在立法層面，新《公司法》完成了對環(huán)境、社會、公司治理（ESG）信息披露的框架性構(gòu)建，積極回應(yīng)了國際社會ESG理念勃興浪潮。但在具體落實層面，ESG信息披露機(jī)制仍需要其他規(guī)范性文件（尤其大量的公司軟法）的支撐。在新《公司法》框架下，有必要探討ESG信息披露機(jī)制如何通過公司軟法予以落實，以及如何借助軟法治理工具得以優(yōu)化。
ESG體系的發(fā)展脈絡(luò)
ESG理念最早可追溯到美國18世紀(jì)的“倫理投資”，其脫胎于社會責(zé)任投資理念，并于21世紀(jì)初首現(xiàn)于聯(lián)合國全球契約組織（UNGC）《Who Cares Wins》報告，隨后在世界范圍掀起一場從研究到實踐的革命熱潮。ESG體系三大要素為：信息披露、ESG評價和ESG投資。其中，信息披露是后兩者的根基，備受政府、機(jī)構(gòu)和投資者關(guān)注，并在規(guī)范和實踐層面獲得從國際組織到國內(nèi)立法機(jī)關(guān)和社會機(jī)構(gòu)等各類主體廣泛且積極的回應(yīng)。
當(dāng)下，ESG信息披露已成為法學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科研究焦點。有學(xué)者指出，公司披露非財務(wù)信息對提高股價和市值、降低融資成本、提升盈利能力和創(chuàng)新能力等具有積極功效，對公司識別與管理相關(guān)的風(fēng)險和機(jī)會、提升公司長期價值等具有重要意義。此外，有學(xué)者通過實證研究揭示，ESG信息披露過于模板化，存在缺乏一致性標(biāo)準(zhǔn)的困窘；進(jìn)而提出將證券交易所作為ESG信息披露的監(jiān)管者，以促進(jìn)不同信息披露標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。
在ESG信息披露的法律規(guī)制層面，學(xué)者們更關(guān)注信息披露的強(qiáng)制性與自愿性問題，認(rèn)為ESG信息披露存在監(jiān)管穿透性不足、行業(yè)指標(biāo)差異性欠缺等問題，以及法院對ESG信息披露標(biāo)準(zhǔn)的審查可能催生新訴訟的風(fēng)險。對此，有學(xué)者提出可借鑒歐盟新出臺的《公司可持續(xù)報告指令》（2022）中提升ESG信息披露強(qiáng)制性、充分性與可比性的具體路徑，抑或借鑒香港地區(qū)的做法，更靈活地引入“遵守或解釋”的信息披露規(guī)制體系。然而，既有研究多局限于ESG信息披露的“硬法”視角，較少運用軟法治理工具來探討如何優(yōu)化ESG信息披露機(jī)制的運行成效。
軟法構(gòu)成ESG體系的規(guī)范性根基
從ESG體系發(fā)展的歷史脈絡(luò)可知，各國或地區(qū)關(guān)于ESG信息披露的規(guī)范絕大多數(shù)是軟法，其中包括證券監(jiān)管機(jī)關(guān)、中央銀行等政府部門出臺的官方型軟法，也包括行業(yè)協(xié)會、專業(yè)機(jī)構(gòu)等社會主體創(chuàng)制的組織型軟法。這些公司軟法構(gòu)成了ESG體系不斷更新發(fā)展的規(guī)范性根基，也在很大程度上成為公司法框架下ESG信息披露機(jī)制運行的重要保障。因此，有必要從公司規(guī)范體系的全視角，系統(tǒng)探討公司軟法如何在ESG信息披露機(jī)制運行中發(fā)揮應(yīng)有功效，以及如何實現(xiàn)公司法與公司軟法的有效銜接、互動與協(xié)作。
ESG信息披露規(guī)范在我國已初具規(guī)模，且絕大多數(shù)為軟法性規(guī)范。類型上主要有兩類：一是官方型軟法，如國資委頒布的《關(guān)于中央企業(yè)履行社會責(zé)任的指導(dǎo)意見》（2008），證監(jiān)會出臺的《上市公司治理準(zhǔn)則》（2018），央行等機(jī)構(gòu)聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于構(gòu)建綠色金融體系的指導(dǎo)意見》（2016）等；二是組織型軟法，如深交所的《上市公司社會責(zé)任指引》（2006）、上交所的《上市公司環(huán)境信息披露指引》（2008）、港交所的《環(huán)境、社會及管治報告指引》（2019）等。這些軟法規(guī)范最大的特點，就是不以國家強(qiáng)制力為實施保障但具有實際效力，尤其對組織場域內(nèi)的成員公司具有很強(qiáng)的約束力。甚至，有些官方型軟法因創(chuàng)制主體具有特定身份而存在“硬法化”趨勢。除了常規(guī)的軟法之外，“硬法中的軟法”也值得關(guān)注。新《公司法》中社會責(zé)任（S）信息披露規(guī)則缺乏相應(yīng)法律后果，公司治理（G）信息披露規(guī)則尚不完善，可見“硬法中的軟法”受到了一定的忽視。
當(dāng)前，學(xué)術(shù)界多從法律規(guī)制的視角分析公司ESG信息披露的現(xiàn)存問題，尤其對披露強(qiáng)制性與自愿性的邊界設(shè)定，仍有較大爭議。這些問題大多可歸結(jié)為，對“遵守或解釋”原則適用不當(dāng)。作為公司軟法發(fā)揮功效的基石，“遵守或解釋”原則使公司軟法具備靈活性與柔韌性，并通過不遵守公司的“解釋”來獲得最貼近市場需求的最佳實踐標(biāo)準(zhǔn)，軟法借此不斷調(diào)適而得以更新。因此，該原則實則是公司軟法的生命線所在。盡管我國ESG信息披露的部分軟法已被引入該原則，但“重大差異”“充分說明”等關(guān)涉“不遵守而解釋”的條件則較為模糊，“不充分解釋”的后果也不夠明晰，由此導(dǎo)致該原則的適用存在很大偏差。
