馬克思主義的基本方法,是我們一切工作的根本指針。列寧在談到蘇維埃憲法時,就曾指出:“蘇維埃憲法不是按照什么‘計劃’寫出的,不是在書房里制定的,也不是資產階級的法律家強加在勞動群眾身上的東西。不,這個憲法是在階級斗爭發展進程中隨著階級矛盾的成熟而成長起來的。”其二,立法是為了解決實際存在的問題,必須從當前的實際出發,根據客觀要求和所具備的條件,制定能夠解決實際問題的法律。如果不是實際需要,或雖屬實際需要,但條件還不成熟,就不應制定為法律,否則所制定的法律就會成為實際上不起作用的一紙空文,會失去法制的嚴肅性,甚至成為有害的東西。他并且指出,我國的法律就是從實際出發,適應我國需要,并在總結實踐經驗的基礎上制定的。
張友漁認為,所謂從實際出發,不是以所有實際情況而是要以實際生活中最本質的東西為依據。他的這一看法是與許多人誤解從實際出發就是指注意所有的實際情況,所不同的。他接著說,實際生活是發展的,現在的實際,首先是經濟關系和階級關系的變化。當前我國的主要矛盾已不是階級斗爭,我們工作的壓倒一切的中心,是建設社會主義現代化強國。這是立法首先要考慮的問題。其次,經過文化大革命,人民迫切需要一個長期的鞏固的安定團結的政治局面,需要有良好的社會秩序、生產秩序和工作秩序,以便加速四個現代化建設的步伐。這種情況也要反映到立法中來。還有,建國以來,已制定了一千多種法規,有了一個立法的基礎。但其中有的已過時,有些沒有堅持實施,需要認真清理。
立法從實際出發,就不能脫離現實,而應適應情況的變化,根據政治、經濟各方面需要解決的問題,按照輕重緩急制定相應的法律。五屆全國人大二次會議通過的7個法律就鮮明地體現了這一點。這些法律所反映的是客觀實際迫切需要解決,根據多年經驗又能夠解決的問題。如選舉法規定把直接選舉人民代表的范圍擴大到縣一級。這在解放初期,是難以實現的。那時群眾受政治、經濟、文化水平的限制,以及交通不便,不可能了解全縣范圍的代表性人物。現在情況有了變化,就可以實現上述規定了。
立法從實際出發,就要注意需要和可能的結合。 所謂可能是你做了工作后有可能,是創造條件迎可能,不是等可能。從實際出發并不排斥古為今用、洋為中用。從實際出發也不是只看到當前情況,而不預測未來發展。實際包括兩方面:一是現在的實際;一是將來的實際,將來的實際是指看準了將來的方向一定是這個,而不是脫離實際的空想、超前。從實際出發,是根據實際情況,將好的肯定下來,不好的改掉,該發展的發展,而不是遷就實際。從實際出發,就要總結過去經驗,并對不同時期不同國家的法律,做比較研究,作出結論。制定和修改法律一定要結合實際,抓住一個時期帶有普遍性和長期性的重要問題。
第二,堅持社會主義的立法原則。
所以需要堅持這一原則,是由我國的社會正義本質決定的。張友漁援引毛澤東所言:只有社會主義能夠救中國。 社會主義代替資本主義,是不可改變的社會發展規律。社會主義國家開始一段時期,由于生產力的發展還趕不上生產力早已發達的資本主義國家,因而在生產和生活方面,表現出落后于他們,這是暫時的現象。社會主義有強大的生命力,它在和資本主義國家的競賽中,一定會顯示出無比的優越性。我國現在的問題是,還沒有搞好社會主義建設,而不是社會主義制度本身不行。我們應把社會主義的原則作為立法的堅定不移的原則。張友漁的這些話語,表現出一個老資格的馬克思主義者,對社會正義所寄予的殷殷之情。
張友漁指出,堅持社會主義的立法原則,就是堅持法律對社會主義政治制度和經濟制度的保護。我國憲法明確規定:我國是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的無產階級專政的社會主義國家。刑法也把保衛我國政治制度明確規定為它的任務。我國法律對社會主義經濟制度的保護也非常明確。我國法律在體現社會主義原則方面,還特別表現在保衛四個現代化上。社會主義取代資本主義,就是要解放生產力,不斷提高勞動生產率,滿足人民不斷增長的物質和文化生活的需要。在立法上保護四化建設,從根本上說也就是鞏固和發展社會主義經濟基礎,鞏固和發展社會主義制度。
