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張友漁立法思想記述(中)
發布日期:2012-03-21  來源:互聯網  作者:周旺生

七、立法機關的議事規則

立法就是決策,就是對權利資源實行配置,就是為一定范圍內的制度規制提供根據。這種重要的國家活動,其本身要合乎制度要求,因而需要遵循一定的規則,首先是要遵循立法機關自身的議事規則。并且議事規則的先進和完善程度,直接關涉立法機關的立法運作和其他需要通過議事形式實現的決策,究竟會有什么樣的質量或狀況。張友漁對我國立法機關的議事規則建設十分重視,專門撰寫了《關于制定〈全國人民代表大會議事規則〉的問題》一文,闡釋了他在這方面的一系列見解和主張。

1、制定全國人大議事規則的動因。
現代國家的立法機關一般都有議事規則。全國人大是中國最高國家權力機關和最高立法機關,它所制定的法律,直接和間接關系國家和人民的利益。要保證立法獲取成功,其立法運作自然也應受規則的規制。就是說全國人大自然也應有自己的議事規則,并且它的議事規則還應當是先進的和適合中國需要的。張友漁指出,全國人大在制定法律和作出決議、決定的過程中,應遵循體現民主集中制原則的議事規則,不能采取個人獨裁或少數人操縱的辦法。在西方國家,議會的立法和其他活動都要遵循議事規則。在代表全國人民的意志和利益,實行民主集中制原則的我們的全國人大,當然更需要有完善的議事規則。只有這樣,才能保障全國人大的立法和其他決策實現民主化和科學化,也才能提高議事效率,實現立法和其他工作的制度化和規范化。

2、全國人大議事規則問題的提出和產生。
全國人大需要議事規則是一回事,是不是有議事規則、什么時候有議事規則是另一回事。中國自1954年就有了全國人大,但直到1980年代初,全國人大議事規則一事方才得以提出。張友漁說,1980年11月間,胡喬木提出了議事規則這個問題。他在給張友漁的一封信中說:關于會議規則,現在國內只知道孫中山的《民權初步》。他不懷疑該書所講的可用于普通開會。但是,其一,不夠人大及其人大常委會這類權力機關以及將來的中外合資企業董事會之類組織使用,需要更加嚴密完備;其二,快一個世紀了,國際上通行的一些新規則也應補充進去。此事雖小,現在沒有適當的書,就成為工作中一大困難。不知能否請哪一位內行的同志或委托某一大學的政治系編一本,如半年內可出版,那就是很快的了。根據胡喬木的要求,張友漁曾請社會科學院法學研究所有關人員編寫這方面的書稿,送請胡喬木閱轉全國人大常委會,作為制定議事規則的主要參考。當時,由于還缺乏成熟的實踐經驗,還不可能制定出嚴密完備的議事規則,主要是依靠慣例辦事。經過幾年來的摸索研究,總結實踐經驗,到80年代中后期,已完全有可能制定比較嚴密完備的議事規則了。經過努力,產生了全國人大議事規則草案,由全國人大常委會審議通過后提請七屆全國人大二次會議審議通過。

3、舉行全國人大會議的法定人數。
立法機關舉行會議需要符合法定人數,否則會議及其決議便屬無效。各國法定人數不盡相同。我國全國人大舉行會議的法定人數具有現階段中國特色,這就是全國人大會議須有三分之二以上代表出席,始得舉行。張友漁說,這是世所罕見的。各國包括蘇聯東歐國家議會開會的法定人數一般都是議員總額的過半數以上,有的如日本是三分之一以上,還有的如法國根本不規定法定人數。我們規定三分之二以上是因為:其一,出席人數愈多愈能反映多數選民的意見,可避免為少數人所操縱,使會議開得更民主一些。其二,憲法的修改由全國人大常委會或五分之一上全國人大代表提議,并由全國人大以全體代表三分之二以上多數通過。法律和其他議案由全國人大以全體代表的過半數通過。如果議事規則不規定全國人大會議須有三分之二以上代表出席始得舉行,就很可能由于出席代表中的少數代表持有不同意見,而使憲法修正案和許多法律案不能通過。

4、除因病或其他特殊原因請假外應當出席會議。
各國議事規則一般都有一系列紀律性的制度規定。張友漁亦認同和主張規定這樣的制度。他說,在我國,與規定出席會議的法定人數為全體代表三分之二以上相適應,全國人大舉行會議時,全國人大代表除因病或其他特殊原因請假外,應出席會議。如果可出席,可不出席,難免造成出席代表達不到全體代表三分之二的局面,以致老開不成會。所以不出席必須請假,而且請假須有正當理由,即因病或其他特殊原因。各國議會對出席會議的法定人數的規定一般雖為議員總數的過半數以上,但對議員請假則限制極嚴,一般都規定須經議長批準,甚至須經會議決議才能準許(如挪威);對無故不出席會議的議員一般要給予懲處,有的國家如日本規定交付懲戒委員會議處,有的國家如法國規定給予扣發津貼的處分,有的甚至規定由議會通過決議撤銷其議員資格。我們對不請假或沒有正當理由而請假的也必須嚴肅處理以至懲處。

5、以代表團和小組討論為主而不是大會發言為主。
大會發言規則是議事規則的一個重要內容。以什么樣的形式發言,是制定議事規則所必須解決的問題。全國人大議事規則草案規定:主席團可以召開大會全體會議,進行大會發言,就議案和有關報告發表意見。有人以為大會是必須召開而且應多開的,因而大會發言不是可有可無的。理由主要是:其一,這是一些國家議會所實行的慣例;其二,只是代表團或小組討論,不經大會發言,不能溝通全體代表意見,不能充分發揮民主作用。張友漁則反對這樣規定和這種主張。他認為每次會議召開一兩次大會是可以的。但對議案、工作報告等的審議、討論主要應放在代表團或其小組,大會發言也要以它為基礎,這正是我們不同于別國的特色。中國人口眾多,又是多民族國家,全國人大代表人數不能太少。大會會期又不像有些國家那樣長,大會發言只能是代表中極少數人,不可能深入討論和解決問題。采取以代表團及其小組討論為主的辦法,可以使每一個代表都有發言的機會,并且互相辯論,把議案討論得更深更透。討論的結果,用會議簡報準確記錄,印發給全體代表,并不妨礙溝通各代表團代表意見,不妨礙了解全面情況。并且根據全國人大組織法的規定,在主席團審議議案時,列席會議的各代表團團長或代表團推派的代表還可以發表意見。 張友漁的這一意見最終未被采納,但他鮮明地發表自己意見的精神給人留下深刻的印象。