“遵守或解釋”原則有兩層含義：一是鼓勵公司遵守軟法，若不遵守則應(yīng)充分解釋理由；二是要求理由不充分的公司應(yīng)遵守該軟法，否則要接受相應(yīng)的懲戒。當(dāng)前，各國已將該原則普遍適用于ESG信息披露機(jī)制中，不論其被譯為“不遵守就解釋”或其他，均透露出對公司“鼓勵與約束”的雙重蘊意，故不能僅用“強(qiáng)制性”“半強(qiáng)制性”抑或“自愿性”予以簡單替代。因此，有必要從軟法治理視角重新審視ESG信息披露機(jī)制的運行，并探索與新《公司法》相契合的軟法治理路徑。
ESG信息披露的軟法治理路徑
首先，在規(guī)范設(shè)計層面，引入ESG信息披露的軟硬規(guī)范交互模式。新《公司法》全面確認(rèn)了E、S、G三大要素的信息披露義務(wù)，但僅為框架性規(guī)定，還需要大量更細(xì)化的規(guī)范予以配搭，方可有效運行。此時，應(yīng)認(rèn)識到公司法本身的內(nèi)生性缺陷，在規(guī)范設(shè)計層面，構(gòu)建ESG信息披露軟硬規(guī)范間互補(bǔ)、競爭、轉(zhuǎn)化的交互體系。一是做好軟硬規(guī)范內(nèi)容銜接，即公司法繼續(xù)保留概括性規(guī)則的設(shè)定權(quán)，而將具體的實施標(biāo)準(zhǔn)（如披露標(biāo)準(zhǔn)、披露內(nèi)容等）授權(quán)公司軟法予以設(shè)定。二是持續(xù)保持軟法先行，繼續(xù)發(fā)揮軟法填補(bǔ)法律漏洞、提供規(guī)范試驗田的功效，并嘗試制定統(tǒng)一的《公司ESG信息披露指引》，使相關(guān)規(guī)則在條件成熟時能轉(zhuǎn)化成為公司法、證券法中的正式規(guī)范。三是完善ESG信息披露軟法規(guī)則，全面引入“遵守或解釋”原則，并對E、S、G信息披露標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類和量化，對于關(guān)鍵績效指標(biāo)予以細(xì)化。
其次，在規(guī)范實施層面，構(gòu)建ESG信息披露多層執(zhí)法機(jī)制。由于ESG信息披露機(jī)制多徜徉于軟法規(guī)范之中，在其運行中引入軟法治理工具有充分的正當(dāng)性。尤其有必要引入公司軟硬法交互協(xié)同下的執(zhí)法金字塔模型，并內(nèi)化為公私權(quán)剛?cè)岵?jì)、威懾力強(qiáng)弱配搭的多層執(zhí)法機(jī)制。具言之，應(yīng)搭建一套從執(zhí)法底層到高層，手段和頻次不斷遞減而力度不斷遞增的金字塔型執(zhí)法體系，分層次促成ESG信息披露規(guī)范得到認(rèn)可與遵行。這些懲戒手段包括了底層的柔性勸導(dǎo)（如約談、規(guī)勸、警告），低層的暫時性處分（如改進(jìn)通告、通報批評、違規(guī)點名），中層的利益罰（如罰款、沒收），以及上層的資格罰（如停業(yè)、除名）等。此外，還應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、專業(yè)機(jī)構(gòu)等私權(quán)組織的自律管理能力，并借助位于執(zhí)法高層的國家公權(quán)機(jī)關(guān)的強(qiáng)威懾力，達(dá)到“手持大棒地溫柔對話”的執(zhí)法成效。
最后，在規(guī)范適用層面，適當(dāng)擴(kuò)展ESG信息披露軟法規(guī)范的司法間接適用。對公司軟法予以司法間接適用，是目前各國（包括我國在內(nèi)）較普遍認(rèn)可的軟法適用方式。一方面，借助民商法基本原理（誠實信用、公平公正等），將ESG信息披露軟法規(guī)范作為法官審判說理或事實認(rèn)定的依據(jù)。借助實證數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析可知，當(dāng)前司法審判中普遍存在ESG信息披露標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、用詞模糊等問題，故應(yīng)當(dāng)注意不能逾越法官裁量權(quán)的邊界，并實現(xiàn)ESG信息披露軟法的司法間接適用擴(kuò)大化與司法裁量謙抑性之間的有機(jī)結(jié)合。另一方面，通過“允諾禁反言”所確立的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，將公司高管事先允諾的信息披露義務(wù)作為認(rèn)定其責(zé)任的依據(jù)。基于軟法具有“遵從才約束”的規(guī)范特質(zhì)，信賴?yán)姹Ｗo(hù)的路徑將有助于廓清公司軟法與公司法之間的邊界，而且還能借受允諾人的合理信賴形成對允諾人的責(zé)任要求，從而提升ESG信息披露軟法規(guī)范的威懾力。
（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院教授）