居正(1876-1951),字覺生,別號梅川居士,湖北廣濟(今武穴市)人。1905年赴日留學,先后就讀于法政大學預備部和本科法律部,加入同盟會,并成為國民黨元老之一。居正曾任中華民國司法院院長(1932-1948)一職十六年,任職期間,試圖將中華民國納入法治軌道。居正的以法治國思想既具有較強的現代性。又有明顯的中國傳統法律文化的傳承,探討其思想,對于從法律角度認識民國時期的社會情勢頗有助益;而其富有個性的觀點,對當代中國法律人亦有啟發。
一、法治的建構
自從沈家本修律以來,西方的法治學說便落戶中國,并在清末短短的十年間建構起一個“文本”上的近代法律體系。這些文本未及實施清朝就滅亡了,但它為民國時期法律的制定和修改提供了藍本。居正執掌南京國民政府司法院以后,在繼承前人思想的基礎上,結合民國社會的實際提出了他的以法治國思想。
(一)“非厲行法治,不足以建設國家”
居正對法律作用有很深刻的認識。他認為,“人群社會之演進,萬有現象之錯綜,非依法律為準繩,則不足范圍天地之化而不過,曲成萬物而不遺”,“法律之于國家,如民非水火之不能生活也”。在考察了世界上主要國家的法政后,他認為,“現代政治與現代國家,莫不以法治為本”,翻因此,國民政府“欲求庶政之推行,國民之振作,根本大計,舍法治末由”。南京國民政府成立后不久。日本頻頻發動大規模的侵略中國的戰爭,與當時的實力派一味強調軍事實力不同。居正認為。抗戰時期如果“政府沒有法治精神,那么,官吏的貪污,鄉村長的剝削,是無法根絕的。假使政治不廉潔,又怎樣能夠施行全國總動員呢?所以我們不可把法治在抗戰時的責任看輕。我們應知道,抗戰是集中全民族的力量和日本帝國主義相對抗,要全民族的力量集中,必先從力行法治做起”。鏗鏘有力地主張戰爭時期也應該嚴格實行法治。
(二)“三民主義之法治”
居正倡導以法治國,但他的法治思想有其特定的內涵,那就是“俾莊嚴燦爛之中華,成三民主義之法治國”。他認為:“今吾人服膺三民主義,號召法治,自應冶二者于一爐,以收融會貫通之效。如法制不主義化,則缺乏一貫之中心思想,不能輔冀主義之推行;主義不法制化,則僅為少數人所信仰,而不具有強制力,為全體國民共守之準繩。故今后立法方面,應以三民主義為其創制之最高原則;在行政司法等方面,尤應本主義之啟迪,為適宜運用。務使主義法制化,法治主義化。”網就是法學研究。居正也極力主張“根據國父的三民主義。研究法律的原理原則”。總之,“吾國以三民主義立國,所有一切政治經濟司法之建設,胥以此為最高原則”。法律“匪唯不得悖乎主義,尤應發揮主義之精神”。呵見,居正秉承了中國傳統的道統文化心理,但主張道統與新興的法統的調和,在兩者的關系上,則主張道統統攝法統。
(三)“司法黨化”
中國法治的特定內涵既然是三民主義的法治,三民主義又是國民黨的指導思想,國民黨又施行“以黨治國”,因此南京國民政府實行司法黨化自在情理之中。居正對此亦坦率承認:“在‘以黨治國’一個大原則統治的國家。‘司法黨化’應視作‘家常便飯’。……何況司法是國家生存之保障,社會秩序之前衛,如果不把他黨化了,換言之,如果容許舊社會意識偷藏潛伏于自己司法系統中,那就無異容許敵方派遣的奸細加入自己衛隊的營幕里。這是何等的一個自殺政策!”
