十、關(guān)于經(jīng)濟(jì)立法
新時期開始后，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的現(xiàn)代化建設(shè)，是壓倒一切的大局。處在這一歷史環(huán)境之下，張友漁的立法論說中自然也包涵豐富的有關(guān)經(jīng)濟(jì)立法的內(nèi)容。在《論社會正義法制》（1981）、《關(guān)于全民所有制工業(yè)企業(yè)法草案的研究報告》（1987）、《關(guān)于修改〈中外合資經(jīng)營企業(yè)法〉的問題》（1989）以及其他一些文章中，可以比較集中地了解張先生強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法和闡明有關(guān)經(jīng)濟(jì)立法重要問題的基本觀點。
1、企業(yè)的法律地位。
1981年張友漁在《論社會正義法制》一文中指出，就當(dāng)時而言，企業(yè)的法律地位問題是經(jīng)濟(jì)立法亟待解決的問題。以立法確立企業(yè)的法律地位，是客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求。只有給企業(yè)的自主地位以法律保障，才能根本避免重蹈用行政手段管理經(jīng)濟(jì)的故轍。解決這個問題，就要從立法上確定企業(yè)的自主權(quán)，并具體規(guī)定自主權(quán)的范圍，使企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中有所遵循，以免產(chǎn)生有損社會主義經(jīng)濟(jì)的混亂局面。要規(guī)定職工代表大會的法律地位。職工代表大會是企業(yè)的權(quán)力機(jī)關(guān)，它有權(quán)對本企業(yè)的重大問題作出決定，有權(quán)向上級建議罷免本企業(yè)不稱職的行政領(lǐng)導(dǎo)人。要積極創(chuàng)造條件，逐步實行選舉適當(dāng)范圍的領(lǐng)導(dǎo)人。此外還要明確規(guī)定廠長的法律地位。國營工廠的廠長是企業(yè)的行政領(lǐng)導(dǎo)，他同時對廠職工代表大會和上級主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。要給廠長以生產(chǎn)的指揮調(diào)度權(quán)，同對，還要規(guī)定他的責(zé)任和義務(wù)。
2、集體經(jīng)濟(jì)和個體經(jīng)濟(jì)的法律地位。
張友漁認(rèn)為，新時期伊始，有關(guān)集體經(jīng)濟(jì)和國家允許經(jīng)營的個體經(jīng)濟(jì)的法律地位問題，也亟待解決。他主張允許多種經(jīng)濟(jì)形式并存。全民所有制、集體所有制、個體經(jīng)濟(jì)、中外合資經(jīng)營經(jīng)濟(jì)，都是建設(shè)現(xiàn)代化強(qiáng)國不可缺少的，都應(yīng)給以一定的法律地位。目前要特別強(qiáng)調(diào)對集體經(jīng)濟(jì)和個體經(jīng)濟(jì)的保護(hù)。他說憲法（1978）對集體經(jīng)濟(jì)和個體經(jīng)濟(jì)已有明確規(guī)定，現(xiàn)在需要針對這兩種經(jīng)濟(jì)形式進(jìn)一步作出具體的法律規(guī)定，比如：城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個體經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營范圍，個體經(jīng)濟(jì)戶的權(quán)利和義務(wù)，對個體經(jīng)濟(jì)戶的法律保障，個體經(jīng)濟(jì)戶違法的處理。對城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)也應(yīng)明確作出規(guī)定，如：城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)的所有權(quán)性質(zhì)，發(fā)展方針，集體經(jīng)濟(jì)組織的法律地位，集體經(jīng)濟(jì)和國家的關(guān)系等。特別是要規(guī)定，保護(hù)城鎮(zhèn)集體企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，不得隨意平調(diào)集體經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)，集體企業(yè)的一切問題應(yīng)由它的職工代表大會或社員大會決定。立法時，尤其要注意它們同全民所有制企業(yè)的區(qū)別，它們擁有對生產(chǎn)資料的所有權(quán)，即包括占有、使用、處理的全部權(quán)利，因而它們比全民所有制企業(yè)應(yīng)有更大的自主權(quán)。但也要明確規(guī)定它應(yīng)履行的義務(wù)。 張先生的這些論說，對當(dāng)時的立法實踐產(chǎn)生了積極的影響。
3、新時期開初經(jīng)濟(jì)立法的方略。
新時期開初，經(jīng)濟(jì)立法有兩個明顯的特點：一是任務(wù)繁重，二是難度很大。針對這樣的特點，張友漁指出：對經(jīng)濟(jì)立法速度的要求要切合實際。由于正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)改革，情況不斷發(fā)生變化，加上經(jīng)濟(jì)立法又缺乏經(jīng)驗，整個經(jīng)濟(jì)法的制定需要一個過程。在這個問題上，只能從實際出發(fā)，成熟一個，制定一個，逐步完善我國的經(jīng)濟(jì)法律制度。張友漁還提出應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)濟(jì)立法與經(jīng)濟(jì)政策的關(guān)系。建國之初，在沒有制定適當(dāng)法律的情況下，只能執(zhí)行政策。現(xiàn)在，有的已有法律，就必須執(zhí)行法律的規(guī)定，執(zhí)行了法律也就執(zhí)行了有關(guān)的政策。如果過去的經(jīng)濟(jì)政策與現(xiàn)行法律矛盾，只能執(zhí)行現(xiàn)行法律，而不能再執(zhí)行過時的經(jīng)濟(jì)政策。還要明確規(guī)章制度與經(jīng)濟(jì)立法的關(guān)系。法律是國家制定的，而規(guī)章制度則是企業(yè)或政府部門制定的。規(guī)章制度是法律的補(bǔ)充，為了使整個經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)轉(zhuǎn)，不僅需要法律，也需要規(guī)章制度。并且有些問題，在制定法律的條件還不成熟時，只能先根據(jù)政策，采用規(guī)章制度的方式，以便執(zhí)行，待條件成熟后，再制定為法律。但規(guī)章制度必須符合法律或政策，不得違反它們。