6、大會發言的范圍和時間應有限制。
張友漁主張全國人大議事規則應將大會發言的范圍和時間予以限制。有人認為不應有限制,而可以拋開議程愿說什么就說什么,這樣才能充分發揚民主。針對這樣的觀點,張友漁指出:任何會議都有它要解決的主要問題,將這些問題列入議程。全國人大每次要解決的主要問題,都是列入經過出席會議全體代表參加的預備會議通過的議程的。大會發言應圍繞列入議程的議案,以列入議程的議案為范圍,而不可以漫無邊際。否則就會把會議開成漫談會,什么問題都解決不了。對離開議程的發言,主持會議的主席可制止其發言。如在會議期間發現了新問題需要發言,可先提出議案列入議程或臨時動議,得到允許方可發言。張友漁進一步提出,每人在大會發言的時間亦應限制。他說這本來是國際通例,只是我們過去沒有成文的規定。在全國人大常委會的聯組會上的發言,常有先發言的人說了很多不必要說的話,占了很長時間,以致需要發言的人沒有機會發言。他向全國人大常委會建議,每人在聯組會上的發言,不應超過10分鐘至多15分鐘的時間。這一建議獲得采納。全國人大常委會議事規則規定:代表在大會全體會議上發言的,每人可以發言兩次,第一次不超過10分鐘,第二次不超過5分鐘。他說,有人以為限制發言時間是剝奪代表的言論自由,是不民主,這種認識是對自由、民主的誤解。關于代表發言還有一個問題,就是在表決議案的大會上代表是不是還可以發言。全國人大議事規則草案初稿,曾規定在表決議案的大會全體會議上,代表如果沒有新的意見,不再就有關議案的內容發言。但這一規定在正式草案中被刪除了。張友漁認為可以恢復初稿的這一規定,因為既然在各種會議上發表意見已告結束,在表決議案的大會上,每個代表又都可以重彈老調,絮絮不休,那就會使表決不能進行。只有發言內容的確是公認的新意見,經主席允許,才可以發言。 張先生的這些建議和主張,對矯正會議期間在發言問題上的弊病是有益的,我作為立法學者,作為有關地方人大常委會法制建設顧問,經常有機會參見一些會議,對張先生所指出的會議發言上的弊病深有同感。張友漁的這些見解也是合乎國際通例的,反映出他在晚年終于注意到全國人大會議建設應當規范化現代化。

7、法律委員會如何統一審議法案
法律委員會統一審議法律案,是全國人大立法制度的一項重要內容。關于這一制度,全國人大組織法的規定是:法律委員會統一審議向全國人大或全國人大常委會提出的法律草案,其他專門委員會就有關的法律草案向法律委員會提出意見。這一規定確立了法律委員會有統一審議法律案的職權,并沒有規定法律委員會應根據什么來統一審議法律案。但全國人大議事規則草案的規定是:法律委員會根據各代表團和有關專門委員會的審議意見,對法律案進行統一審議,向主席團提出審議結果報告和草案修改稿。在這一規定里,進一步規定了法律委員會如何審議法律案。張友漁不贊成議事規則草案關于法律委員會“根據”誰的審議意見進行審議的規定。他主張將“根據各代表團和有關專門委員會審議意見”幾字刪去。其理由是:其一,法律委員會統一審議法律案是一種職權,各專門委員會只能向法律委員會提出意見,作為“參照”,而不是作為審議的“根據”。所以不能從制度上規定法律委員會“根據”誰的審議意見進行審議,而應規定“參照”誰的審議意見進行審議。其二,全國人大議事規則的規定同全國人大組織法的規定不一致,是不妥的。其三,議事規則草案的規定容易引起誤解,使人們以為法律委員會只能在有關委員會審議的基礎上進行審議。 不過,張友漁先生的意見未被采納,后來正式通過的議事規則還是像草案那樣規定的。再后來,立法法也還是那樣規定的。

8、議事規則是否規定黨派提案權和黨派活動制度。
全國人大議事規則草案關于提案權的規定,基本上是照抄全國人大組織法的規定, 沒有規定黨派有提案權。有人認為應規定各民主黨派也有提案權。張友漁認為沒有這個必要。他說,黨派不是國家機關,不宜以它的身份向最高國家權力機關全國人大提出議案。作為執政黨的共產黨也只能向全國人大提出建議,而不能提出議案。建議和議案不同。任何團體、個人都可通過一定的程序向全國人大提出建議。1982年制定新憲法時就是由共產黨和各民主黨派協商后向全國人大提出建議,而不是提出議案。如果黨派要提出議案,那就必須由它的黨員以代表的身份提出,而不能以黨派的名義提出。在實行政黨政治的資本主義國家,其議會一般也是這樣。有的國家可以由議會內的黨團主席代表該黨全體議員提出議案,但也不是以黨的名義提出議案。在我國如果有的黨派,它的黨員代表不足30人,怎么辦?那就只好爭取同樣主張的非本黨黨員的代表共同提出。張友漁還就民主黨派在全國人大開會期間可否進行黨派活動發表了見解。他認為,各民主黨派在全國人大開會期間,可以在大會內成立黨的組織如黨團、黨組或臨時支部等進行活動。為了統一黨員代表的思想和行動,這類組織是必要的。在資本主義國家的議會里,各黨派一般都有這類組織。有的還在議事規則中規定它的組織條件、工作方式等。這類組織是黨的組織,不是構成大會的組織,它不能代替代表團或其小組,也不能妨礙代表團或其小組的工作。張老的這些看法,是很開明的。

9、兩高是否也要向全國人大報告工作。
全國人大議事規則草案規定:全國人大每年舉行會議時,全國人大常委會、國務院、最高人民法院、最高人民檢察院向會議提出的工作報告經各代表團審議后,會議可以作出相應的決議。這是不是說“兩高”也同國務院一樣,應向會議提出報告呢?是不是同現行憲法只要求國務院提出報告的規定有矛盾呢?張友漁的回答是否定的。他說,現行憲法沒有規定“兩高”應提出報告,不是憲法起草委員會遺漏,而是經過考慮有意不作規定。當時認為“兩高”雖同國務院一樣,都是由全國人大產生、對它負責、受它監督。但“兩高”的任務和工作都同作為全國人大執行機關的國務院不同,不一定要硬性規定它們報告工作。在當時情況下,“兩高”工作中,很少有重大問題,何必硬性規定形式主義地作例行公事的報告呢?當然,不作硬性規定,就等于說可報告也可不報告,而不等于不可報告工作。在“兩高”自己認為有必要報告或全國人大及其常委會要求他們報告時,就可以或應當報告。事實上,幾年來,每次人大會議他們都作了工作報告。

八、關于憲政立法

憲政問題是民主法制的大局和核心,也是張友漁先生在新時期最為關切的法律問題。他就這一重大主題一再發表論說。這些論說主要反映在《開創我國社會主義法制建設的新局面》(1983年1月)、《新憲法是我國最好的一部憲法》(1983年7月)、《新中國制憲工作回顧》(1984年5月)、《要認真研究民主、法制和政治體制改革問題》(1986年12月)等文章中。
張友漁憲政立法觀念的基本內容關涉這樣一些論題:

1、對建國以來幾部憲法的總的評價。
張友漁認為,1954憲法總結了我國長期革命的歷史經驗,肯定了以工人階級為領導、以工農聯盟為基礎的人民民主專政制度,指出了逐步實現社會主義工業化、實現三大社會主義改造的方向。它是社會主義類型的憲法,但還不是完全社會主義的憲法,而是一個過渡時期的憲法。1975年憲法肯定了以階級斗爭為綱的基本路線和無產階級專政下繼續革命的錯誤理論,肯定了文化大革命中我國政治生活出現的極不正常狀況,取消了1954年憲法規定的許多正確原則。1978年憲法改正了1975年憲法的一些錯誤,但來不及正確地總結歷史經驗和徹底清除左的影響,仍然存在不少嚴重缺點。1982年憲法以四項基本原則為指導思想,從實際出發,適應新時期社會主義現代化建設的需要,總結革命和建設的歷史經驗,繼承1954年憲法的正確原則,吸取前三部憲法有用的成份,也包括糾正1970年代兩部憲法的錯誤和缺點,特別是吸取文化大革命沉痛教訓,明確規定了新的歷史時期我國人民的根本任務和為實現這一根本任務所必需的方針、政策和原則。這是一部具有中國現階段特色的好憲法。1982年憲法所貫穿的基本精神和包括的內容在于:第一,把四項基本原則作為新的指導思想并將其寫入序言。第二,把建設高度的社會主義民主作為奮斗的根本目標和根本任務之一。第三,把堅持并不斷完善社會主義經濟制度,促進社會主義現代化建設,作為憲法的重要內容。第四,強調在建設高度物質文明的同時,努力建設高度社會主義精神文明。第五,還對國家統一、民族團結,加強社會主義法制,健全國家機構以及堅持獨立自主的對外政策等一系列重大問題作出了明確規定。

2、使憲法的各項規定體現在具體法律中。
張友漁先生提出,為保證憲法的實施,就要使憲法的各項規定體現在具體法律中,就需要加強立法。憲法是國家的根本大法,不是法律大全。憲法的這種性質決定了它的各項規定只有通過各種具體法律加以體現才能得到實施。斯大林曾說:“憲法并不是法律匯編。憲法是根本法,而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機關的日常立法工作,而要求有這種工作。憲法給這種機關將來的立法工作以法律基礎。” 沒有憲法,具體法律就失去了存在的基礎;只有憲法而沒有具體法律,憲法的各項規定就很難得到貫徹。黨的十一屆三中全會以來,扭轉了立法工作長期停頓的局面,但立法工作仍不能說已完全適應客觀形勢需要,還有一些迫切需要的法律有待制定。從1982年起,著手對黨和國家領導體制、領導機構進行改革。與此同時,國家已決定對經濟體制實行改革。新憲法肯定了改革的方針、政策和具體措施,作了相應的規定。為貫徹憲法的規定,今后需要加強行政立法和經濟立法。隨著我國現代化事業的發展,需要在更廣泛的領域內用法律來調整各種關系,這就要求制定更多的法律。在制定新法的同時,還要按照憲法的規定,對原有的大量法律、法令和法規進行清理、修改和廢止的工作。為進一步加強立法工作,新憲法對國家立法權的行使,作了新的規定。應當看到,人大常委會在立法方面的任務是繁重的,必須進行必要的充實和調整。不應把各級人大常委會當成安排年老、體弱干部的機構,不應把它當作擺設,而應充分發揮它的作用。為此,要選擇一批既有實際工作經驗,又有法律知識的干部充實進去。只有這樣,這些機構才有條件擔負憲法所賦予的立法責任。

3、加強全國人大常委會的權力以彌補全國人大不足。
1982年憲法不同于先前憲法的主要特點之一是強化了全國人大常委會的建設。一方面,賦予常委會制定法律的權力,明確規定全國人大和全國人常委會共同行使國家立法權,有權制定和修改除應由全國人大制定的法律以外的其他法律,在全人大閉會期間,對全國人大制定的法律進行部分補充和修改,只是不得同該法律的基本原則相抵觸。另一方面,加強了組織機構,規定由全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長組成委員長會議,處理人大常委會的重要日常工作;全國人大設立各種專門委員會,在全國人大及其常委會的領導下,研究、審議和擬定有關議案;全國人大常委會的組成人員不擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務等。張友漁指出,全國人大的代表人數很多,不便開會行使職權,但由于國家大,人口多,又不能把代表減得太多,代表過少就不能代表各方面人民的意志。制訂1982年憲法時曾考慮把代表人數減到一千多人,經各方面反復討論,認為這樣不行,盡量壓縮還是2900多人。這么多人不可能經常開會,開會也由于時間限制,不可能完全解決需要解決的問題。所以必須加強全國人大常委會的權力,加強組織機構建設,以補救這個缺點。全國人大常委會是全國人大的常設機構,可以經常工作,它的工作加強了,也就發揮了全國人大的作用。過去有人譏笑全國人大常委會是橡皮圖章,因為它沒有多少工作,實際上它也沒有權多做工作,有些權屬于全國人大,不屬于它。例如過去它沒有立法權,不能制定法律,只有全國人大才能行使立法權,而全國人大一年開一次會,事實上,不能及時制定必要的法律。所以必須給予全國人大常委會以立法權才行。這和蘇聯就不一樣,相當于我國全國人大常委會的最高蘇維埃主席團就沒有立法權。這是我們的特點,我們現在需要這樣。

4、1975年憲法和1978年憲法的教訓。
1982年憲法亦即現行憲法是以1954年憲法為基礎,而不是以1975年憲法和1978年憲法為基礎的。1982年憲法對1975年憲法和1978年憲法不是發展而是修正,可以說1975年憲法是被廢止了,1978年憲法也基本上等于廢止了。1975年憲法是極左思想的產物,它的指導思想“無產階級專政下繼續革命”理論同馬列主義所說的“不斷革命”完全不是一回事。1975年憲法表面上好像是強調黨的領導,實際上并不利于黨的領導。就國家體制來說,全國人大是最高國家權力機關,但1975年憲法卻規定它是在中國共產黨領導下的,這樣就不是最高國家權力機關了。1975年憲法規定國務院總理要根據中共中央提議任免,中共中央主席統帥全國武裝力量,這都是不符合國家體制的。還有1975年憲法在總綱第一條里特別強調工人階級通過自己的先鋒隊共產黨實現對國家的領導,共產黨是全中國人民的領導核心,井規定馬列主義毛澤東思想是我們指導思想的理論基礎。這些都是事實,但是寫在憲法里就不符合國家體制。黨的領導是政治上的領導,不是組織上的領導,主要是依靠正確的路線、方針、政策,政治思想工作和黨員的模范作用來領導,而不是依靠法律的強制力來領導。不能像在公民的基本權利和義務一章里規定的那樣,擁護共產黨的領導是公民的義務。這樣反倒容易引起人們的反感,不愿接受領導。我們黨在沒有取得政權時,不是得到人民的擁護嗎?那并不是因為我們有一條什么法律要強制人民接受我們的領導。1975年憲法還作了許多有害的規定,如“四大自由”等。1978年憲法基本上沒有擺脫1975年憲法的影響,也不是一部好的憲法。