居正固然贊成司法黨化,但他并不茍同社會上一般人士對司法黨化的理解,他對司法黨化有自己的獨到理解。居正認為,司法黨化不是“把幾個司法系統的高級長官都給黨人做了”,“或者把一切司法官限制都取消了。凡黨員都可以做司法官;把一切法律都取消了,任黨員的司法官拿自己的意思武斷一切”。他認為,“司法黨化應該是把一切司法官都從那明了而且篤行黨義的人民中選任出來。不一定要他們都有國民黨的黨證。卻要他們都有三民主義的社會意識。質言之,司法黨化并不是司法‘黨人化’,乃是司法‘黨義化’。”
如何做到“司法黨義化”呢?居正認為關鍵是要以國民政府的立法原則和中心法理作為法官思維和論證的基礎,因為國民政府的立法原則和中心法理與“客觀的環境相適應,而合于人民生活之要求”,它體現了國民黨的治國政策,反映著國民黨的黨綱,因此,以國民政府的立法原則和中心法理作為法律裁判的依據,就是“司法黨義化”的具體體現。
居正一方面注意到了司法職業是一個特殊的職業,需要有特殊的素養,所以他想使司法職業專業化,反對黨員法官武斷法律。但他又明確要求司法應黨義化,這實際是要求將黨義作為法律的淵源,甚至可能還是唯一的淵源,因此這有使黨義意識形態化之嫌。從司法實踐看。由于司法官對黨義的理解經常隨著社會形勢的改變而改變,因此它極易導致法官自由裁量權的濫用和運動式執法。
(四)以禮輔法
在中國古代,自從法律儒家化以來,“德主刑輔”是法律思想主流,近代隨著資產階級革命的勝利,法律和道德的關系被顛倒了過來。居正就直截了當地指出:“今日應厲行法治,無可懷疑。至于所謂人治禮治,雖未可一概抹殺,唯只居于輔助地位,促法治之圓滿完成而已。”對于這種選擇和定位,他解釋說:“蓋禮教為人民生活之高尚標準,法律為人民行動之最低防閑,內垸外堤,同時阻遏人欲橫流之具。違背禮教,有社會之制裁;侵犯法律,受國家之懲罰。相輔而行,治理之具斯著。”可見,居正是將“禮”作為“道德”來理解的。
民國時期,有些人認為,既然國家實行以法治國,那么無論有什么問題,只要有法律對其進行規制。相關的矛盾就可以迎刃而解。居正認為這種人是“淺識之士”,他們對于弊端“不謀根本救濟,徒以頒行法令為治標之計”,其結果只能是“治絲益棼”。居正認為,“欲求建設國家,恢復秩序,實有發揚我國固有道德之必要”,“凡屬海內賢豪,尤須以盡忠職守之心,懷匹夫有責之義,盡力提倡,樹之風聲,藉道德之發皇,促法治進步”。
在法律與道德的關系上,居正的認識既有見地的。也有缺陷。其見地在于他明確地肯定了在新的時代條件 下,治理國家必須以法為主,以德為輔;但是道德。特別是從中國傳統社會生活中傳承久遠的道德,可以促進法治的進步。換言之,居正意識到了法律的歷史性、民族性的問題。其缺陷在于居正將“禮”籠統等同于道德,容易忽視禮的負面性,因為身份等級、壓抑個性等是禮的前提,而這些與法律面前人人平等、突顯人權等現代法律蘊含的基本價值很難調和。
二、樹立法律的權威
法律的權威是法理學中的一個重要命題,也是一個重要的法律實踐命題,關系著法治能否實現。居正認為,中國要走上現代法治國家的坦途,必須樹立起法律的權威。
(一)法律權威的分類:“私行”的權威和“公力”的權威
居正對法律的權威進行了細分。即“私行”的權威和“公力”的權威。居正認為,“私行”的權威是“假借法例律令為主權者”,它們“對人民加以命令”,“便利其統治的地位”,這種權威是一種“片面權威。是一種畸形思想,無正義觀感”,“不足以語正確。”“公力”的權威是“用法律以保障人民自由和平的生存。藉公力以施行一種社會生活的規范”,它是因“得到人民的愛戴,而加以接受的一種法律權威”,是“具備正義人道的權威”。