4、全民所有制工業(yè)企業(yè)法應(yīng)解決的問題。
1987年7－8月，張友漁在貴陽、成都、重慶等地就有關(guān)企業(yè)法的問題分別召開有關(guān)部門座談。次年1月寫成《關(guān)于全民所有制工業(yè)企業(yè)法草案的研究報告》。報告為完善企業(yè)法草案提供了有益的資訊和建議。張先生首先敘述了座談情況。座談中，大家普遍認(rèn)為企業(yè)法有比沒有好，實踐中確實需要有一個法來保護(hù)企業(yè)的權(quán)益。但大家感到企業(yè)法仍有許多地方需要再研究。主要的意見和看法是：其一，職工的民主管理在企業(yè)法中反映得不夠，這樣，企業(yè)管理的好壞往往取決于廠長的素質(zhì)。其二，企業(yè)法的許多條款超越了現(xiàn)實情況，將來執(zhí)行時只好各自開口子變通執(zhí)行，使企業(yè)法難以實行。其三，廠長負(fù)責(zé)制如何體現(xiàn)。 接著張先生談到企業(yè)中存在和面臨的主要情況：一是企業(yè)內(nèi)部關(guān)系不協(xié)調(diào)，矛盾重重。實行廠長負(fù)責(zé)制，廠長有提名副廠長的權(quán)力，但實際上副廠長往往是上面決定或指派的；職工代表大會可代表職工提意見，但廠長不一定聽，因而職工代表大會有意見，廠長往往任意用人，自己定工資、獎金。廠長和書記關(guān)系緊張。二是“婆婆”太多，攬權(quán)不放。出一個事故，各口都來罰款；一個報告要向四五家匯報。但企業(yè)碰到困難時，則各部門互相推諉，置之不理。三是企業(yè)仍缺乏自主權(quán)。四是凡政府部門設(shè)有的機(jī)構(gòu)，除火葬場外企業(yè)都有，如計生辦、保衛(wèi)部、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療室等。四是企業(yè)的社會負(fù)擔(dān)太重，變相攤派嚴(yán)重，甚至派出所修廁所也得企業(yè)拿錢。五是稅收負(fù)擔(dān)太重。六是近親嚴(yán)重，企業(yè)職工子女就業(yè)困難，只好企業(yè)自己安排。 針對這些情況，張友漁先生建議制定企業(yè)法應(yīng)注意解決這樣一些問題：第一，國家賦予企業(yè)的權(quán)力要落實到實處，使企業(yè)真正行使自主權(quán)。第二，理順企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，使責(zé)權(quán)統(tǒng)一，獎懲分明，政企分開。第三，精簡機(jī)構(gòu)，不把政府的組織機(jī)構(gòu)搬到企業(yè)。第四，不要搞一刀切，大中型企業(yè)與小型企業(yè)應(yīng)有所區(qū)別，減少黨政扯皮。第五，加強(qiáng)政治思想工作。這些建議對企業(yè)法的制定起到積極作用。
5、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。
為解決企業(yè)的改革問題，張友漁先生主張從立法上確立所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的制度。他說，兩權(quán)分離的原則是正確的。社會主義國家，社會總產(chǎn)品為全民所有，經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是公有制。規(guī)定所有權(quán)屬于代表全民的國家，是必須確定的。但國家不可能也無必要直接管經(jīng)濟(jì)方面的具體業(yè)務(wù)。過去管死、管細(xì)、管多有弊、有害。因此要兩權(quán)分離，所有權(quán)屬于國家；具體的經(jīng)營管理權(quán)屬于企業(yè)。資本主義國家也不是所有者都是經(jīng)營管理者。實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，自然會引起企業(yè)和國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)的關(guān)系問題。張友漁指出，應(yīng)當(dāng)明確原有固定資產(chǎn)不屬于企業(yè)所有，企業(yè)只能使用，不能自行處分，不能用以承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)只能處分非固定資產(chǎn)，如流動資金等，經(jīng)營中增殖的固定資產(chǎn)也可以處分。如確有必要，處分原固定資產(chǎn)須經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。如像企業(yè)法草案那樣規(guī)定有“依法處分”的權(quán)利，即實行所謂委托行使所有權(quán)，就要專門制定所要“依”的“法律”，現(xiàn)有的規(guī)定一般民事關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動的法律，不能解決問題。至于如何確定原有的固定資產(chǎn)，可考慮在企業(yè)設(shè)立登記時明確解決。
6、承包和租賃制。
張友漁先生認(rèn)為，在兩權(quán)分離后的經(jīng)營管理情況下，主要采取承包、租賃等經(jīng)營責(zé)任制形式是必要的。但不能把它看成絕對的、唯一的、永久不變的形式。為糾正過去官僚主義的經(jīng)營管理和“吃大鍋飯”弊端，有的企業(yè)特別是大型企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部實行崗位責(zé)任制，職責(zé)明確、賞罰恰當(dāng)，也可以解決問題。不一定都用對外承包、租賃的形式。承包和租賃本身也有負(fù)面因素。既要發(fā)揮承包和租賃的優(yōu)越性，又要防止可能發(fā)生的弊端，要訂立恰當(dāng)?shù)暮贤?yīng)當(dāng)特別指出，承包和租賃可以，轉(zhuǎn)讓和拍賣則不可以。允許私人企業(yè)存在和發(fā)展，不宜把私人企業(yè)收為公有，但不能反過來把全民所有制企業(yè)變?yōu)樗接小Ｉ鐣前l(fā)展的，企業(yè)的經(jīng)營管理的形式也必將隨之發(fā)展，到了實現(xiàn)現(xiàn)代化的時候，就不一定完全采取這種形式。
7、企業(yè)的自主權(quán)。