5、全國人大會議議案制度。
1982年憲法規定了新的全國人大會議議案制度,由此產生一個問題:為什么提議案有限制?為什么代表提案一定要由1個代表團或30名代表聯名提出來?張友漁說,這個問題在制定憲法時,就有過考慮。過去無論是誰提個意見都作為一個議案,不管內容如何,都照轉,實際上是形式主義,沒有能就重要問題進行認真研究、討論,作出處理決定。所以,1982年憲法作了新的規定。代表提出議案,一是要依照法定程序,不能隨便提;二是要提屬于人大職權范圍內的事項,不要把雞毛蒜皮的事都作為議案提。所提議案的確是必須由人大處理的,人大也就必須和可能認真處理。依照什么法定程序提案,這正是重視這些議案而不是限制議案。1個代表團或30名代表提出議案并不是不可能做到的事。如果沒有1個代表團肯提或連30個聯署的人都找不到,可見這個意見就沒有作議案提出的價值。其他的意見并不是不許提,只是不作為提出議案處理。

6、為什么設立沒有實質性工作的國家主席?
1982年憲法有關國家主席的規定與1954年憲法不同,國家主席不再統率全國武裝力量, 擔任國防委員會主席,召開最高國務會議并擔任最高國務會議主席。有人問:國家主席沒有實質性工作,設他干什么?張友漁回答了這個問題:其一,一個國家總該有元首代表國家。現在世界上,不存在沒有元首的國家。我們的國家元首職權是由全國人大常委會和國家主席結合起來行使的,國家元首是集體的國家元首,同蘇聯近似,但不完全相同。總的說全國人大是最高國家權力機關,它的常委會的地位相當于蘇聯的最高蘇維埃主席團,但蘇聯最高蘇維埃主席團所行使的國家元首的職權,在我國不是由常委會行使,而是有一部分由國家主席來行使。例如公布法律,對外代表國家,接受外國使節。這是我們的特點。其二,我們的人大常委會本來像蘇聯的蘇維埃主席團一樣,是最高國家權力機關的常設機構,但在國際上,常被認為是議會,接待來訪的別的國家的元首常會引起誤解,外交活動不大方便。所以還是設一個國家主席好,這對于代表國家接待外國元首,接受外國使節等外交活動方便一些,比較合乎國際上的習慣。其三,讓人大常委會特別是委員長多搞外事活動會妨礙人大常委會的經常工作,今后,人大常委會是要經常做具體工作的。讓委員長去接待外賓,做外事活動,勢必妨礙人大常委會的工作。所以,還是以恢復主席為好。其四,既然恢復了,為什么又不讓他管實質性的工作呢?這是因為,具體工作,特別是軍事工作,最好不要由國家元首來管。實際上他不可能具體來管。要具體管,就得像美國總統那樣,不要國務院,另設一個總統府龐大的機構來管。如果國家主席也管具體行政工作,國務院就不是最高國家權力機關的執行機關了,而是屬于主席的機關了。還有,把軍政大權都集中于主席一人之手,也不好,容易發生個人獨斷。

7、為什么中央軍委主席沒有任期?
1982年憲法在國家領導機構的設置上規定了國家中央軍委主席制度,但主要制度中沒有包括任期制度。不少人對此表示不解。張友漁先生是這樣解說的:國家主席、副主席,人大常委會委員長、副委員長,國務院總理、副總理、國務委員等都有任期制度,而中央軍委主席沒有任期制度,是因為軍委有他的特殊情況。軍委是個軍事機構,在憲法上不能定的太死。比如說,正在軍委主席的任期屆滿之時發生了戰爭,這時另選一個人也來不及,另選一個人恰當不恰當,有戰爭經驗沒有,也沒有把握。原來的中央軍委主席是有經驗的,是恰當的人選,他繼續留任就能應付局勢。至于什么時候改選,那就看情況再說,所以不能定死。假如沒有這種情況也可以不再選他。選舉時可以考慮,不宜在憲法上定死。實際上將來選舉時也還要經過協商,他能不能連任,需要不需要連任,換屆時可經各黨各派,各方面代表協商解決,不必要在法律上定死。定死恐怕在事實上行不通,行不通就違憲了。所以,就不在憲法上規定。有人問黨的軍委主席是不是就是國家中央軍委的主席?張友漁說,這是個政治問題、事實問題,而不是法律問題。就法律來說,可以是,可以不是。

8、從立法的角度看法制的統一和尊嚴。
1982年憲法規定:“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。” 張友漁指出,這就確立了維護法制統一和尊嚴的原則。這是過去幾部憲法沒有的一項新規定,是加強法制建設的總原則。他認為,理解這一原則,應把握這樣幾點:其一,統一和尊嚴是法制本身的一個重要特性。如果失去這種特性,就不成其為法制。列寧十分重視維護法制的統一和尊嚴。在《論“雙重”領導和法制》一文中指出:“法制應當是統一的。” 如果沒有法制的統一和尊嚴,而是政出多門,各立其法,各行其是,國家就不成其為國家,就沒有一個共同活動的準則。其二,維護法制的統一和尊嚴,核心問題是維護憲法的權威。憲法是國家的根本大法。法制統一要以憲法為基礎,為核心。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。其三,全國人大及其常委會行使國家立法權。國務院只能根據憲法和法律制定行政法規。省、直轄市的人大及其常委會只能在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,制定地方性法規,并且要報全國人大常委會備案。其四,行政法規是根據憲法、法律制定的,是執行憲法和法律的具體措施,所以不必要批準,也不需要備案,如果全國人大或其常委會認為它違反了憲法和法律,把它撤銷就是了。地方性法規是在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定的,所以不必事先報請全國人大常委會批準。但需要報全國人大常委會備案,讓全國人大常委會知道這個事,以便在必要時審查,防止它和憲法、法律、行政法規相抵觸。如果全國人大常委會認為它不適當,有權撤銷或糾正。民族自治地方有權依照當地民族的政治、經濟、文化的特點,制定自治條例和單行條例,自治條例和單行條例的內容有的可能與法律不一致,甚至可能同憲法的一般規定有點出入,因此須經批準后才可生效。

9、國務院行政法規和決定對法院和檢察院有無約束力?
有人問,國務院不是國家權力機關,它的行政法規和決定對法院、檢察院有無約束力?可否以它們作為辦案的根據?張友漁對此的回答是肯定的。他說,國務院是最高國家權力機關的執行機關,所制定的行政法規,發布的決定,是執行憲法、法律和全國人大及其常委會的決議、決定的結果,因而具有法律效力,法院和檢察院應以其作為處理案件的根據。如果不承認其法律效力,可以不遵守,那就不可能貫徹執行憲法、法律和全國人大及其常委會的決議、決定。當然,國務院的行政法規和決定違反了憲法、法律,法院和檢察院可提出意見,請人大常委會撤銷它。但在沒有撤銷前不能做同它的規定相反的處理,至多只能暫時擱置等全國人大常委會作出決定后再處理。