居正認為。“私行”的權威和“公力”的權威是“兩個絕對相反的形勢對峙”,“私行”的權威是“公力”權威的敵人,因為“法律既是基于社會的共同意思而發生,無疑的是成于社會的共同力量而收效,假如一法之立,被社會人民認為不妥。則法律本身且將失去存在的理由,更何能望其發生權威”,“因此我們不但說法律的權威是由于保障和施行,而且說是藉‘公力’來維護而增長。”那么,這種“公力”的權威是什么呢?“這種權威。即是三民主義下法律統治的無上權威。”居正肯定“公力”的權威而否定“私行”的權威,實際上是說法律首先必須是良法。是符合絕大多數人利益和意志的法律。至于他把“公力”的權威等同于“三民主義下法律統治的無上權威”無疑是縮小了“公力”權威的外延。
(二)樹立法律權威的途徑
1、“澄清法治”。“澄清法治”就是“將一切規章,認真清理,刪繁存簡,納軌歸宗,叩兩端而用中,衡折衷于致竟”。即一方面法律體系本身應邏輯自洽,另一方面又切合社會實際。
2、執法堅如石。居正認為。要樹立法律的權威,關鍵在于“執行者方面之能否貫徹以為定”,即“法律之所要求的,必期其實現,法律之所禁止的,必期其消滅,法律之所賞者,必如分以賞,法律之所罰者,必如分以罰,這四項要義,務必件件做到,而后可以說得上貫徹執行,所謂行之信如時,執之堅如石。”
如何才算執法堅如石呢?居正認為,“茍違法亂紀,應不問其身份職位如何,一律依法律制裁之;反之,守法奉公者,亦應依法獎進之。”抗戰時期,他更強調嚴格執法,“對于叛國通敵之漢奸、妨害兵役之豪劣、壟斷居奇之商賈,暨其他妨害抗戰之罪犯,更應不畏強暴,盡法制裁,以彰法律之威信。即行政方面,亦復宜然,例如應征收之土地財物,雖豪勢不得赦免;依法應服兵役之壯丁,縱親貴不容規避。至監察考試各機關,亦須以不屈不撓之精神,依法盡其糾彈考核、選賢任能之能事。務使信賞必罰、紀律嚴明。”
“法律面前人人平等”固然是居正嚴格執法的思想資源,但對守法者還要進行獎勵表明,居正的法律思想還有很濃厚的法家信賞必罰的因素。對嚴格執法的強調,正表明中國從來就不是一個法律得到普遍執行的國家。也許,嚴格執法是法家所開創的思想誤區,因為司法的原則應該是公正,而不是嚴格。
3、加強五院之間的合作。居正在法律實踐中認識到,法律的權威僅僅依賴司法部門是難以實現的。他觀察到國民政府的各機關之間“各自為政”,致使“政治設施之不能盡滿人意”的現象。這種現象反映在司法上,就是有人“以為司法二字,即系法制之執行,法制如果一一執行,何憂不臻郅治?”因此對于“事先領導行法”,以為“非職權以內之事”。居正指出,這種認識其實是“望文生義”,因為“五權制度,旨在分工合作,凡一政令之發布,動關數單位之職權,必有密切聯系,方能運用自如”。所以,“如欲完成法治”,必須“注重合作精神”。五院對于法治應“全面推行,決非畸形發展,尤非司法一部分之努力所可生效也”。如何加強五院之間的合作?居正認為,“先要從個人方面做起。同事與同事之間,要彼此幫助。同心一德,相互合作”。
南京國民政府是按照孫中山權能分治五院分職合作的理論建構起來的,這一理論設計有內在的缺陷。如怎樣分職、怎樣合作缺乏操作性強的制度設計,居正意識到了這種缺陷,欲通過加強政府機關的合作來彌補它們各自為政致使法律權威遭到的損害的現象,但他欲通過個體的互助合作而加強政府效能的想法并不可取,因為在現實政治中,通過個人能力所提高的效率,它只可能加強人治的傾向,而這與法治的目標背道而馳。