第三,堅持社會主義民主的立法原則。
民主問題是張友漁先生在新時期到來后殊為關切的一個主題。過去在舊中國從事革命時,他呼吁民主,以此為武器同舊政權進行斗爭。文化大革命的教訓又使他明了在我們的制度下,民主也需要經過艱苦努力方能獲得。而把民主與法制聯系起來,以民主作為法制和立法的原則,是實行民主的一個關鍵。
張友漁闡述了風行一時的說法:社會主義民主是社會主義法制的基礎,社會主義法制是保衛社會主義民主的武器。在我國,人民享有管理國家的最高權利,這是立法在肯定國家制度時不可動搖的原則。社會主義民主不只是說人民有言論的自由,更重要的是以各種有效方式創造條件,讓人民真正參加國家管理工作。我們的民主不限于公民的形式上的權利,而把重點放在保障權利的實現上,即通過立法確立行使民主權利的設施,使公民真正能夠行使民主權利。我國憲法和其他法律不僅規定公民應享有的民主權利,而且規定保障措施。如規定實行民主集中制制度,保證集中絕大多數人民的意志;規定直接選舉擴大到縣一級,使選民更好地表達自己的意愿;規定監督代表和罷免失職代表的制度,保證代表果真能代表人民的意志。
堅持民主立法原則,不僅應在法律條文中體現民主精神和民主內容,也應在立法程序上體現民主制度。我國法律是人民的法律,應由人民自己制定,使人民或他們的代表直接參加法律的討論、制定和修改工作。我國的法律事實上也是經過調查研究,總結人民群眾的實踐經驗制定的。有的重要法律還經過廣泛的群眾討論。如1954年憲法,全國人民討論兩個多月,共有一億五千多萬人參加。有些專業性較強的法律,如環境保護法,還拿到專業人員中廣泛征求意見。實踐證明,堅持民主的立法程序,立法本身就是生動的法律教育,因而法律的實施也就比較順利。今后,要繼續運用民主的立法程序進一步加強立法工作。 張友漁老人所說的這些話,在今天早就不是新論,但在1980年,卻是耳目一新的言論。
第四,堅持立法不苛重在教育的立法原則。
張先生提出:立法不苛,重在教育,是社會主義法制特有的原則。堅持這一立法原則,在今天尤為重要。所以要堅持這一原則,其客觀依據是我國階級關系發生重大變化,敵人的范圍比解放初期大大縮小,人民的范圍較以前大大擴大。立法必須適應這種變化了的形勢,不能也不應制定過苛的法律、規定過苛的條文。張先生批評有的人把法等同于刑的錯誤見解,指出刑是法的一部分,不是法的全部。在奴隸制、封建國家,刑是法的主要部分,但也不是法的全部。在資本主義國家,法的內容就更不等同于刑了。在我國,刑在法中就更不占主要地位了。本來,法是調整社會關系的,而社會關系是多方面的,需要刑法調整的只是社會關系的一部分,不能設想,一講到法就是制裁人或懲罰人。
這些話語,包涵著對文化大革命和整個“左”的路線所造成的教訓的反思。
張先生接著說,立法不苛包括兩方面不可缺少的內容。首先,社會主義國家的立法并不依靠規定重刑治理國家。這一點應特別體現在刑法和刑事訴訟法中。我們歷來主張消滅階級和改造人,不是要從肉體消滅敵對階級中的每一個人,而是對他們采用勞動改造與教育相結合,實行給出路的政策。新制定的刑法體現了這個原則,如規定死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子,并規定可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。就是說盡量少判死刑,判了盡量少執行,以期做到一個不殺。在整個刑法中,有關判處死刑的規定只有6條,比1963年刑法草案死刑條款27條大大減少了。根據社會保衛主義的理論,對于人民內部的犯罪,不能單靠嚴刑峻罰,而應重在預防。其次,立法不苛還表現在立法的簡要上。立法不搞繁瑣條文,而要簡明扼要,讓群眾一看便知,使人民易于遵守,便于推行。 所憾的是,張友漁先生關于死刑要少的意見,在后來的刑事立法實踐中,事實上被湮沒了。

三、立法在民主法制建設中的位置