10、誰管違憲?
從法治的視角看,違憲是各種違法之中最為嚴重的違法,對違憲需要治理這是無疑的。在法治國家,治理違憲或處理違憲案件的制度通常是健全的,這方面的實踐也容易形成健康的局面。然而在中國,治理違憲的制度和實踐,都有待向法治化和現代化發展。中國的違憲治理的所有基本問題都還有待解決。一個突出的問題是:在中國,誰管違憲。張友漁對這個問題的看法是,從全國來說,違憲當然是全國人大和全國人大常委會管。現行憲法規定它們都有監督憲法實施的職權。這既是職權,也是職責。全國人大常委會有權管違反憲法的事,它有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令,也有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。地方各級人大常委會對地方上的違憲行為,也有權管。憲法規定:縣級以上地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令;撤銷下一級人大的不適當的決議。所謂“不適當的決定和命令”,“不適當的決議”,當然包括違憲的東西。全國性的由全國人大常委會來管,地方性的由地方人大常委會來管。當然,是不是違憲,最后決定權屬于全國人大常委會。張友漁進一步指出管轄的范圍。他說,這個管,主要是管國家機關或是國家機關主要負責人的違憲行為,不是事無巨細大小都管,特別不是管一般人的違法行為。一般的違法行為不需要人大常委會直接來管,而由司法機關或行政機關直接處理。

11、民主協商與法律程序。
在我國,有關國家的方針政策和重大問題在國家權力機關決定前,都要經充分的民主協商。民主協商是以共產黨為核心,有各民主黨派、各人民團體、各界人士和各方面的代表參加的協商。通過協商,在求大同存小異的基礎上形成一致的、能為各方面接受的協議,作為決定國策、處理重大問題的基礎。民主協商和法律程序的相互關系,主要存在于國家權力機關內。在這個問題上,有人認為,人大代表和國家領導人的選舉已由選舉法、組織法作了規定,依法辦事就行了,不必進行民主協商,如果民主協商,則違反法律程序。并認為黨中央向六屆人大一次會議提出關于國家領導人候選人的建議名單不符合法律程序。張友漁指出,這是誤解。第一,所提出的名單是各方面一致贊同的建議,不是共產黨獨自的建議。建議不是命令,不是強加于人,不存在違反法律程序的問題。第二,依照法律規定,共產黨也有權單獨提候選人。選舉法規定:中國共產黨、各民主黨派、各人民團體,可聯合或單獨推薦代表候選人。第三,人大主席團對共產黨的建議可同意,也可不同意,重新提出新的人選;還可部分贊同,部分反對,作局部調整;取舍之權完全在主席團。即使主席團完全贊同建議,代表在討論協商時,仍有權變動。主席團只能根據代表們協商的意見最后確定正式候選人。在大會表決時,代表也有權對選票上的候選人投反對票,另選他人,還可投棄權票。當然,堅持民主協商并不是要用它代替法律程序。有人說既然協商一致了,何必履行法律程序,這不是形式主義嗎?其實不然。第一,民主協商是履行法律程序的基礎,因此它也是民主程序的一部分。法律程序可以是對民主協商結果的正式驗收。通過法律程序可反映出協商后的一致程度和還存在的分歧程度。因為在民主協商時,大家可公開發表各自的見解,亮出自己的觀點。但出于這種或那種原因,有些人不愿把自己的觀點公開,而權力機關按照法律程序進行表決時,通常采用無記名投票的方式,代表可毫不顧慮地表達自己的真實意愿。第二,法律程序是作出決議的必需形式。經過民主協商取得的一致意見可作為決議的內容,而決議的形成必須經過一定的法律程序表達出來,這是國家生活不可缺少的環節。

12、權力機關和行政機關、司法機關的關系問題。
這是政治體制的一個重要主題,也是與立法體制直接相關的一個重要問題。張友漁說,西方國家多實行三權分立,議會、政府、法院三者既分權,又互相制約。我們這里現在也有人提出要實行三權分立,把人大的權力降低,并同行政機關、司法機關互相制約,變成像外國的議會一樣。但我國是人民民主專政的國家,實行的是人民代表大會制度。在我國,一切權力屬于人民,而人民行使權力的機關是人民代表大會。人民代表大會是國家權力機關,其常委會是其常設機關,它的權力比政府、司法機關大,地位比政府、司法機關高。全國人大常委會有權監督國務院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的工作,還可以撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。地方人大常委會也有權監督政府、兩院的工作,撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令。當然,我們不搞三權分立,但也需要分工。人大常委會對政府、法院、檢察院有法律監督權和工作監督權。對政府機關的工作監督要比法院、檢察院多一些,因為政府是人大的執行機關。這種監督權并不是直接指揮權,更不能包辦代替。人大常委會主要是行使監督權,對違憲問題,對重大的違法問題,對涉及方針政策的問題和其他重大問題可以過問。一般的事情,應由行政機關自己處理。對法院的具體工作要管得少一些。對具體審判工作的監督應按訴訟程序進行。如當事人到人大常委會申訴,人大常委會可以交法院考慮,但具體解決要由法院去辦。法院院長、檢察院檢察長有違憲行為、重大違法行為或整個說來不勝任的,人大常委會可批評、糾正,甚至罷免。法院、檢察院和人大的關系與政府還有一點區別,法院、檢察院在人大會議上,可以做工作報告,也可以不做。因為它的工作和政府不同,如果沒有必要,不一定要在每次人大會議上都做工作報告。形式主義的工作報告沒有多大意義。司法機關自主性要多一點。 張先生的這種說法,是當時的正宗解釋。