張先生指出，實行兩權(quán)分離，就必須給予企業(yè)以自主權(quán)，憲法早有規(guī)定，這個原則必須堅持。現(xiàn)在的問題是實際上沒有貫徹執(zhí)行這個原則。有的中央部門，有的地方黨委、地方政府，攬權(quán)不放，對企業(yè)橫加干涉，瞎指揮，而且政出多門，甚至不是頂頭上司也來干涉，使企業(yè)感到不只怕“婆婆“，更怕”表叔”。解決這個問題，就要禁止一切攤派。即使是政府，在企業(yè)正常負(fù)擔(dān)外，臨時征用企業(yè)的人力、物力、財力，必須符合法律規(guī)定，經(jīng)過法定程序。現(xiàn)在對企業(yè)的攤派達(dá)到了不可容忍的程度。企業(yè)可為職工解決一些福利問題，例如辦職工食堂等，但不能應(yīng)有盡有，不能把企業(yè)辦成“小社會”。政府有關(guān)部門不得侵犯企業(yè)依法享有的經(jīng)營管理自主權(quán)，政府也不能對企業(yè)撒手不管。單純依靠和完全拋棄行政手段都不可。
8、廠長負(fù)責(zé)制。
解決企業(yè)的問題，完全有必要實行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制。有人主張大型企業(yè)設(shè)立企業(yè)委員會，決定企業(yè)中的重大問題；有人主張企業(yè)只設(shè)立管理委員會，協(xié)助廠長決定企業(yè)的重大問題。張友漁贊成后一種主張。他說，如果設(shè)企業(yè)委員會作為企業(yè)集體決策的機(jī)構(gòu)，一旦決策失誤，則難以追究廠長的責(zé)任，集體決策，無人負(fù)責(zé)的局面也難以改變。但決策權(quán)屬于廠長，不等于廠長在決策時可以為所欲為，濫用職權(quán)，因親疏任免職工，憑喜怒獎懲職工，而應(yīng)依照法律和制度行使職權(quán)，遵循民主集中制的原則，在管理委員會會議上，進(jìn)行充分的民主討論，聽取委員們的意見，作出決定。廠長享有依法開除工人的權(quán)利，政府法院必須保護(hù)。反之，違法開除工人的，政府和法院都不能允許。實行企業(yè)自主權(quán)，并不意味企業(yè)可以是獨(dú)立王國。
9、中外合資經(jīng)營企業(yè)法中的外資不應(yīng)包括臺資。
中外合資經(jīng)營企業(yè)法是1979年由全國人大制定的，經(jīng)過10年發(fā)展需要修改。在討論修正案的具體內(nèi)容前，首先要明確的一個問題，是中外合資經(jīng)營企業(yè)法中所規(guī)制的外資是否包括臺資。張友漁認(rèn)為不能包括，不能根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法來處理臺資問題。因為從法理上說，臺灣是中國的一個行省，不是外國，臺灣同胞是中國人，不是外國人，臺資是中國人的資本，不是外國人的資本。如果根據(jù)這個法來處理臺資問題，就無異承認(rèn)“一中一臺”、“兩個中國”。就實際說，臺灣同胞來大陸投資同外商來中國投資不同，他們不只是為了賺錢，而且是出于愛國愛鄉(xiāng)的心情；不只是做短期打算，而且是要置永久產(chǎn)業(yè)，世代相傳。因此，處理臺資的問題，應(yīng)另外制定法律、法規(guī)，不應(yīng)直接根據(jù)這個法。當(dāng)然，中外合資經(jīng)營企業(yè)法中某些條款的規(guī)定，如對外資給予優(yōu)惠待遇等，臺資也同樣可享受。如果還沒有制定有關(guān)臺資的法律、法規(guī)，也可考慮在中外合資經(jīng)營企業(yè)法的附則中，規(guī)定某些條款適用于臺資，但不能認(rèn)為這個法中的外資包括了臺資。
10、吸引外國投資應(yīng)堅持平等互利原則。
張友漁認(rèn)為修改中外合資經(jīng)營企業(yè)法的出發(fā)點，應(yīng)是為了進(jìn)一步貫徹對外開放方針，繼續(xù)改革投資環(huán)境，使外國投資者能夠更放心地來我國投資，從而更有利于我國學(xué)習(xí)外國的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，有效地提高企業(yè)管理水平，促使國民經(jīng)濟(jì)更好地發(fā)展。就是說，吸引外國投資是手段，發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)是目的。因而在吸引外資的過程中，必須堅持平等互利原則，既要給予外方投資者以一定的利益，也要不損害我方的基本利益。外方投資者是為賺錢而來，不給予一定的利益，當(dāng)然不行。但給予的利益應(yīng)是有限度的，不是無限度的，不能有求必應(yīng)，以致?lián)p害我方的基本利益。為取得大的利益而承受小損失，為取得長遠(yuǎn)利益而承受暫時損失，是允許的。但這是個別情況，而不是經(jīng)常情況。有人以為不承受損失乃至過大損失就不能滿足外方投資者的要求，達(dá)不到吸收外資的目的。這是不了解國際資本情況和投資市場情況的想法。實際上，國際上掌握在發(fā)達(dá)資本主義國家手中的資本是過剩，而不是不足，特別是我國近鄰日本，正千方百計地為資本找出路，而地大物博、人口眾多、具有償還債務(wù)潛力的中國，正是最大最好的投資市場，只要政局穩(wěn)定，不是完全無利可圖，他們是愿來投資的。“六四”之后，以美國為首的一些發(fā)達(dá)國家的政府，曾對中國采取了經(jīng)濟(jì)制裁手段，但他們的企業(yè)家不完全同意，他們不愿輕易放棄中國這個大的投資市場。原有的外方投資者多數(shù)沒有撤走，新的外方投資者接踵而來。我們不要怕外方不來投資，而應(yīng)根據(jù)平等互利原則，給予他們以一定的利益。
11、中外合營企業(yè)的期限確定。
國務(wù)院提出的中外合資經(jīng)營企業(yè)法修正案草案，對合營企業(yè)的期限，在原條文“由合營各方商定”后，加了“合營各方在合同中，可以確定合營期限，也可以不確定合營期限”一句。也就是明確表示“可以不確定合營期限”，否定了國務(wù)院制定的《合資法實施條例》關(guān)于合營企業(yè)期限的規(guī)定。理由是幾年來一些外商對規(guī)定期限有意見，不利于吸引外資，尤其不利于引進(jìn)外國先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗。有些人不同意這樣修改。理由是：其一，利用外資要符合我國整個經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略需要。不規(guī)定合營期限，在我國有必要采取調(diào)控措施時，就會陷于被動地位。另一方面，外方投資者也會以沒有規(guī)定期限為理由，隨時提出終止合同。其二，目前我國向外資企業(yè)有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時都有期限的限制，如果我方是以土地使用權(quán)按年計價，作為對合營企業(yè)的投資時，不規(guī)定合營期限就無法計價。其三，我國現(xiàn)行稅法對合營企業(yè)的優(yōu)惠待遇是，經(jīng)營期限在10年以上的，給予兩年免稅、三年減半征稅的優(yōu)惠待遇。如果不確定合營期限，就無法判斷是否給予優(yōu)惠待遇。張友漁認(rèn)為這些反對意見是有一定道理的。他說，外方投資者主要是根據(jù)有無利益可圖來決定是否投資的，而不是根據(jù)有無期限長短規(guī)定來決定的。事實上，一般并不要求不規(guī)定期限。即使規(guī)定了期限，也可以申請延長。就我方來說，也并不一定由于不規(guī)定期限就可引進(jìn)更多更好的技術(shù)和經(jīng)營管理辦法。因此，不一定要增加“可以不規(guī)定期限”的規(guī)定。