民主與法制這一論題,是新時期理論和實踐兩方面都談論尤多的重大主題,張友漁的立法觀念同樣反映著這一歷史印記。早在1978年5月,張友漁就發表《法制是保障民主的重要手段》一文1980年5月他在中共中央黨校作了題為《關于發揚社會主義民主加強社會主義法制的幾個問題》的報告。在這兩篇論說中,他集中系統地闡述了自己的民主法制觀。隨后,他在《論社會主義法制》(1981)、《要認真研究民主法制和政治體制改革問題》(1986)和其他多篇文論中,一再陳述和發揮了自己的觀點。
張友漁援引列寧關于法律就是取得勝利、掌握國家政權階級的意志表現的觀點,指出任何政權為要使自己獲得鞏固,為要維護和發展自己政權賴以建立的經濟基礎,都必定要把符合本身利益的經濟、政治制度和社會秩序,用法的形式固定下來,因而法制和立法對于一個政權,具有殊為重要的意義。
張友漁指出,近代意義上的民主和法制、民主政治和法治國家,首先產生于資本主義國家。社會主義國家也需要民主和法制。在我國,發揚民主和加強法制是現代化建設的題中應有之義。發揚民主和加強法制,是充分調動人民群眾積極性,發揮創造性,加速四個現代化的有力保證。發揚民主不只是一個領導作風問題,更重要的是建立和健全民主制度。這就需要使民主制度化、法律化、秩序化、紀律化。發揚民主和加強法制,是鞏固和發展安定團結政治局面的重要保障。要安定團結就需要有正常的民主生活,需要有正常的法律秩序,也就是要把民主生活法律化。在這里,法制是首先包涵立法在內的。此外,法制還是保證按照客觀規律組織現代化經濟的重要手段,特別是經濟立法在這方面顯得越來越重要。我們在這方面還缺乏成熟的立法經驗,我們現在正在總結我國過去的經驗,吸收外國的先進做法,進行經濟立法。
民主和法制緊密關聯。只有發揚民主,法制才有基礎。 切實保障人民當家作主,然后才能使法律真正代表人民的意志和利益,做到馬克思所說的:“同人民的意志一起產生并由人民的意志所創造。”“成為人民意志的自覺表現。” 有了法律以后,也只有充分發揚民主,才能保證其貫徹執行,使人民的各項民主權利真正得到保障,而不致成為一紙空文。過去只講法制的專政作用,批判法制的民主原則,不講法制是保護人民民主的武器,這是對社會主義法制本質的嚴重歪曲。我國缺乏民主傳統,封建影響很深。而且,我國現在還是列寧指出的那種“帶有官僚主義毛病的工人國家”。
因此,通過包括法制建設在內的種種有效方式,繼續爭取和保障人民民主,是我國人民的一項十分重要的任務。
法制對民主的保障可以歸納為三個方面:其一,法制是民主成果的總結和保障。對于民主事實的記錄和承認,并運用強制力予以保障,這是法制的一項極為重要的作用。斯大林在談到1936年蘇聯憲法時指出:“新憲法草案是已經走過的道路的總結,是已經取得的成就的總結。所以,它是把事實上已經獲得和爭取到的東西登記下來,用立法手續固定下來。我國憲法以清楚明確的條文固定了社會主義民主的原則,并為保障人民的民主權利提供了日常立法的依據。其二,法制對保障民主的實現有促進作用。民主應當不斷地發展,法制并不是消極地等待有了民主事實之后再去總結它、保護它,而是積極地能動地促進民主的實現、鞏固和發展。法制既保護已爭得的物質利益和民主權利,又繼續爭取實現更廣泛、更豐富的利益和權利。從這個意義上說,法制還富有指明道路的帶綱領性的積極指導作用。比如,我國憲法所規定的人民管理國家、管理各項經濟和文化事業、人身自由、言論自由、財產安全、勞動休息等民主權利,以及公民的選舉權、監督權和罷免權等,可以說既有已成事實的部分,也有未完全成為事實的部分。把這些民主權利規定下來,既是要承認它、保障它;也是要爭取它、發展它。其三,法制對保障民主的正確行使有制約作用。在我們國家里,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。憲法規定的公民權利,必須堅決保障,任何人不得侵犯;憲法規定的公民義務,必須履行,任何人不得例外。一定不能離開社會主義法制的基本原則去講民主。要有言論自由,但又不允許誹謗、謾罵、人身攻擊;言者無罪,但造謠、誣告、陷害就要反坐。民主與法制不僅是相輔相成的,而且還是相互制約的。