13、立法與民族區域自治。
民族區域自治制度是有中國特色的政治制度的一個組成部分。我國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家,必須確立和鞏固平等、團結、互助的民族關系。在各少數民族聚居的地方實行民族區域自治制度,是這種民族關系的體現和具體形式。但它和蘇聯的聯盟制不同,后者是國中之國,有權制定憲法和法律,有的還有外交權,甚至還有自由退出蘇聯之權。我國民族自治地方沒有制憲權、外交權,更沒有自由同祖國分離的權力。民族自治地方和省、直轄市、縣、市、鄉一樣,是中央統一領導下的地方行政區域,同時享有適應民族特點、保護民族利益、處理民族內部事務的自治權。 民族區域自治制度同國家其他重要制度一樣,也需要用法律保障。早在共同綱領中就規定了民族區域自治制度。1952年民族區域自治實施綱要對民族區域自治作了具體規定。1954、1975、1978年憲法也都沿襲了這樣的規定。1982年憲法,又對民族區域自治制度從各方面加強了規定,使這一制度在國家的政治體制中穩固地確立了自己的地位,得到進一步的完善和發展。經過30多年發展,在此基礎上制定一部正式的民族區域自治法,既有必要,也已具備條件。 有人問,憲法肯定了民族區域自治制度并專列一節作了規定,還有什么必要制定民族區域自治法?這是因為:國家法律制度一般都分為若干層次。憲法是國家的根本法,其次是一般法律。有了憲法關于民族區域自治制度的原則規定,再以民族區域自治法作出進一步的具體規定,就能形成比較完整而具體的民族區域自治法律制度。民族區域自治法是為了保障憲法規定的原則和宏觀制度的實施而制定的基本法律。它的內容比憲法詳細和具體得多。當然,民族區域自治法也不能太具體、太詳細,因為它是針對我國民族自治地方的一般情況制定的,不可能把每個民族自治地方存在的特殊問題和解決問題的具體措施,以及有關民族區域自治的所有細節都規定進去。各民族自治地方各有自己的特點。不可能也不應呆板地適用一種規定,搞一刀切。更具體的規定可以也應留給各民族自治地方的自治機關依照當地特點制定的自治條例或單行條例去規定。

14、三十五年制憲的主要經驗
1984年5月,張友漁在《新中國制憲工作回顧》一文中,總結了35年的制憲經驗。這些經驗主要有三條:第一,必須堅持從馬克思主義的歷史唯物論、從社會發展階段的實際情況出發,把馬克思主義的普遍原理同中國革命和建設的具體實踐相結合。中國要制定的憲法是社會主義的憲法,這種憲法當然要以馬克思主義的原理為指導思想,但不能教條主義地運用馬克思主義,而必須結合中國的實際,適應中國歷史發展的每一階段的需要。新中國成立后,包括共同綱領在內,我們共制定過五部憲法,其中共同綱領、1954年憲法和1982年憲法都做到了這些。第二,必須堅持原則性與靈活性相結合的方針。這個方針是毛澤東在總結制定1954年憲法時提出的。所謂原則性主要指民主原則和社會主義原則。所謂靈活性主要指一時辦不到的事,必須允許逐步去辦,現在能實行的就寫,不能實行的就不寫。這一方針也體現在1982年憲法中。例如關于國營企業中實行民主管理的問題,憲法規定的制度是:參加企業的民主管理,是作為國家主人的廣大職工的權利,也是義務,這是原則,必須實行;但參加哪些管理,怎樣進行管理,可根據實際情況有所不同,這是靈活性。實行對外開放,設立特別行政區等,都體現了原則性和靈活性相結合。第三,必須發揚民主,走群眾路線。不僅憲法的內容必須體現這個原則,憲法的制定過程也必須遵循這個原則。列寧說,民主組織原則意味著使每一個群眾代表、每一個公民都能參加國家法律的討論,都能選舉自己的代表和執行國家的法律。 制憲工作只有走群眾路線、才能把那些成熟的、帶規律性的東西總結起來,才能科學地反映群眾的實踐。制憲工作走群眾路線決不是說可以不要經過國家立法機關而由群眾自己立法。我們制憲的方法是領導機關和群眾相結合。1954年憲法和1982年憲法的制定都實行了這個原則和方法。

九、關于民事立法

民事立法在50年代和60年代初期就有相當程度的開展,但由于缺乏經驗,由于商品經濟受到嚴重抑制,也由于政治運動和階級斗爭的沖擊,一直到文化大革命爆發,未能成功。在新時期到來時,民事立法同憲政立法、經濟立法成為并重的一大立法任務,而民事立法在某種程度上還是難度更大的立法。張友漁作為新時期開初十余年主流立法觀念的代表,他在民事立法方面承擔著重要的闡釋使命。

1、為什么制定民法通則而不是民法典。
如何解釋中國何以制定民法通則而不是民法典,是需要闡釋的主要難題之一。中國素來有成文法大國之風,又在民法法系和普通法法系之間選擇了更為接近民法法系,因而制定民法典便成為中國法制發展的題中應有之義。但新中國建立數十年,仍不見民法典的蹤影,到80年代才產生了民法通則。主要原因何在呢?按張友漁先生的解說是:其一,我國地域遼闊,人口和民族眾多,民事關系、經濟關系很復雜,又處在經濟體制改革不斷發展、新情況新問題不斷出現的情況下,民事立法缺乏成熟經驗,因而不可能在短期內制定一部完整的民法典。其二,法律是要解決實際問題的,不能從教條和空想出發,或從別國抄襲一個體系或模式。而只能采取針對實際問題,根據需要和可能,分清緩急先后,分別制定單行法的辦法。幾年來已陸續制定不少調整民事關系的單行法,如經濟合同法、涉外經濟合同法、專利法、商標法、繼承法等。這樣做的好處是能及時地、有效地解決實際問題,成熟一個制定一個,一步一步把民事立法推向前進。如果不先制定單行法,民事立法到現在還可能是空的。條件不成熟就制定完整的民法典,是行不通的,那會成為一紙空文,甚至行之有害。那就不是立法,而是文章游戲。我主張先搞單行法,不贊成追求形式上的完備和系統。其三,在民事立法中有一些共同的基本的東西,如基本原則、民事權利、權利能力、行為能力、民事責任、時效等,單靠單行法各搞各的不行,需要把這些共同的東西作一個統一規定。以避免發生不必要的重復或矛盾。因此,在不可能制定完整的民法典情況下,需要制定這部民法通則,而制定的條件也比較成熟了。其四,民法通則和一般所說的民法總則不同。總則是民法典的一部分,民法通則的內容不限于總則的范圍。它具有我們中國的特點,這就是既不同于一般的民法典,又不同于作為民法典的一部分的民法總則。當然它只適用于一定的階段,并不是一成不變的。在條件具備以后,還是需要制定一部比較完整的民法典的。 這就是民法通則誕生前后,關于中國為什么制定民法通則而不是制定民法典問題的經典性解釋。很顯然,張友漁先生是典型的條件論者。但這種解釋是當時所需要的,是有很大影響的。當年民法通則通過時,北京大學法學理論專業研究生考試的面試試題,便是請考生回答中國為什么制定民法通則而不是制定民法典這一問題,而理想的答案,則是張先生所闡釋的觀點。