12、中外合營企業(yè)董事長安排。
中外合資經(jīng)營企業(yè)法修正案草案把原法規(guī)定的“董事會設(shè)董事長一人，由中國合營者擔(dān)任，副董事長一人或二人，由外國合營者擔(dān)任”，修改為“董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生，中外合營者的一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長”。張友漁認(rèn)為這樣修改是合適的。因為除了有些發(fā)達(dá)中的國家規(guī)定董事長必須由本國人擔(dān)任外，一般國際慣例，都是按投資比例分配董事名額，再由董事會產(chǎn)生董事長。實際上就是投資多的一方擔(dān)任董事長。這符合平等互利原則。我國過去規(guī)定“董事長由中國合營者擔(dān)任”，是因為當(dāng)時確定了外方投資不得超過百分之四十九，中方投資不得少于百分之五十一。中方投資多，董事長當(dāng)然應(yīng)由“中國合營者擔(dān)任”。現(xiàn)在，情況變了，外方投資額不受限制，為多吸收外方投資，有效改善、提高企業(yè)的經(jīng)營管理，應(yīng)允許外方投資者擔(dān)任董事長。有人疑慮讓外方投資者擔(dān)任董事長，可能使我國經(jīng)濟(jì)被外國人控制，損害我國利益。這種憂慮是不必要的。因為中外合資經(jīng)營企業(yè)是在我國政府主管機(jī)關(guān)登記注冊的“中國法人”，受中國政府主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管理，它的合法權(quán)益受法律保護(hù)，它的一切活動必須遵守中國的法律、法規(guī)。如有違法行為，中國可以糾正、處分。董事長不是可以為所欲為。問題是所訂立的合同要恰當(dāng)，不能有可利用來搞違法行為的漏洞。
十一、關(guān)于行政訴訟立法
張友漁先生生前參與和見證的最重大的行政立法，是行政訴訟法的制定。1989年這部法律出臺，那一年張友漁先生整整90歲。關(guān)于這部法律，我們現(xiàn)在可以讀到的老人家的文章，主要是他的《關(guān)于行政訴訟法的三點意見。文章收集在1992年1月由現(xiàn)代出版社出版的老人家的《建立健全社會主義民主和法制》一書中。這本書是當(dāng)時北大法律系有關(guān)人員編輯的。可能是不諳編書，書中收集的所有文章，均未標(biāo)明發(fā)表或成文的時間，以至難以準(zhǔn)確辨明各篇文章的先后次序及其關(guān)系，更難以準(zhǔn)確判定文章中的話是在什么樣的時間條件下說出的。從文章內(nèi)容看，我的推斷是，張老這篇文章肯定為1990年10月行政訴訟法正式實施之前的作品，有可能是1989年10月之前成文的。文中包涵了老人家
有關(guān)行政訴訟立法的一些基本觀點。
1、制定行政訴訟法的必要性。
張友漁對行政訴訟法的制定寄予很高的期望。他說，七屆全國人大二次會議通過了行政訴訟法，這是進(jìn)行法制建設(shè)的一個重要步驟，也是政治體制改革的一項主要內(nèi)容。所謂行政訴訟，主要指由于國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政權(quán)力的具體行為被認(rèn)為是侵犯了公民或其他組織的合法權(quán)益所引起的訴訟。行政訴訟的發(fā)生，也是政府和人民的關(guān)系不正常乃至矛盾激化的表現(xiàn)。對行政訴訟問題處理不當(dāng)，將會引起人民對政府的不滿，影響社會的安定團(tuán)結(jié)；而要處理得當(dāng)，就必須有正確的行政訴訟法。受理行政訴訟的機(jī)關(guān)，各國有所不同。有的國家由普通法院受理，如美國；有的國家由行政法院受理，如法國。而行政法院又有兩個類型。有的國家是屬于行政系統(tǒng)的，如法國；有的國家是屬于法院系統(tǒng)的，如聯(lián)邦德國。但無論是普通法院受理，或是行政法院受理，都必須有行政訴訟法，像民事訴訟必須有民事訴訟法，刑事訴訟必須有刑事訴訟法一樣。我國過去沒有行政訴訟法，只是在民事訴訟法中帶了一筆：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”。同時，還規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)由其他行政機(jī)關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請解決”。這些簡陋的規(guī)定，是不適應(yīng)現(xiàn)時社會發(fā)展的實際需要的。因此，制定行政訴訟法十分必要，可以說是當(dāng)務(wù)之急。
2、制定行政訴訟法的主要目的。
張友漁說，制定行政訴訟法的目的是什么，行政訴訟法規(guī)定得很明確，就是為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。目的就是這三條。在這三條中，張友漁先生認(rèn)為現(xiàn)今最主要的是第二條，亦即通過行政訴訟法保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。現(xiàn)在有不少政府機(jī)關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行行政職務(wù)的具體行為中，確有侵犯公民合法權(quán)益的，并且這種事還大量存在，這是需要切實加以糾正和防止的，否則會造成黨和政府同人民之間的矛盾激化，損害安定團(tuán)結(jié)的政治局面。當(dāng)然，這三個目的是一個統(tǒng)一的整體，在實施行政訴訟法時不可偏廢，不可有片面性。要實現(xiàn)行政訴訟法的目的，最主要的是行政機(jī)關(guān)及其工作人員要依法辦事，把行使行政職權(quán)的具體行為納入法治軌道，不去侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。現(xiàn)在有些行政機(jī)關(guān)的人員有畏難情緒，認(rèn)為搞行政訴訟制度，以后事情就不好辦了，為了避免麻煩，只好尸位素餐，多一事，不如少一事。這是不對的。實施行政訴訟法不僅有限制違法行政行為的一面，也還有維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的一面。過去不允許民告官，這很不對，但我們也要維護(hù)國家的利益，不能不管告得對不對，對違法行為只是一味遷就、妥協(xié)，這也是瀆職，應(yīng)受處分。就公民、法人和其他組織來說，自己的合法權(quán)益受到侵犯，應(yīng)學(xué)會依法斗爭，不怕告官，但不能因為可以告官，就不論合法不合法，隨便提出要求，甚至無理取鬧。