張友漁認為,法制 對于民主的作用,首先是要通過立法來實現的。為此黨的十一屆三中全會強調指出:“為了保障人民民主,必須加強社會主義法制”,“從現在起,應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來。”健全社會主義法制以保障人民民主,必須使人民的民主權利精確地、完備地記載在各種法律制度里。要把社會主義民主精神、原則、成果貫串到法律中去,貫串到制度中去,使民主制度化、法律化。十一屆三中全會提出的有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究這十六個字方針,是緊密聯系不可分割的。而有法可依是法制的根本前提,如果無法可依,后三句的三個“法”字,豈不成了無源之水,無本之木,無的放矢?哪里還談得上法制?這些年來,我國立法基本上處于停頓狀態。一些重要法律例如刑法、民法、訴訟法,早在1963-1964年間,
就已寫出草案初稿,但卻遲遲不能制定出來。此外,由于我國的法大多是在50年代和60年代初制定的,隨著政治和經濟情況的變化,這些法有些已完成歷史任務需要廢止;有些已與客觀情況不適應需要修改;有些根據新的情況需要重新制定。法的“廢、改、立”任務艱巨,立法工作顯得非常重要。最近,全國人大常委會已把加強立法工作提到重要議事日程,著手全國人大組織法、國務院組織法、法院組織法、檢察院組織法、地方組織法、民法、刑法、訴訟法、婚姻法、經濟法等的擬定或修改工作,力求盡快健全我國的法制,為此,并設立了法制委員會,進行這項工作。
以立法的方式對民主發揮作用,一方面表現在通過立法來確認和保障民主權利和自由。比如,制定集會游行示威法,其指導思想主要應是保障集會游行示威的自由權利,而不是限制。這一指導思想在該法中予以體現,就是以立法的方式確認和保障民主。另一方面表現在通過立法來限制濫用民主權利和自由。在任何國家,個人的自由權利都是相對的,不是絕對的。憲法規定:中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法自由和權利。這樣的規定就是限制或規制。這種限制也是為了保障。限制和保障是辯證的統一。沒有一定的限制,也就沒有完全的保障。如果你可以行使不受限制的、絕對的自由權利,可以侵犯別人的合法自由權利,則別人也可以侵犯你的自由權利,互相侵犯,都得不到保障。當然,保障和限制,兩者須分主次,保障是主要的,限制是次要的。就兩者的關系看,也可以說保障是目的,限制是手段,限制是為了保障,不是為限制而限制。

四、以歷史的眼光觀察立法的歷史

如何對待過去的立法,這是立法研究和法制史研究所無可回避的問題。具體說,這個問題主要是如何看待舊時代的立法和如何看待我們自己過去的立法。張友漁指出,馬克思主義對人類文化遺產的態度是批判繼承,這是大家都承認的。但具體到剝削階級的法制能不能批判繼承,人們的意見就不那么一致了。過去法學界流行一種觀點,似乎法制不同于一般的文化遺產,它具有強烈的階級性,因此不能像一般的文化遺產那樣講批判繼承。這樣的觀點是錯誤的,是把階級性同繼承性絕對對立起來,用階級性來否定繼承性。其實,人類文化遺產,除了語言文字、自然科學,其他如文藝、宗教、道德、哲學等,通通是有階級性的,有一些東西,其階級性的強烈程度未必下于法制,然而這種情況并不妨礙我們對剝削階級的文藝、宗教、道德、哲學等加以批判繼承,為什么唯獨把剝削階級法制排斥于批判繼承之外呢?剝削階級法制是有合理因素的。資產階級在革命時期,為了爭取人民的支持,曾經提出過一些反映人民利益的口號和原則,在取得政權后,把這些口號和原則用法律規定下來,這里面包含有合理的因素,值得我們吸取。此外,剝削階級在利用法律促進經濟、文化的發展方面,在調整統治階級與被統治階級之間,以及統治階級內部的關系方面,在保證國家機器的運轉,調整中央與地方的關系,以及處理民族之間的關系等方面,都累積了大量的經驗和教訓,也都有合理的因素可供我們吸取。因此對法制這類特定的文化遺產也要作具體分析,不能一概否定。解放初,我們廢除了國民黨的《六法全書》是完全正確的,但這并不意味它的所有規定我們一概不能加以利用。對《六法全書》也要作具體分析。