2、采用民法手段調整經濟關系所走的曲折路程。
民法作為商品生產和商品交換的一般條件,是人類文明的重要成果。民法自產生以來經歷了漫長的演進過程,產生了羅馬法、法國民法典這樣的典范性法典,積累了大量經驗。但社會主義國家在采用民法手段調整經濟關系方面,所走的是一段曲折的路程。蘇聯在1918-1921年實行戰時共產主義經濟政策,企圖消滅商品生產和商品交換,運用行政手段組織無貨幣經濟,因而民事立法失去存在的根據。到1921年改用新經濟政策,商品交換成為新經濟政策的杠桿。這是社會主義歷史上第一次經濟管理體制改革,這一改革要求改變單純依靠行政手段組織和管理經濟的辦法,要求運用民事法律手段調整商品生產和商品交換關系,在列寧領導下制定了第一部社會主義民法典,即1922年蘇俄民法典。此后雖然發生過1930年信用改革再次消滅商品貨幣關系的嘗試,雖然高度集中的經濟管理體制限制了民法的調整作用,但民法作為調整經濟關系的基本法的地位沒有動搖。 我國在60年代中期之前也重視民法的調整作用,曾兩次組織民法典的起草。黨的十一屆三中全會以來,各種經濟關系的發展更需要民法調整。民法通則的頒布,標志我國民事立法有了較大發展。制定民法通則時,曾參考了外國民事立法經驗,包括社會主義國家和資本主義國家的經驗,但不是照抄照搬,而是作為借鑒。

3、民法通則的中國特色。
民法通則是根據憲法和我國實際情況,總結我國民事活動的實踐經驗的立法成果,具有我們自己的特色。這種特色表現在:其一,堅持社會主義公有制為主體。公有制經濟是整個國民經濟的主體,是建設社會主義的基礎。因此民法通則將保護公有財產不受侵犯,作為自己的首要任務。也將勞動群眾集體所有財產的保護置于重要位置。這方面的規定表明了我國民法通則的社會主義性質。此外,民法通則還把保護作為社會主義公有制經濟的必要補充的其他經濟形式放到適當地位。其二,適應經濟體制改革和發展社會主義商品經濟的要求。制定民法通則的主旨,就是要用民事法律手段鞏固經濟體制改革已取得的成果,為進一步改革提供法律基礎,促進社會主義商品生產和商品交換的發展。因此,民法通則著重規定反映商品經濟一般條件的重要制度,如法人制度、合同制度、代理制度等。其三,特別著重公民和法人民事權利的保護。民法通則禁止任何組織或個人侵占、哄搶、破壞或非法查封、扣押、凍結、沒收公民的合法財產。公民享有生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權。婚姻、家庭、母親和兒童受法律保護,婦女享有同男子平等的民事權利。傳統民法一般只規定對損害財產給予賠償。民法通則認為人身和人格權利受到侵害也可以要求賠償損失,因此規定公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到損害的,除有權要求停止侵害、恢復名譽、清除影響、賠禮道歉外,還可以要求賠償損失。在保護公民的民事權利的同時,對法人的合法權利也給予了切實周全的保護。其四,致力于促進科技進步和文化繁榮。在科學技術還比較落后的我國,科學技術的現代化是社會主義現代化建設的關鍵。民法通則在民事權利一章中專設了知識產權一節,分別對保護著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權或其他科技成果權作了原則性規定。同時,在民事責任一章中還明確規定著作權(版權)等知識產權受到侵害的,有權要求停止侵害,清除影響,賠償損失。其五,在注重物質文明建設的同時注重社會主義精神文明建設。民法通則十分注意防止商品經濟可能產生的消極作用,規定民事活動應遵守法律,尊重社會公德,不得損害社會公共利益;規定不違反法律或社會公共利益是民事法律行為應具備的條件;規定違反法律或社會公共利益的民事行為是無效力的。其六,在形式方面,民法通則沒有拘泥于西方國家民法典體系結構的模式,也沒有受以蘇俄民法典為代表的社會主義民法典體系結構框架的束縛,完全根據中國的實際和體制改革的需要安排了獨特的體系結構,分基本原則、公民(自然人)、法人、民事法律行為和代理、民事權利、民事責任、訴訟時效、涉外民事關系的法律適用,以及附則等九章。

4、民事訴訟法的立法原則。
新時期民事立法的一個重要方面是制定民事訴訟法。張友漁先生對民事訴訟法的立法原則問題十分重視。他認為,制定民事訴訟法應遵循三項原則:其一,既要便利法院辦案,又要便利人民打官司。為此,訴訟法的條文要規定得明確、周密、簡便易行,在不違反原則的前提下特別是在技術性規定方面還應有必要的靈活性。比如,原來的條文對合議庭制度規定得很死,基層法院審判一審民事案件,由一個審判員、兩個陪審員組成合議庭;中級法院、高級法院、最高法院由一個至三個審判員、二個至四個陪審員組成合議庭。因為規定必須有一定人數的陪審員參加合議庭,事實上實行起來有困難。現在的規定可由審判員和陪審員共同組成合議庭,也可由審判員組成合議庭;并且規定簡單的民事案件可由審判員一人審判。這就簡便易行,便于辦案。再如,規定簡單的民事案件可用簡易程序處理,并著重調解,調解不成,然后審判。審判不一定要當事人到法院來,可派巡回法庭就地審判,即到事情發生地點去審判,這樣不會因為打官司耽誤時間,增加開支。這就是便利人民打官司。其二,有利于社會安定、人民團結。法院審理民事案件,應著重調解;調解無效的應及時判決。能調解的,應在查明事實、分清是非的基礎上進行調解,促使當事人互相諒解,達成協議。另一方面,審理案件要做到公平合理,使敗訴的也口服心服。對于訴訟當事人,在適應法律上一律平等,保證訴訟當事人平等地行使訴訟權利。對爭議的問題,訴訟當事人有權進行辯論。應重證據不重口供。法院對證據必須經過查證屬實,才能作為認定事實的根據。當事人拒絕陳述的,不影響法院根據證據認定事實和作出判決。其三,實事求是,從我國當前實際出發。不成熟的,行不通的,不能定進法律中去。不應根據空想或教條,在制定法律前先劃一個框框,定一個范圍,不管它是否適應我國當前的情況和條件。外國有的,我們可以沒有;外國沒有的,我們可以有。例如人民調解制度外國就沒有,是我們的創造。

5、民事訴訟法的特點。
張友漁闡明了我國民事訴訟法的三個特點。其一,法院調解貫穿在審判前、審判中和上訴審判整個過程中。有人認為,應規定調解為主。也有人主張規定先行調解。還有人說,法院主要是進行審判的,不應規定著重進行調解。張友漁認為:前兩種意見是比較好的,但容易被誤解為輕視審判的作用。故以現在的民事訴訟法中推想的著重進行調解為好。著重調解有利于社會安定團結。事實證明、民事案件經過調解解決比經過審判解決效果好。從國際上看,現在許多國家對民事案件也是逐漸走向著重調解。當然,著重調解也要避免久調不決,調解無效的就要及時判決。 其二,法院派出法庭,巡回審理,就地辦案。我國地廣人多,一個縣幾乎等于國外一個小國家,住在鄉下的農民進城到法院打官司,要走不少路,吃、住也成問題,花錢不少,很有困難。為農民著想,要有就地辦案制度。這不僅便于農民打官司,不耽誤生產,不多花錢,也便于法院辦案,了解案情,迅速而準確地解決問題。其三,規定了人民調解委員會的法律地位和作用。人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下,調解民間糾紛的群眾性組織。這個制度是我國的一個創造。有人認為,法院是審判機關,而調解委員會的工作不屬于訴訟程序,所以不應規定在訴訟法內。但根據我們的實際情況,應把人民調解委員會寫進民事訴訟法中。人民調解委員會不僅給法院做了許多工作,而且和法院關系十分密切,它的調解雖然是訴訟前的工作,但使人民少打官司,減輕了法院的負擔,實際上同訴訟程序有密切關系。據統計,全國調解委員會調解的糾紛是全國法院審判案件的十點八倍。調解委員會受基層法院的指導和監督,如果調解有悖于政策和法律,法院應予糾正。張友漁還說,美國大法官伯克曾對他說:“你們的辦法很好。”他們也想學習我們的調解辦法。