3、從實際情況出發(fā)確定行政訴訟向誰提出。
張友漁先生說：提出行政訴訟的方式和程序，各國不同。一般可概括為三種。一是直接向法院提起訴訟；二是向上級行政機(jī)關(guān)提出申訴，請求復(fù)議，不服復(fù)議的，可向法院起訴；三是由提出訴訟的人自行選擇，可向法院起訴，也可向上級行政機(jī)關(guān)提出申訴。我國行政訴訟法是采取第一種方式兼第二種方式，規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提出訴訟”。沒有說也可先向上級行政機(jī)關(guān)提出申訴。還規(guī)定：對屬于法院受案范圍的行政案件，公民、法人或其他組織可先向上一級行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向法院提起訴訟；也可直接向法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。這些制度，表示一般原則是直接向法院起訴，向上級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議只是例外。我認(rèn)為根據(jù)我國目前的實際情況，似以采取第二種方式為宜。就是一切案件都先向上級行政機(jī)關(guān)申訴請求復(fù)議，不服上級行政機(jī)關(guān)復(fù)議裁決的，再向法院起訴。這是因為上級行政機(jī)關(guān)熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)，比較了解爭議情況，并且有責(zé)任也有權(quán)力對下級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督，解決問題比較容易。另一方面，無庸諱言，現(xiàn)在我們基層法院以至某些高級、中級法院的干部質(zhì)量并不很高，能力并不很強(qiáng)，對社會各種情況并不完全了解，審理大量行政訴訟案件，即使專設(shè)行政訴訟庭，大量增加人員，也很難要求都做到判決完全正確，這一點是最高人民法院所確認(rèn)的。最高人民法院在對行政訴訟法草案的修改建議中，主張公民、組織對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，一律經(jīng)過上級行政機(jī)關(guān)復(fù)議后，才能向法院起訴。理由之一，就是審判實踐證明，大量的行政爭議可以通過行政復(fù)議求得解決。法院可以集中力量處理經(jīng)過復(fù)議解決不了的行政案件，以保證辦案質(zhì)量。
4、規(guī)章應(yīng)能作為法院審理案件的依據(jù)。
國務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章，是我國規(guī)范性法律文件中為數(shù)最大的一種規(guī)范性法律文件。規(guī)章能否作為法院辦案的根據(jù)，是一個關(guān)乎我國法的形式和法的實施的一個重大問題。行政訴訟法第52條規(guī)定：法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。這里沒有提到規(guī)章，意思就是規(guī)章不能作為依據(jù)。第53條又規(guī)定：法院審理行政案件，參照國務(wù)院部委規(guī)章以及地方政府規(guī)章。就是說規(guī)章不能作為依據(jù)，只能參照。對行政訴訟法規(guī)定的這種制度，張友漁先生不大認(rèn)同。他認(rèn)為規(guī)章應(yīng)作為法院審理行政案件的依據(jù)，不應(yīng)只是作為參照。他明確提出行政訴訟法的規(guī)定需要重新考慮。理由是：其一，國務(wù)院部委和有關(guān)地方政府可以制定規(guī)章，是憲法、國務(wù)院組織法、地方組織法所明確規(guī)定的。憲法和兩個組織法所以作這樣規(guī)定，是因為關(guān)于行政方面的問題，特別是具體行為，法律和法規(guī)不可能也不必要都作出詳細(xì)的具體規(guī)定，需要運(yùn)用規(guī)章來解決。規(guī)章固不同于法律、法規(guī)，但它是法律、法規(guī)的具體化，是實現(xiàn)或補(bǔ)充法律、法規(guī)的必要手段，也可以說是憲法、法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定的法律文件。因而它具有法律效力，人民和行政機(jī)關(guān)本身應(yīng)遵守，法院也應(yīng)作為審理行政案件的依據(jù)。其二，不少國家的行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)，都是依靠規(guī)章。美國、蘇聯(lián)都是這樣。我國法律、法規(guī)不夠完備，更不能不這樣。例如我國現(xiàn)行有關(guān)工商管理的法律、法規(guī)和規(guī)章有180多個，其中規(guī)章就有130多個。如果法院判案不以規(guī)章為依據(jù)，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政職務(wù)就會陷于無所依據(jù)的境地，法院審理案件也會增加很多困難，所以，最高人民法院召開的全國法院工作會議決定規(guī)章可以作為經(jīng)濟(jì)案件的判案依據(jù)。 張友漁對此持認(rèn)同態(tài)度。
5、規(guī)章的效力和地位同規(guī)章的制定不能混為一談。