同樣的,對革命法制作具體分析也是必要的,不能說凡是革命法制,統統是好的。革命法制總的說是好的,但也會有缺陷和不完善的地方。有些東西彼時彼地是好的,而此時此地則成了不好或不夠好的了。解放后頒布的懲治反革命條例、懲治貪污條例、土地法大綱、婚姻法等,在當時是完全適合革命形勢需要的,是很好的法律。但是經過30年,情況發生根本變化,這些法律就不那么合適了,需要用新的法律來代替。我國1954年制定的憲法,到了1975年,有些地方就需要修改,到1978年又要修改。現在,為使憲法適應現代化建設需要,又要進一步修改。葉劍英委員長在憲法修改委員會上的講話中指出,國家根本大法,還可以改、需要改,何況過去民主革命時期的法制,有什么不可分析,不可批評的呢?
應當承認過去一個時期我們的立法工作做得不夠充分。但這不是像有些人所說的那樣,我們根本不重視法,乃至不要法。實際上,在革命戰爭時期,蘇區和解放區都有革命法制。解放前夕,我們就宣布廢除《六法全書》,建立人民的革命法制;建國初期我們制定了起臨時憲法作用的共同綱領,并先后制定了中央人民政府組織法、地方人民政府組織通則、人民法院組織通則、人民檢察署組織通則、民族區域自治實施綱要、工會法、婚姻法、土地改革法、懲治反革命條例、懲治貪污條例、勞動保險條例和私營企業暫行條例等一批法律、法規,1954年我們制定了第一部社會主義類型的憲法,并根據憲法制定了全國人大組織法、國務院組織法、法院組織法、檢察院組織法、地方組織法等一批有關國家機構的基本法律。后來又制定了農業合作社示范章程和有關公私合營企業定股定息和清產核資等辦法,以及其他一些法規。據不完全統計,文化大革命前17年當中,國家制定的法律、法令和行政法規,約有1500多個。只是由于當時我國處在由新民主主義向社會主義的大轉變、大發展時期,我們對復雜的社會情況還不可能完全了解,對制定完備的法律還沒有成熟的經驗,因而處理問題只能主要依靠政策,逐漸轉到運用法律。不幸的是文化大革命破壞了社會主義法制。黨的十一屆三中全會強調提出必須加強社會主義法制,做到有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究,使立法工作打開新局面。據1986年9月統計,自十一屆三中全會以來,全國人大及其人大常委會制定了53個法律,通過補充、修改法律的決議和有關法律問題的決定49個,共102個。同一時期國務院制定了400多個行政法規,地方上制定了700多個地方性法規。雖然有些需要制定的法律特別是有關經濟的法律還沒有制定出來,但我們正在抓緊制定中。

五、法律的完備問題

法律的完備問題是張友漁立法思想中一個重要的經常性的議題。在新時期,許多人急切地希望我國的法律制度能夠盡快地完備起來,希望法立的越快越好,希望所立的法盡快趨于完備。這樣的心態是可以理解的,但卻不利于立法的科學發展。針對這樣的心態,張友漁在不少文章和講話中,闡明了他的法律完備觀。他希望人們對法律的完備問題有一個正確的理解。

1、新時期開初法律的確遠不完備。
張友漁看到當時法律的確是遠遠不夠完備的。他說:現在的問題是,法律的確還不完備, 應該有的還沒有。新憲法許多條文里規定“依照法律規定”如何如何,或規定“在法律規定范圍內”得做什么。但這些法律還沒有,例如新憲法第2條規定:“人民依照法律規定, 通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務。”但還沒有這些法律。又如新憲法第16條規定:“國營企業在法律規定范圍內,有經營管理的自主權。”但這個法律也還沒有。新憲法還規定:不得“非法”怎么樣,或“保護合法權利”等等。但“非法”非哪個法?“合法”合哪個法?現在還不完全有。因此,要抓緊制定這些法律。 同時,應當看到,法律不完備的狀況,在一個新建國家是不可避免地要存在一個時期的,指望一下子制定出完備的法律不切合實際。