6、檢察院應否參與民事訴訟案件。
有人主張,對損害國家利益的重大民事案件,檢察院應像刑事案件一樣提起公訴。張友漁認為,行不通的就暫時不要這樣規定。建國30多年來,檢察院沒有參加過民事訴訟,當前,檢察院同刑事犯罪斗爭的任務十分繁重,事實上,仍然沒有力量參與民事訴訟。當然,檢察院是法律監督機關,對民事審判活動有權監督,但要它參與民事案件的訴訟,代原告起訴是行不通的。正因為這樣,在檢察院組織法中,關于檢察院職權范圍,只規定對刑事案件提起公訴,而沒有規定對民事案件提起公訴。 1991年修改了的民事訴訟法通過后,這一問題重新提出。張友漁則重申他的觀點,并進一步指出:檢察院是國家法律監督機關,它不適合作為當事人直接參加訴訟活動。有些國家如美國也有在法律中規定檢察機關可對民事糾紛提起訴訟的,但這主要是適用于涉及國家利益的問題和某些特殊問題,而不是一般民事糾紛都適用。

7、民事案件的社會干預。
蘇聯刑事訴訟法規定,國家機關、團體、企事業單位以及個人都有權代受害者起訴。張友漁說,起草民事訴訟法時,原打算照蘇聯的辦法做,后來認為不合適,改為規定:機關、團體、企事業單位對損害國家、集體或個人民事權益的行為,可以支持受害的單位或個人向人民法院起訴。而不是代為起訴。因為,假如受害的是個人,本人不起訴而由別的單位代他起訴,沒有必要,而且和民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利的制度相矛盾。如果受害的是國家機關、國營企業,那也不是什么代為起訴的問題,因為受損害的單位或企業自己不起來斗爭,保衛國家利益,那它本身就是違法讀職,別的單位可連它一并揭發、檢舉,而不是代它起訴。如果檢察院起訴的話,也應把它作為被告之一而起訴。事實上,也很少有人代別人打官司的,規定代為起訴,實際上是具文。替別人打官司可能有兩種情況,一種是見義勇為,另一種是想搞點名堂。所以還是不規定代為起訴為好。

8、民事案件的訴訟費用。
有人主張不要收訴訟費用,理由是我國是社會主義國家,法院是為人民辦事的,收費會使人民打不起官司,我國人民的收入不多,難以支持打官司的費用。有人主張收,理由是少數人打官司不應由國家也就是全體人民負擔費用,并且法院的預算有一定的數額,不收費,好多花費法院也拿不起。世界各國包括蘇聯在內,法院都收費,我們也應收費。有關財產的案件涉及外國人的很多,不收費會便宜了外國人。有的人主張可以收,但要少收,實際交不起的可以減免,可以不收。現在的規定是采取折中的辦法,一般案件少收一點受理費,如同醫院的掛號費。財產案件可收一定的其他費用。張友漁主張采取折中的辦法。

9、民事案件的陪審制度。
張友漁說,1954年憲法規定法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度;1975年憲法是體現群眾辦案;1978年憲法、1979年法院組織法則都規定了群眾代表陪審制度。這次民事訴訟法沒有對陪審制度作硬性規定,只規定“人民法院審判第一審民事案件,由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。”這就采取了靈活的辦法。從我國目前實際情況看,完全實行陪審制度有困難。主要是陪審員不易找到,即使可以勉強找到,但往往沒有法律知識。在合議庭,陪審員是多數,審判員是少數,合議庭是要少數服從多數的,而多數不懂法律知識,容易造成審判上的混亂。還有陪審員的費用也是個問題。據說一個陪審員所需要的費用,超過增加幾個審判員的工資。這次修改憲法也沒有規定陪審制度。國外審理民事案件,實行陪審制度的也少了。

10、機關團體可否直接向法院提起民事訴訟。
1991年通過的修改了的民事訴訟法,比原來試行的民事訴訟法增加了65條,并作了許多處重要修改,有很大進步,但也還存在一些有爭論的問題。一個問題就是機關、團體、企事業單位對損害國家、集體或個人民事權益的行為,可否提起民事訴訟。有人主張可以,有人主張不可以。修改后的民事訴訟法規定:機關、社會團體、企事業單位對損害國家、集體或個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位或個人向法院起訴。只說可以支持起訴,而不是逕自起訴。也沒有提其他公民以及檢察機關是否可以逕自起訴。張友漁認為這樣規定是恰當的。因為:其一,民事糾紛在不構成犯罪的情況下,是人民內部矛盾,應本著互讓互諒原則,經過和解或調解,謀得解決,不宜輕易訴諸法院,別人更不應插手,挑起訴訟。其二,民事糾紛一般屬于損害個人權益問題,不是都直接關系國家社會利益,當事人有權自己處分民事權利,有權決定打官司或不打官司,與本案無直接利害關系的人非經委托不能越俎代皰提起訴訟。當然,在權益受損害的人被阻撓、被壓制或有其他原因不能起訴的情況下,所屬機關、團體、企業事業單位可給予支持,使其能達到起訴目的。

11、民事申訴的時效。
1991年修改后的民事訴訟法規定了申訴的條件、時限和范圍。張友漁認為這是恰當的。他說,給予訴訟當事人對已發生法律效力的判決、裁定以申訴的權利,是糾正法院錯判、保護訴訟當事人利益的一種辦法。但對申訴的條件、時限、次數等應有明確規定。法院對合乎規定的可以受理,對不合乎規定的可以不受理,不是一切申訴都要受理;并且對不受理的申訴可明文駁回,也可置之不理,否則同上訴便沒有分別。同上訴一樣處理,豈不成了三審終結制。如果對申訴的條件、時限和范圍不作規制,就會出現縱容無理取鬧的人長期纏訟、妨礙法院正常工作、損害有關人的利益,對申訴者本身也廢時、廢事,耗費錢財,并無好處。張友漁不贊成有人把民事訴訟法規定申訴時限為判決、裁定發生法律效力后二年內說成為時過短。他反詰說,一般訴訟都有時效,申訴反能沒有?

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