三、對法治現狀的反思
對重要的社會現象進行反思是推動人類社會進步的重要途徑和動力,對法治狀況的反思亦能推進法治的進步。居正對當時法治的狀況進行了深刻的反思和犀利的剖析。
(一)對法治現狀的總體評價
南京國民政府末期。居正對當時的法治狀況進行了總結,他認為:“國民政府成立以還,一切法規,燦然大備;但在國民方面,是否盡知盡信盡行?在政府方面,曾否就行法為嚴明之督責?”在分析了法治的現狀后,居正認為,法治“尚未達預期程度,此實無可諱言者”。
實際上,居正對法治狀況的檢討不止于此。就紙面上的法律來說,他認識到“燦然大備”只是表面現象,法律制度本身也頗多缺陷,如“立法建制,每偏重于抄襲西洋法制,冀以滿足在華擁有領事裁判權國家之希望。實體法之規定,固不厭其詳,程序法之規定,亦復同其繁密”,結果繁復的訴訟程序使一些案件“經年累月而不決”。居正評論這種現象說:“法律原以保民,轉以病民。長此以往,人民不但對司法視為痹政,浸假而對政府失其信仰。”對法治的現狀頗為憂心。
“法治之說,似有闡揚,而法律上權威,尚未建立。”這是居正對當時法治狀況的總體評價。
(二)對法治不彰原因的剖析
是什么原因使法治不能達到預期的目的呢?居正認為原因主要為:
1、政府沒有擔當起行法應負的責任。居正認為,“今日政治風習的敗壞,大都由于行法者不能守法,奉行主義者沒有實行主義”;“又政出多門,朝令夕改,是以不能達到一般的希望,與預期的績效”。也就是說。黨、政部門及其官員知法犯法和政府的制度設計不合理是造成法治不彰的最重要原因。
2、文化心理的影響。居正認為:“吾國重視道義,素乏守法之風。疏狂之徒,竟謂:‘禮法豈為我輩而設?’又日:‘法令滋彰,盜賊多有。’種種訾論,深中入心。積久習非成是,竟形成以毀法為能,守法為怯之謬誤心理。”同時,“中國過去偏重禮治,忽視法治,相沿成習,以至變成特殊狀態,‘刑不上大夫’,法律惟有小民才受束縛,遁嬗至今,每況愈下,社會上一般有力份子,都不愿守法,以為法律治不了他,脫出了法律軌范,儼然以特殊階級自居,上行下效,于是丕然成風。”這種心理的存在使“法治徒有其名。而少實際”。
3、社會處于轉型期。轉型期是一個社會舊的權威威信喪失,而新的權威尚未建立的過渡時期,居正認識到社會轉型對法治的影響,他認為,“人治之污染,未盡掃除;禮治之軌范,破壞殆盡”,國家雖然確立了以法治國,但法律的權威尚未建立,因此法治的預期目的難以實現。
閱讀史料。筆者屢屢擊節于居正對法治現狀的反思,認為這是居正以法治國思想中濃墨重彩的一筆。作為執掌司法最高權力者,居正對政府所應承擔行法責任的坦率批評,對特權人物、特權階層藐視法律的批判,足令當代人也振聾發聵,深受啟發。然而,居正對阻礙法治的行為所提出的對策僅僅限于號召:“今后凡屬國民,無論在黨在位在野,均應養成守法之習慣,方不愧為共和之主人”,“尤其在官者,不能以法律之不便于己,而以越軌之措施,規避于法外”。可見,由于時代的局限和特殊的歷史情勢,居正作為司法院院長對于政府和特權階層犯法也無能為力。盡管居正曾想通過加強五院之間的合作提高法律的權威,但他似乎并不真切了解一般意義上的以法治國并不必然帶來法治的實現。法治的實現,需要借助具體的制度設計和運作機制的保障。在舊中國,權力從專制皇帝一人的手中轉變為集中在國民黨極少數人手中。法律只能成為特權階層規避、利用,乃至僅成為束縛小民的工具。