反對規(guī)章作為法院判案依據(jù)的主要理由是：現(xiàn)在的規(guī)章又多又亂，互相矛盾，如作為判案依據(jù)，會使判案失去公正，損害人民利益。張友漁說，這是沒有把什么是規(guī)章，規(guī)章本身應(yīng)不應(yīng)有法律效力，同如何制定規(guī)章，具有什么內(nèi)容才成其為規(guī)章這兩個問題混為一談了。所謂規(guī)章，如憲法和兩個組織法規(guī)定的，必須具有三個條件。一是國務(wù)院部委和有關(guān)地方政府制定的，不是企事業(yè)單位或社會團(tuán)體制定的；二是它根據(jù)法律和行政法規(guī)制定，不同法律和行政法規(guī)相抵觸；三是它是在本行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍內(nèi)制定的，不是超越權(quán)限范圍的。具備這三個條件才是規(guī)章。現(xiàn)在所謂“規(guī)章”，既多又亂，有的還是內(nèi)部掌握的，沒有公開，大家并不知道，這是事實。這些所謂“規(guī)章”，其實并不都是名副其實的規(guī)章，應(yīng)加以清理。符合三個條件的保存，不符合的則糾正以至廢除。它們沒有法律效力，法院判案不能作為依據(jù)。但不能因此就得出結(jié)論：規(guī)章本身沒有法律效力，法院判案只可參考，不能作為依據(jù)，甚至連參照也不可以。清理工作當(dāng)然很繁重，搞不好會搞亂。但這是工作方法和步驟問題，不是搞不搞的問題。應(yīng)分清輕重緩急，有計劃、有步驟地進(jìn)行。同時，要根據(jù)憲法和兩個組織法的原則，確立制定規(guī)章的程序，嚴(yán)格規(guī)章的內(nèi)容，不符合要求的一律無效，情節(jié)嚴(yán)重的還應(yīng)追究制定機(jī)關(guān)的 責(zé)任。雖然內(nèi)容沒有問題，而只是內(nèi)部掌握沒有公開的，也無法律效力，不能作為法院判案依據(jù)。
6、規(guī)章之間不一致、規(guī)章同法律、法規(guī)相抵觸問題。
法院在審理行政案件中，認(rèn)為有關(guān)規(guī)章同法律、法規(guī)相抵觸時，如何解決，在當(dāng)時是一個難題。張友漁先生說，由于我國法院沒有司法審查權(quán)，不能作出這個規(guī)章沒有法律效力的決定，則基本上可按行政訴訟法規(guī)定的原則處理：法院認(rèn)為地方政府規(guī)章與國務(wù)院部委規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部委規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。需要補(bǔ)充的是法院認(rèn)為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可經(jīng)由最高人民法院分別提請全國人大常委會或國務(wù)院解釋；認(rèn)為地方政府制定的規(guī)章同地方性法規(guī)抵觸的，可提請地方人大常委會解釋。法院同國務(wù)院或地方人大常委會認(rèn)識不一致的，可提請全國人大常委會作出決定。可以告慰張老的是，他當(dāng)年所操心的這一問題，隨著立法法的出臺，已從制度上獲得解決。
7、首長負(fù)責(zé)制與規(guī)章的效力。
主張規(guī)章不可作為法院審判行政案件依據(jù)的，還有一個理由，就是行政機(jī)關(guān)實行首長負(fù)責(zé)制，規(guī)章是首長個人隨意決定的，不像法律那樣是經(jīng)過多數(shù)人決定的，有規(guī)范性，穩(wěn)定性。張友漁說，這個理由不充分。因為我們的首長負(fù)責(zé)制不是個人獨(dú)裁制。憲法明確規(guī)定：“國家機(jī)構(gòu)實行民主集中制的原則。一切國家機(jī)關(guān)都須實行這一原則，行政機(jī)關(guān)也不能例外，只是具體做法有所不同。憲法雖然規(guī)定各部委實行部長、主任負(fù)責(zé)制，但又規(guī)定各部部長、各委員會主任負(fù)責(zé)本部門的工作，召集和主持部務(wù)會議或委員會會議、委務(wù)會議，討論決定本部門工作的重大問題。國務(wù)院組織法也有同樣規(guī)定，并且還規(guī)定國務(wù)院工作中的重大問題，必須經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議或國務(wù)院全體會議討論決定。可見首長負(fù)責(zé)制對重大問題也要提交會議，進(jìn)行民主討論，然后由首長作出決定，不是首長可以獨(dú)斷獨(dú)行，隨意作出決定的。各部委制定規(guī)章，是要以國務(wù)院關(guān)于各部委工作中的方針、政策、計劃和重大行政措施的決定為根據(jù)的，并且不同法律和行政法規(guī)相抵觸，不超越本部門的權(quán)限范圍，還要經(jīng)過會議討論決定。怎么能說都是首長隨意決定的產(chǎn)物，不能作為法院審判行政案件的依據(jù)呢？張友漁先生接著說，總之，他認(rèn)為規(guī)章應(yīng)作為法院審判行政案件的依據(jù)之一，行政訴訟法關(guān)于“參照”的規(guī)定不可取。
十二、香港特別行政區(qū)基本法的制定
我所讀到的張友漁關(guān)于香港特別行政區(qū)基本法的文章主要有三篇，一篇是《制定香港特別行政區(qū)基本法的原因、原則和應(yīng)包括的內(nèi)容以及表達(dá)方式》，另一篇是《關(guān)于香港特別行政區(qū)的民主政治問題》，還有一篇是《關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明涉及的幾個法律問題》。前兩篇文章輯錄于張友漁的《建立健全社會正義民主和法制》一書中，后一篇文章收集于張友漁的《憲政論叢》（下）。這三篇文章比較集中系統(tǒng)地反映了張先生關(guān)于香港特別行政區(qū)基本法的主要思想，特別是立法思想。
1、香港特別行政區(qū)基本法不是憲法而是法律。
這是研究香港特別行政區(qū)基本法所要解決的前提問題。如果是憲法，則同一直以來人們所普遍認(rèn)同的單一制國家結(jié)構(gòu)形式理論發(fā)生抵觸。并且也只能由香港人民和香港政權(quán)自己制定，而不能由香港以外其他地方的人民或政府制定，就是說不能由全國人大制定。因為憲法從來不是憲法生效以外的地方制定好了，然后送給憲法生效以內(nèi)的地方的。這就突破了一國兩制的框架，自然亦是不能認(rèn)同的。所以，張友漁對這個問題的回答十分明確。他指出：香港特別行政區(qū)基本法是法律，不是憲法，雖然它在香港的法律中具有最高法律效力，但不具有憲法的性質(zhì)，不能同國家的憲法處于同等地位。因為我國是單一制國家，不是聯(lián)邦制或聯(lián)盟制國家，香港只是經(jīng)憲法授予取得享有高度自治權(quán)的特別行政區(qū)的地位，而不是作為構(gòu)成聯(lián)邦制的基礎(chǔ)之一的邦、加盟國或美國的州。香港本來沒有憲法，也無權(quán)制定憲法。香港享有高度自治權(quán)，是憲法作為例外特別授予的，而不是它本身固有的。有人把基本法說成是香港的小憲法，是不怎么恰當(dāng)?shù)摹堄褲O的這些觀點，捍衛(wèi)了國家主權(quán)的完整和統(tǒng)一，擺正了香港與全國的關(guān)系、香港與中央的關(guān)系。
2、制定香港特別行政區(qū)基本法的動因。