2、如何正確理解法律的完備。
張友漁說,所謂完備,首先指適應客觀需要應該制定并可能制定的法律都制定并實行了。 制定完備的法律是為了解決實際存在、需要解決而且可能解決的問題,或預防可能發生的問題,不是追求形式上的所謂完備,制定一些實際并不需要或不可能做到的法律或法律條文。那樣做,不是解決問題,而是制造問題。他接著指出,我國立法中斷了十幾年,現在迫切需要制定比較完備的法律。但不能不顧實際,不能空想、臆造或按圖索驥、生搬硬套。法律是解決實際問題的,不是繪畫繡花,不是做文章,法律是否完備,法制是否健全,是看它能否解決當前存在的實際問題,能否適應當前社會發展的客觀要求。不存在適用于任何地方、任何時候的固定不變的“完備”。法律或法制的完備,是個歷史的范疇,是相對的、發展變化的。今天是完備了,明天就可能不夠完備或不需要了。立法固然需要預見未來,但主要是考慮現實情況和需要,它是在實踐的基礎上產生,并且主要是解決現實問題的。
因此,要完備法律,就要從實際出發,總結經驗,根據客觀發展規律,積極而逐步地制定法律。這才是完備我國法制的正確道路。

3、完備法律或法制不等于照搬資本主義國家的法律或法制。
有人認為外國有的法律我們都要有才是完備,照搬資本主義國家的法制就是完備,照抄人家的法學體系就是合理。這種見解是錯誤的。資本主義國家的法制,如果對我們有用,我們應借鑒,但決不能照搬資本主義國家的法制作為“法制完備”的標準,姑且不論資本主義國家的法制同我們的法制有本質上的不同,僅就資本主義國家的法制本身來說,它的法制、法律也是隨著時期的不同而有所變化的,沒有所謂固定不變的“完備”。不僅不能照抄資本主義國家的所謂“完備”,也不能把其他社會主義國家的法制作為我國“法制完備”的標準。因為各國的情況不同,不能是一個“模式”,我們應當從我國的實際情況出發,外國有的我們不一定要有,外國沒有的,我們也可以有,這一點應當明確。在這個問題上,我們要反對馬克思主義的教條主義,更要反對資產階級的教條主義。

4、創造性和探索性不等于“超前”。
張友漁先生指出,我們的法律還不夠完備,還需要加強立法。但制定法律是為了解決實際問題,不是空談理論,不著實際。對當前需要解決而又可能解決的問題,就抓緊制定法律,付諸實施,像彭真所說的,“成熟一個制定一個,成熟一條制定一條。”需要制定但條件還不完全成熟的,則積極創造條件,爭取早日制定。現在有一種“超前論”,認為制定法律可以單憑理想,超越現實。其實,法律是用來指導行動的,脫離實際,就會失掉指導作用,就行不通。現在,“超前論”很時髦,只要一提創造性的,探索性的,那就應當是“超前論”。這是誤解。創造性和探索性,不就是“超前”。當然,在社會主義初級階段里不能墨守成規,止步不前,要考慮到下一步。立法也要有比較長期的規劃,但邁得步子太大、超過這個階段太遠的所謂“超前”是行不通的。至于就制定解決具體問題的具體法律來說,更不能脫離實際。如果對下一步要做的事,根據實際條件,設想一種做法是可以的,正如工程師在設計施工方案時,必須根據具體條件,不能單憑主觀設想。

5、在法律不完備的情況下可以依靠政策。
