有人說數據是21世紀的石油，也有人說數據是21世紀的核燃料。無論哪種比喻，其背后的思想是相通的，即數據是當今社會最重要的資源之一。有效的資源配置離不開恰當的產權制度，要想物盡其用，就得物歸其主。一種資源什么時候由生產者支配，而什么時候生產者又必須容忍他人或者公眾利用資源，正是產權制度需要回答的問題。
數據適合什么樣的產權制度？針對這一問題，大致有兩種回答。一種主張專為數據設計一套新的、統一的產權制度，另一種則主張用已有的知識產權制度來處理數據生產者和數據使用者之間的關系。第一種主張可謂“白手起家”，第二種主張則可稱之為“舊瓶裝新酒”。相較而言，第二種主張可以避免疊床架屋，是更為明智的選擇。
一方面，第二種主張更符合數據確權的實踐。在法律實踐中，數據確權問題可以利用現有產權制度加以解決。規制數據產權的既有法律制度以知識產權為主，同時還包括肖像權等其他民事法律制度。對于以數據形式存在的客體，上述法律制度已經在為其確權問題服務。知識產權法的客體是各種類型的信息，而這些信息在當今技術條件下都以數據為主要存在形式。就版權法而言，當我們在電腦上閱讀小說、觀賞電影、欣賞油畫或者傾聽音樂時，這些作品無疑都以數據的形式存在著。就專利法而言，無論是發明、實用新型還是外觀設計，常常也都以電子數據的形式存在。而商業秘密領域的技術信息和經營信息，多數情況下也同樣表現為電子數據的形式。所以，剽竊作品、抄襲發明或者竊取商業秘密，實際上都是在挪用數據。而規制這些數據挪用行為的版權法、專利法、商業秘密法等知識產權法，本質上已經為數據提供了產權框架。當張三從別人電腦中拷貝走某項生產工藝的大技術參數時，這種不告而取的行為在傳統話語體系下是竊取商業秘密的行為，而在數據產權的視角下則可以被稱為竊取數據的行為。
另一方面，第二種主張更符合數據確權的理論需求。在“數據”的統一標簽下，其實并不存在統一的利益格局。不同類型的數據有著不同的表現模式與利益平衡機制，需要分別匹配更符合該類數據的產權制度。同樣是數據，專利技術方案和版權法所保護的作品就沒有采取同樣的產權規則。從權利人控制公開展示行為的角度看，版權法比專利法提供的保護更強。例如，根據版權法設定的產權規則，未經畫家同意就對油畫進行公開展示構成侵權，擅自展示油畫的人很可能需要向版權人支付賠償。但是根據專利法，未經機器發明人同意展示機器這一行為本身并不構成侵權，擅自展示機器的人并沒有向專利權人支付賠償的義務。只有當數據以作品而非發明存在的情況下，權利人才能控制他人的公開展示行為。但是從控制獨立創作的角度看，專利法比版權法提供的保護更強。專利法是贏家通吃游戲，在眾多競爭者中，最終只有一人能夠獲得獎牌。假設有兩家公司分別獨立研發出同樣的藥物，A公司比B公司早一天提交專利申請并且獲得授權，那么只有A公司有權將藥品投入市場，B公司根本無法利用自己獨立研發的成果獲得市場收益。與之相比，版權法對待在后創造者寬容得多。假設有兩位詩人分別獨立創作出同樣的詩歌，其中甲詩人1月1日完成創作，乙詩人1月2日才完成創作。那么甲詩人并不享有這首詩歌的市場獨占權，乙詩人完全可以不經甲同意利用自己獨立創作出來的詩歌。只有當數據以發明而非作品存在時，權利人才能控制他人的獨立創作成果。
此外，專利法和版權法在權利歸屬、客體認定、受控行為以及合理使用等各個層面都有所不同。而且，這種異質性絕不僅僅存在于版權法和專利法這兩種數據產權制度之間。在多個數據產權制度中的任意兩種之間，都存在明顯區別。版權與商業秘密、專利與商業秘密、版權與集成電路布圖設計、專利與植物新品種、版權與肖像權、版權與表演者權……當我們把各種以信息為調整對象的法律制度都理解為數據產權制度時，會發現各種數據產權制度之間的差別非常明顯。概言之，既有法律制度并沒有為數據提供整齊劃一的產權制度，而是采用“分而治之”的手法，化整為零，通過多種產權制度之間的分工配合來解決數據產權問題。
當然，除了作品、發明、技術信息和商業信息等我們已經習慣的數據形式，科技發展還催生了一種新穎的數據形式，那就是公開大數據。社交平臺上的內容便是典型表現。這種數據在信息化程度上遠高于作品與發明，而在結構化程度上又遠低于作品與發明，這使得版權法與專利法不適合為公開大數據提供產權框架。商業秘密盡管信息化程度上較高，但其要求的“秘密”和公開大數據之“公開”截然相反，二者無法匹配。所以，盡管版權法、專利法和商業秘密法等傳統知識產權法已經能夠為絕大多數的數據提供清晰的產權框架，但就公開大數據這種特定類型的數據而言，有針對性地設計一套產權制度確有必要。只不過，需要注意的是，公開大數據只是眾多數據類型中的一種。哪怕人們需要為它設計一套專門的產權規則，也不妨礙傳統知識產權法的固有制度足以容納絕大多數數據確權的新問題。我們完全沒有必要為所有類型的數據白手起家地設計一套全新的產權制度。哪怕人們不嫌麻煩，新舊兩套數據產權規則之間的沖突也會成為問題。畢竟，絕大多數數據已經落入現有知識產權法的調控范圍。如果它們還同時落入新的統一數據產權規則，那么究竟用哪套規則來厘清產權界限就會成為大問題。
數據確權看似新問題，實際上卻既不需要也不應該依賴新手段來解決。傳統規則盡管形成于傳統技術條件和傳統商業模式之下，但這并不意味著傳統規則不能適應新的技術條件和新的商業模式。生發于18世紀的版權法并沒有在復印機、錄像機、電腦和網絡的沖擊下束手無策，據說在羅馬法中就有跡可循的商業秘密法也沒有在信息技術日新月異的情況下喪失活力。可見，盡管在版權法和商業秘密法生成之時，信息尚未電子化，“數據”也還沒有作為一個重要概念進入產權規則的視野，但版權法和商業秘密法完全可能容納絕大多數數據確權的要求。
“舊瓶裝新酒”是法律領域中反復上演的故事。可以說，如果沒有“舊瓶裝新酒”，法律根本不可能成為調控社會關系的有效手段。因為社會生活瞬息萬變，如果不賦予法律足夠的彈性，法律可能制定出來便已失效，永遠跟不上社會需求。而在現有制度已經對數據問題有所回應的前提下，反倒是“白手起家”的做法存在著使法律規范疊床架屋的風險，值得警惕。
（作者系清華大學法學院副教授）