香港既然是中國的一個組成部分，是中央政府領(lǐng)導(dǎo)下的一個地方行政區(qū)域，那又為什么要制定不同于中國其他地方的基本法呢？這是由香港特別行政區(qū)的特殊地位和狀況所決定的。按張友漁先生解釋：中國對香港恢復(fù)行使主權(quán)后，香港作為中國的一個地區(qū)，本來應(yīng)和其他各地區(qū)一樣適用全國通用的法律。但由于香港的歷史背景和現(xiàn)實情況不同，需要有適用于這個特殊地區(qū)的特殊法律。香港人民長期生活在經(jīng)濟(jì)比較繁榮的資本主義社會，習(xí)慣于那樣的生活方式。香港的政治體制比較獨(dú)特，司法制度基本上沿用英國的體制。適用的法律，除以英國的普通法和衡平法為基礎(chǔ)外，還有香港立法局制定經(jīng)總督同意的一部分條例和附屬立法，以及原有的習(xí)慣法。經(jīng)濟(jì)制度和教育、科學(xué)、文化、社會服務(wù)以及對外業(yè)務(wù)方面，也都有與其他地區(qū)不同的特點。加上香港的一部分居民，受敵視社會主義和夸大我國缺點的惡意宣傳的影響，對我國現(xiàn)行的社會主義制度有所疑慮和恐懼，甚至根本反對。在這種情況下，如果對香港強(qiáng)制實行社會主義制度勢必要出問題，損害經(jīng)濟(jì)繁榮。因此，我們采取了一國兩制的方針政策，根據(jù)憲法第31條的規(guī)定，設(shè)立了享有高度自治權(quán)的不同于其他地區(qū)的香港特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人大以法律規(guī)定。這種法律就是香港特別行政區(qū)基本法。 除卻張先生所說的這一原因外，還有一個原因需要補(bǔ)充，那就是：只有由全國人大制定香港基本法，在香港實施由全國人大制定的基本法，一國兩制的框架和方略才能既獲得法律根據(jù)，并且又不超出法律的制度制約。
3、制定香港特別行政區(qū)基本法應(yīng)遵循的原則。
這是眾說紛紜的問題，也是需要統(tǒng)一的問題。張友漁先生對此發(fā)表了自己的看法。張先生認(rèn)為，制定香港特別行政區(qū)基本法應(yīng)遵循四項基本原則。其一，一國兩制的原則。基本法應(yīng)體現(xiàn)一國兩制，將一國兩制法定化。因為是兩制，基本法應(yīng)保證在香港保持資本主義制度而不實行社會主義制度，采取與此相適應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活等方面的措施，并保證50年不變。 因為是一國，基本法在確認(rèn)香港享有高度自治權(quán)的同時，應(yīng)同時規(guī)定它仍然直接受中央政府管轄，是中國的地方行政區(qū)域，不是任何獨(dú)立的政治實體。香港享有的高度自治權(quán)是中央權(quán)力機(jī)關(guān)授予的，不是毫無限度的。在行使高度自治權(quán)時，不是完全不受中央政府的領(lǐng)導(dǎo)以至必要的。其二，保持香港繁榮和穩(wěn)定的原則。香港的長期穩(wěn)定和繁榮有利于中國的統(tǒng)一和四化建設(shè)。保持香港繁榮和穩(wěn)定，基本上不外保持資本主義制度，并具體利用香港在歷史發(fā)展和現(xiàn)實情況中所形成的優(yōu)勢，采取有利于發(fā)展經(jīng)濟(jì)的措施。例如保持自由港和獨(dú)立關(guān)稅地區(qū)的地位，繼續(xù)實行自由貿(mào)易政策，保持國際金融中心的地位，并保障金融企業(yè)的經(jīng)營自由以及資金在香港流動和進(jìn)出香港的自由，等等。 在勞資關(guān)系方面，基本法應(yīng)規(guī)定勞資兩利。其三，港人治港的原則。在中央政府領(lǐng)導(dǎo)下，由香港人民自己管理立法、行政、司法等方面的具體事務(wù)，中央政府不派人去直接管理這些事務(wù)。香港特別行政區(qū)政府由當(dāng)?shù)厝私M成，行政長官在當(dāng)?shù)赝ㄟ^選舉或協(xié)商產(chǎn)生。不能沿襲在英國殖民統(tǒng)治下的制度，不允許外國人治港或仰外國人鼻息。其四，符合中英聯(lián)合聲明的原則。聯(lián)合聲明雖然形式上不同于一般的國際條約，但對簽署國也具有國際法效力和法律約束力。我們說話應(yīng)當(dāng)算數(shù)。這四項原則，事實上也是基本法的立法基本原則。
4、基本法應(yīng)包含的內(nèi)容和應(yīng)采取的表達(dá)方式。
張友漁先生認(rèn)為，根據(jù)立法動因和原則，基本法主要應(yīng)包含五方面內(nèi)容：其一，有關(guān)國家統(tǒng)一和行使主權(quán)的內(nèi)容。也就是中央與香港的關(guān)系。其二，有關(guān)民主政治、人民權(quán)利和人民義務(wù)的內(nèi)容。其三，有關(guān)政治體制的內(nèi)容，包括立法、行政、司法各方面的產(chǎn)生、地位、職權(quán)及其相互關(guān)系的問題。其四，有關(guān)繁榮與穩(wěn)定的內(nèi)容。其五，有關(guān)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生等方面的內(nèi)容。 這些內(nèi)容在基本法中都得到充分的反映。關(guān)于基本法的表達(dá)方式，張友漁的意見總的說，是“宜粗不宜細(xì)”。原則問題應(yīng)明確，例如保持香港原有資本主義制度和生活方式。具體問題不必規(guī)定得過多、過細(xì)、過死，可由一般法律文件去進(jìn)一步規(guī)定。例如正常的選舉程序，可另以選舉法規(guī)定。基本法既要適應(yīng)當(dāng)前需要，也要照顧將來情況，情況是不斷發(fā)展變化的，規(guī)定得過多、過細(xì)、過死，勢必不能完全適應(yīng)將來每個發(fā)展階段的情況。
5、香港主權(quán)收復(fù)前的法律應(yīng)受到何種對待。
張友漁先生認(rèn)為，這個問題的解決要以一國兩制原則和香港實際情況為根據(jù)。聯(lián)合聲明指出，香港現(xiàn)行法律基本不變。基本法應(yīng)秉持這一精神來對待主權(quán)收復(fù)之前的法律。但正如張友漁先生所指出的，聯(lián)合聲明說現(xiàn)行法律基本不變，不等于說完全不變。屬于殖民統(tǒng)治性或帶有殖民主義色彩的法律當(dāng)然不能要。同基本法相抵觸的，亦不在保留之列。并且香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為不適用，作出修改的也不保留。香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定法律，也要以基本法為根據(jù)，不能與基本法相抵觸，并要依照法定程序，否則無效。制定后還要報全國人大常委會備案。
6、如何起草香港特別行政區(qū)基本法。