附：居正小傳
原名養浚，字之駿，號岳嵩、覺生。生于清光緒二年（1876）。居文勝垸人。光緒二十五年考取秀才，兩次到武昌應舉人試未中。結識陳肇一、石瑛、田桐等人。青年時好氣任俠。
光緒三十一年九月，遠游日本，改名正，得同鄉陳文哲資助，投考東京法政大學速成班，畢業后入日本大學本科法律部，加入同盟會，追隨孫中山，與日本名流犬養毅、宣野長知等深相結納。光緒三十二年，立憲派湯化龍在法政大學網羅朋黨，邀集部分湖北留日學生，組織地方自治會，鼓吹立憲保皇，居遍訪湖北同鄉，揭露其保皇面目，使其陰謀未能得逞。次年夏，與孫武、張百祥發起“共進會”，為其起草章程。十二月，居正輟學回國，準備參加云南河口起義。至香港，知起義已失敗，乃赴新加坡，晉謁孫中山，受命與胡漢民、汪精衛、田桐一起辦《中興日報》，以“藥石”筆名與保皇黨徐勤主辦的《總匯報》論戰，徐勤戰敗離去。居旋應邀赴仰光，創辦《光華日報》，以“公生”筆名在華僑中鼓吹革命，并組織同盟會支部。英緬殖民當局應清廷之請，勒令該報停刊，并押解居正回廣州，送清廷懲辦。舟過星州，經當地同盟會組織聘請律師向公堂以3000元保釋。準易德船至東京。
宣統二年（1910）七月，參加宋教仁、譚人鳳等召開的十一屆同盟分會長會議，建立“中部同盟會”，被推為湖北同盟會負責人。會后回上海，向在滬同盟會部分負責進行傳達，分途潛赴各地進行活動。年底返里，宣傳革命，發展組織，吸收胡采香、居釀香等10多名同盟會員。不久，風聲漸露，偵探四出，遂赴漢。接到黃興的親筆信，謂廣州即將發動，囑在武漢謀響應。以譚人鳳交付的800元經費，在武昌設立總機關，進行聯絡部署，與共進會、文學社聯合，籌劃起義。苦于資金不足，偕焦達峰等3次回鄉盜蘄春達城廟金菩薩。得手后以非真金，無補于事。
“二次革命”爆發后，居任上海討袁總司令部參議。于危難之際，受命去吳淞要塞視察。要塞司令臨際叛逃，居繼任要塞司令，召集四散炮兵歸臺，又收滇軍、福軍、淞軍共1800余人，挫敗部屬敢死隊頭目劉福彪獻臺投敵的企圖，與北洋海軍炮戰20多天。及至滬、寧等地討袁軍相繼失敗，遂與陳其美等東渡日本。1914年7月，中華革命黨在東京成立。居任黨務部長兼《民國雜志》經理。1915年秋，受命為“中華革命軍東北軍”總司令。翌年1月，他去青島密募集2個師1個旅，發展到3萬多人。5月，擊潰袁軍精銳第五師，俘虜北洋軍官兵7000多人，連克濰縣、高密等10余城，威震魯西北。
居正和南京政權和解后，被尊為國民黨元老，實際徒有虛名。但他過去與許多政治集團有過按觸，因此有時請他為相互不和的軍、政派系間的沖突進行凋解。國民黨第五次、第六次全國代表大會，居正均蟬聯中央執行委員、常務委員。抗戰期間，居正隨國民黨政府遷重慶。此后3年中，他發表文章論證中國收回外國領事裁判權的必要性，喚起輿論，積極推動，促使英、美1943年分別訂約廢除在華治外法權。1948年3月，以國民黨元老身份，與蔣介石競選總統。他自稱是“陪選”。選舉時，代表中仍有109人提名居正為總統候選人，得269票。
1948年7月，居正辭司法院長職，不久當選為監察委員。翌年5月，何應欽內閣辭職，代總統李宗仁提名居正組閣，以一票之差未獲立法院通過。11月飛臺灣，領評議委員和監察委員虛銜，從事民國史料撰述。
居正雖處高位，但自奉節儉，常穿深藍色布長衫，布襪布鞋，篤信佛學，自稱“