我國法律現在還不完備,怎么辦?是不是要等著完備,是不是案件就不處理了?張先生回答說,當然不是。他認為,有法律的就要按法律規定辦,還沒有法律或法律不完備的,就只能依靠已有的法律、法規、案例和政策辦事。其中,依靠政策是很突出的問題。所以,現在對我們的政法干部的要求提高了,不僅要學懂憲法、法律,依法辦事,而且要能掌握政策。不僅要有法制觀念,還要加強政策觀念。他說,政策問題既然是突出的,關于法律和政策關系問題就需要闡釋幾句。解放初期,主要是依靠政策辦事,在當時是必要的,那時制定法律還沒有成熟的條件和經驗,還只能主要按政策辦事。后來,對全國各方面情況了解得比較多了,深透了,立法的條件和經驗也比較成熟了,就需要制定法律,運用法律,不能單靠政策了。法律以政策為基礎,政策通過法律來實現,二者并不矛盾。現在和過去情況不同,只靠政策,不通過法律,不如通過法律效果好。因為政策比較抽象,領導人可以掌握運用,人民群眾不一定完全懂,制定法律,人民群眾就可以了解、掌握、遵守、運用。當然不是有了法律就不要政策了。政策是制定法律的依據,同時,不懂得政策,法律也執行不好。因為法律是體現政策的,它的規定在執行中,常有適應政策的靈活性,不懂得政策就不能執行好法律。例如,刑法在量刑方面的規定就有可輕可重的一定幅度。殺了人可以判死刑,也可以判無期徒刑或有期徒刑,還可以免刑;至于正當防衛,緊急避險根本不算犯罪,怎么掌握,要根據具體情況,依靠政策來決定。社會發展了,形勢變化了,政策就要變,法律也要修改、補充、廢止或重新制定。這樣做不是不要法律,而是要法律適應新的情況。但是,修改、補充、廢止、制定新法律都要依法定程序進行,不能有了新的政策,不經廢止、修改程序就把法律拋在一邊。

六、立法權、立法程序和立法起草

立法權問題是立法制度和立法運作中最重要的問題之一。在這一問題上,張友漁先生是個典型的狹義論者。他說,憲法規定全國人大及其常委會行使國家立法權,所以立法權屬于全國人大及其常委會,其他國家機關和地方國家權力機關都沒有立法權。他認為立法權就是制定法律的權力,在我國,只有全國人大及其常委會才有權制定法律,因而也只有它們才享有立法權。他進一步論證:法這個詞,廣義地說是由國家制定或認可,并依靠國家強制力保證實施的行為規范的總和,它包括的范圍不限于法律。狹義地說就是法律。法律必須是擁有立法權的國家權力機關依照立法程序制定的規范性文件,而不是其他機關制定的規范性文件。這是現代國家的通例。在三權分立國家,必須是議會制定的規范性文件才是法律。在我國,只有全國人大和它的常委會依照立法程序制定的規范性文件才稱為法律。具體他說,就是基本法律由全國人大制定,其他法律由全國人大常委會制定。沒有立法權的其他國家機關制定的規范性文件,如行政機關的命令、條例、章程、規則等,雖也包括在廣義的法的范圍內,但不是法律,它們不得同法律相抵觸。 由張先生這番話,我們可以看出他混同了立法權和國家立法權的界限以及某種循環論證的痕跡,然而他強調立法權就是制定法律的權力的觀點,是十分清晰的。
當然,為使自己的觀點不至于陷入無以說明中國現實立法生活的境地,避免出現明顯的片面性,他接著指出:我們說只有全國人大及其常委會享有立法權,也就是制定法律權,并不意味除法律外,不需要其他規范性文件。事實上,國務院和地方國家權力機關,為實施憲法、法律和行使自己的職權,都有權在自己管轄范圍內制定具有不同效力的規范性文件。例如,國務院有權制定行政法規,發布決定和命令。國務院各委有權在本部門的權限內發布命令、指示和規章。有關地方人大及其常委會可以制定地方性法規。民族自治地方的人大有權制定自治條例和單行條例。但這些規范性文件都屬于法規性質,而不是法律。問題是張友漁還認為,香港特別行政區享有立法權,有權制定法律,但香港特別行政區的立法機關是根據基本法的規定制定法律,凡符合基本法的均屬有效,否則無效。而基本法本身是全國人大制定的法律。因此,香港立法機關制定的法律,也象一般地方權力機關制定的法規一樣須報全國人大常委會備案,它雖叫做法律,實質上是低于法律一級的、只適用于香港一地的法規。
張友漁關于法律、立法權和規范性文件的這些論述,在隨后的立法理論和實踐的發展中,受到挑戰。不過,直到張先生闡釋這些觀點的80年代中期,這些觀點仍然還屬于主流觀點之列。
1985年8月,張友漁先生在他的《關于我國立法程序和起草工作》一文中,集中闡釋了全國人大及其常委會制定法律的程序和起草法律的有關制度。法律的制定一般分四個階段:法律案的提出;法律的審議、討論;法律案的表決和通過;法律案的公布。而在提出法律案前,需要先起草法律草案。