張友漁就此提出四點意見：其一，根據(jù)憲法第31條的規(guī)定，香港基本法不是憲法而是法律。因此如果成立起草委員會來起草，這委員會應(yīng)是全國人大常委會所屬的工作委員會或特設(shè)委員會，而不能像憲法修改委員會那樣同常委會并列。其二，基本法的起草可采取兩種方式。一是由全國人大常委會起草，一是由國務(wù)院起草提交全國人大。二者最后都由全國人大審議通過。如采取前一種方式，則起草委員會的組成人員基本上應(yīng)是全國人大常委會委員或全國人大代表，不具有這兩種身份的人也可由全國人大常委會約請參加。主持起草的應(yīng)是全國人大外交委員會和法律委員會。如采取后一種方式，則起草委員會是國務(wù)院設(shè)立的機(jī)構(gòu)，全國人大常委會成員只能以個人身份參加，不能以常委會成員的身份參加，起草工作以外交部和港澳辦為主，約請有關(guān)方面參加。其三，在實際起草中，不論采取哪種方式，全國人大常委會和國務(wù)院都要互通聲氣，互相協(xié)作。其四，如采取前一種起草方式，則在全國人大批準(zhǔn)聯(lián)合聲明前，只宜成立工作機(jī)構(gòu)性質(zhì)的委員會，不宜宣布成立正式的起草委員會，否則人們會說全國人大是橡皮圖章，聯(lián)合聲明只是走過場，只是形式。張友漁的這些觀點，充滿了法治精神，是堅持立法的法治原則的典范。
7、基本法是民主協(xié)商和斗爭的綜合產(chǎn)物。
在張友漁先生的記述中，可以清楚地看到，香港特別行政區(qū)基本法既不是單純的民主協(xié)商的產(chǎn)物，也不是單純的斗爭結(jié)果，而是民主協(xié)商和一定斗爭相綜合的體現(xiàn)。在起草基本法的過程中，大家對一國兩制、恢復(fù)行使主權(quán)和保持香港的穩(wěn)定繁榮這些原則，是有共識的。對另一些問題則有不少激烈爭論。張友漁認(rèn)為這是正常的現(xiàn)象：香港是多元化的社會，英國在那里經(jīng)營多年；世界上許多國家和地區(qū)與那里有廣泛聯(lián)系，在那里有經(jīng)濟(jì)利益；香港居民的組成亦比較復(fù)雜，有不同政治觀點、思想意識、價值觀念和目的追求，而制定基本法是事關(guān)香港前途命運(yùn)的大事，自然會有各種意見和要求。實際情況表明，制定基本法，需要充分而反復(fù)的民主協(xié)商，廣泛地聽取各方面意見。 基本法的起草和制定過程，正是充分實行民主協(xié)商的過程。 另一方面，單有民主協(xié)商、互諒互讓的精神是不夠的。在某些原則問題上也要進(jìn)行斗爭。張友漁舉例指出：英國原來只想交治權(quán)而不交政權(quán)，經(jīng)過我們抵制和斗爭，英國作了讓步。1988年12月，英國政府不顧聯(lián)合聲明和兩國政府交換的備忘錄中有關(guān)香港居民國籍問題的承諾，拋出“居英權(quán)方案”，宣稱賦予5萬個家庭、2．5萬香港居民完全的英國公民地位，并享有英國領(lǐng)事保護(hù)權(quán)。針對這種情況，基本法在香港特別行政區(qū)主要官員的資格上，加上了在外國無居留權(quán)的香港永久性居民中的中國公民的限制，這對于維護(hù)國家主權(quán)和由香港當(dāng)?shù)厝斯芾硐愀鄣脑瓌t，是完全必要的。正如張友漁先生所說：“古往今來，任何一部法律，都不可能得到百分之百的人的完全贊同，即使像基本法這樣一部普遍稱贊的法律也不例外。在基本法起草過程中，我們盡可能地考慮和照顧到各方面、首先是香港各界別的人士和各階層廣大居民的意見，對所有符合原則的、合理而切實可行的意見，通過反復(fù)協(xié)商，都達(dá)成了共識；對那些違背原則，不合理、沒有可行性，以至存心搗亂、破壞的言行，如果不進(jìn)行必要的斗爭，就根本無法順利進(jìn)行工作。”
8、政治體制是以行政為主導(dǎo)還是以立法為主導(dǎo)。
這是基本法起草過程中爭論頗為激烈的一個重要問題。張友漁指出，香港主權(quán)收復(fù)之前是以總督為政府首長的。總督是英女王在香港的代表，具有領(lǐng)導(dǎo)香港政務(wù)的最高權(quán)力，又是香港名義上的三軍總司令。總督以政府首長的身份，主持行政及立法兩局會議，享有立法、土地處理、法官及公職人員的任免、決定法官任期等權(quán)力。行政局是香港政府的首要決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)向總督提供意見，以備總督發(fā)出指示。立法局通過的法案，須經(jīng)總督同意才能成為法律。顯然，這種政治體制是以行政為主導(dǎo)的。在香港特別行政區(qū)成立后，究竟應(yīng)采取什么樣的政治體制，在基本法起草過程中有不同意見。有的意見認(rèn)為應(yīng)以行政為主導(dǎo)，即大體上沿用先前的體制；另有意見則認(rèn)為應(yīng)以立法為主導(dǎo)，即改變現(xiàn)行體制，加強(qiáng)議會權(quán)力和議會對行政長官的制約作用。以行政為主導(dǎo)的意見，大體上是以美國總統(tǒng)制為模式的；以立法為主導(dǎo)的意見，大體上是以英國議會制為模式的。 經(jīng)反復(fù)協(xié)商，最終形成了基本法所規(guī)定的現(xiàn)行體制：在行政和立法的關(guān)系上，既相互制衡又相互配合。行政長官有很大的權(quán)力，但要受到制約。行政長官是特區(qū)首長，代表香港特區(qū)。行政長官依照基本法規(guī)定對中央政府和香港特區(qū)負(fù)責(zé)。行政長官領(lǐng)導(dǎo)特區(qū)政府，執(zhí)行法律，簽署立法會通過的法案，公布法律，簽署財政預(yù)算案。行政長官有嚴(yán)重違法或瀆職行為而不辭職，立法會可通過一定程序提出彈劾案，報中央人民政府決定。這一體制的確立，得到了大多數(shù)人的贊成。
9、外籍人或在外國有居留權(quán)的香港永久性居民可否作為立法會議員。
這也是一個意味深長的問題。有人對這一問題持否定的意見，理由是非本國人不能擔(dān)任本國立法機(jī)關(guān)成員是一般通例，并且這些人對中國和香港特別行政區(qū)是否忠誠是成疑問的。親英派則對此持肯定意見。
張友漁先生告訴我們，經(jīng)多次協(xié)商，從香港是一個國際性的大城市的實際情況出發(fā)，并考慮到如果非中國籍人士所占比例不大，則不會有多少害處，在維護(hù)國家主權(quán)和堅持由香港當(dāng)?shù)厝斯芾硐愀鄣脑瓌t的前提下，基本法規(guī)定：“香港特別行政區(qū)立法會由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民組成。但非中國籍的永久性居民和在外國有居留權(quán)的永久性居民也可以當(dāng)選為立法會議員，其所占比例不得超過立法會全體議員的百分之二十。”同時規(guī)定：行政長官、行政會議議員、立法會主席、政府主要官員、終審法院和高等法院首席法官以及基本法委員會香港委員，必須是在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民。這樣的規(guī)定，既體現(xiàn)了國家主權(quán)和由香港當(dāng)?shù)厝斯芾硐愀鄣脑瓌t，又考慮到香港的實際情況，是比較可行的。所以張友漁先生對這一規(guī)定持肯定的態(tài)度。