法律案的提出是整個立法活動的第一個階段。全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院,都可以向全國人大提出屬于全國人大職權范圍內的法律案。全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院都可以向全國人大常委會提出屬于人大常委會職權范圍內的法律案。在這些提案主體中,張友漁指出,實際上最主要的主體是全國人大和國務院兩個系統,法律案主要是由這兩個系統提出的。其中全國人大是提案的第一系統,一些最重要的法律案都是全國人大及其常委會提出的。
就全國人大系統而言,張友漁對專門委員會和工作委員會在立法運作程序中的地位和作用十分看重。這種地位和作用主要表現在:第一,全國人大各專門委員會的任務主要是研究、審議和擬訂包括法律案在內的有關議案,并且有權提出屬于全國人大或人大常委會職權范圍內同本委員會有關的議案。它們的具體工作是:審議全國人大主席團或人大常委會交付的議案、質詢案;審議全國人大常委會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務院的行政法規、決定和命令,國務院部委的命令、指示和規章,有關地方國家權力機關的地方性法規和決議,以及地方政府的決定、命令和規章,并提出報告。特別是法律委員會,負責統一審議向全國人大或其常委會提出的法律草案,其他專門委員會則就有關的法律草案向法律委員會提出意見。第二,法制工作委員會是全國人大常委會的工作機構,沒有直接向全國人大或人大常委會提出法律案的權力,但它可以接受人大常委會交給的任務,進行有關法律案的研究、擬訂工作,并在法律案的起草、審議過程中,同有關方面聯系協商。第三,全國人大或人大常委會在必要時還可以設置有關制定法律的臨時性特定委員會。香港特別行政區基本法起草委員會就屬于這種類型。這種委員會沒有提案權,但可以起草法律草案。
本來按照憲法和有關法律的規定,全國人大代表和全國人大常委會成員有權提出法律案。但從實際情況來看,他們很少提出法律案。他們提出的有關法律的議案,也只是提出立法的要求和原則,而不是提出法律草案。法律草案是在提案通過后,再交有關部門起草的。所以,他們在全國人大的立法運作中,事實上不是主力。
在提出和起草法律案方面,第二個主要系統是國務院系統。國務院有權向全國人大及其常委會提出法律案。這些法律案的起草工作一般由主管部門會同有關方面來進行。例如,森林法是以林業部為主起草的,會計法是以財政部為主起草的,礦產資源法是以地質礦產部為主起草的。國務院主管部門起草的法律草案,由國務院討論通過后,作為議案,由國務院總理提請全國人大或其常委會審議。到目前為止,全國人大或其常委會通過的法律案中,絕大多數是由國務院主管部門起草的。 張友漁在這里只是說明了事實,并未置評。
張友漁進一步指出,除上述法律起草的兩個主要系統外,中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院也有權向全國人大或其常委會提出法律案。他們提出的法律案的草案是他們自己起草的,事實上這些機關提出的法律案很少。
在法律案的提出和法律草案的起草之后,就是立法程序的第二階段,亦即審議和討論階段。不論以上哪個系統提出的法律案,由全國人大主席團或常委會委員長會議決定提交會議審議討論,或先交法律委員會審議再交會議討論,也可以決定不列入議程。列人議程的,經全國人大或全國人大常委會審議討論后,提交大會表決,表決獲得法定多數的認同,便獲通過。表決和通過是立法程序的第三階段。最后一個階段是由國家主席發布命令,公布實施。
對于法律的立法程序和起草,張友漁就是這樣為我們提供了一個素描。這種素描在我國立法制度已有一定發展的今天,已無新意,但在當時,對人們集中了解情況則是有益的。

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