□ 邊永民
氣候變化對所有的國家均有影響，其中小島嶼國家、非洲國家和最不發達國家是比較公認的最易受氣候變化影響的脆弱國家。氣候變化所致損害（damage）是可以修復的，例如洪水導致的房屋倒塌；而損失(loss)是指無法修復的，例如由于海洋酸化導致的漁業資源的減少或種類喪失。氣候變化所致損失損害可以適用國際法不加禁止的行為所引起的跨界損害責任，同時，在一定條件下，也可以根據《聯合國氣候變化框架公約》（UNFCCC）及其《巴黎協定》追究有關排放國的國際不法行為責任。
氣候變化的損失和損害可以引發國際法不加禁止的行為所致損害責任
�。ㄒ唬┮话愕臏厥覛怏w排放屬于國際法不加禁止的行為
在現有的能源供給模式下，溫室氣體排放與人的生存和社會的經濟活動是無法分開的，習慣國際法從未禁止溫室氣體排放。即使是在人們認識到溫室氣體排放的損害性后果之后，條約法給成員國施加的也只是減少排放的義務，并沒有禁止成員國排放溫室氣體，甚至允許發展中國家在一定范圍內增加溫室氣體的排放，以便實現它們的發展權。
�。ǘ厥覛怏w排放引發了跨界損失和損害
20世紀以來的氣候變化是由人為的溫室氣體排放引起的。溫室氣體的過量排放，導致了氣候異常，包括洪澇、干旱、冰川融化致使海平面上升等，這些異常氣候導致的自然災害，與氣候穩定時期的自然災害并不相同，它們發生得更加頻繁。所以這種人類活動的溫室氣體排放所導致的損失和損害，符合《關于國際法不加禁止的行為所產生的損害性后果的國際責任條款草案》第1條有關損害必須是人為原因造成的要求。
氣候變化的損失和損害具有跨界性。氣候變化引起的損失和損害是全球性的，當然具有跨界性。起源于一國的損害性行為，經常也使起源國受害。這類損害的受害國不限于起源國，也屬于跨界損害。
根據國際法委員會對于國際法不加禁止的跨界損害的批注，跨界損害必須造成了有形的后果(physical consequences)，氣候變化所致損失和損害很多是有形的，符合這一要求。國家對跨界損害的責任限于對有形的損害結果的責任，不包括無形的跨界損害結果。
（三）發展中國家的排放是不需要承擔跨界損害責任的合法排放
發展中國家的排放，屬于為生存和發展的必要而進行的排放，區別于發達國家為了奢侈享受而進行的排放，自20世紀80年代末至2015年簽訂《巴黎協定》，國際社會一致的意見是發展中國家不承擔強制性的減排義務，而且發展中國家的排放量實際上是可以隨著它們的發展需要而增加的。
氣候變化所造成的損失和損害與國際不法行為的責任
考慮到限制溫室氣體排放的條約的發展，不能認為排放溫室氣體的行為無論如何都不構成國際不法行為。
�。ㄒ唬┻`反限制溫室氣體排放的國際義務的行為屬于國際不法行為
國際條約法和國際習慣法都對國家的溫室氣體排放行為作出了限制。首先，限制溫室氣體排放的條約始于1992年的UNFCCC及其后的《京都議定書》以及2015年的《巴黎協定》。根據習慣國際法，一國管轄或控制下的活動，不得對國家管轄或者控制范圍以外的地區造成嚴重的環境損害，這是自特雷爾冶煉廠案以來確立的一項習慣國際法規則，也得到《斯德哥爾摩宣言》和《里約宣言》的確認，這種損害不包括對其他國家或者地區造成的輕微損害。國家在習慣法下的這種義務在于采取措施“防止”損害的發生，這實質上是一種謹慎義務（due
diligence），并不是一種絕對的保證不發生損害結果的義務。國家應該采取切實的措施，包括制定減排政策和法律等，盡到相當大的努力，包括監測、執法和處罰等，有效地管理經濟主體的排放活動，才能被認為履行了謹慎義務，否則，就應該為經濟主體的排放活動承擔責任。
國家的謹慎義務限于防止嚴重損害的發生。雖然任何國家都有防止自己的溫室氣體排放行為給其他國家或者地區造成嚴重的環境損害的義務，但實際上，只有溫室氣體排放大國的排放行為才有可能給其他國家或者地區造成嚴重的環境損害。
�。ǘ┡欧艤厥覛怏w行為的可歸因性
在現實中，溫室氣體更多的是企業或公司這類經濟實體排放的，代表國家的政府機關或者機構的排放數量只占很小的一部分。首先，根據《國家對國際不法行為的責任條款草案》第4條，國家機關的行為可以歸因于國家，所以國家機關或機構的排放肯定是可以歸因于國家的。
其次，企業或公司這類經濟實體的排放也是可以歸因于國家的。理由如下：（1）在UNFCCC下，各國均有報告本“國”排放量的義務，各國的報告均沒有排除本國的公司或其他經濟實體的排放。（2）根據特雷爾冶煉廠案建立起的規則，不論是哪種實體，國家都可以通過立法和執法行為來控制其溫室氣體排放數量或排放標準，如果國家對自己享有管轄或治理權的實體不進行管理，可以認為國家是允許或者接受它們的排放行為的，國家就要為其管轄或控制下的經濟實體的排放行為負責，而不論這些排放行為來自國有實體或者私有實體。
�。ㄈ﹪覒獮闃嫵蓢H不法行為的溫室氣體排放所致損失損害承擔責任
如果有清楚的有說服力的證據證明，國家的排放行為給其他國家或者管轄范圍以外的地區造成了嚴重的環境損害，那么國家就違反了它在習慣國際法下的國際義務，而且這種違反行為可歸因于國家。既然違反了國際義務，那么國家就應該為這種違反國際義務所致的損失損害行為承擔責任。
國家對氣候變化損失損害責任之比例的確定
在氣候變化的責任方為多個，而且責任方的排放歷史和排放強度各異的情況下，要確定國家的責任比例就變得非常困難。在確定國家責任的比例時，應該考慮下列原則和因素。
�。ㄒ唬┕餐袇^別的責任原則
UNFCCC規定了共同但有區別的責任原則，發達國家的歷史排放不但造成了溫室氣體在大氣層中的累計，還不成比例地和不公平地擠占了后起的發展中國家的排放空間。大氣層對溫室氣體的承載能力是有限的，這種有限的資源并沒有公平地分配給每個國家，發達國家率先工業化，同時也率先占用了與發達國家的數量或其人口總數不成比例的空間資源，使得后起的發展中國家的發展空間承受了排放空間不足的壓力。在考慮國家對氣候變化所致損失和損害的賠償責任時，必須首先考慮共同但有區別的責任原則，這也是我國在處理氣候變化問題上一直堅持的立場。
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在首先考慮了共同但有區別的責任原則之后，其次可以依據各國的排放份額來確定其責任份額，即排放量較多的國家，也承擔比例較大的責任；責任的大小依據排放量來確定。對于新成立或者獨立的國家，應主要基于其成立或者獨立后的排放量來計算其排放在全球所占比例。在考慮公平的責任時，不能不同時考慮共同但有區別的責任。
結論
國際法并不一般性地禁止溫室氣體的排放，但溫室氣體排放國的合法的排放活動并非在任何情況下都不會導致國際責任的產生。根據國際法不加禁止的行為所致損害結果的國家責任規則，任何國家的溫室氣體排放，如果給其他國家或者國家管轄范圍以外的地區造成了跨界損害，排放國都應該承擔責任，但承擔這種責任的主體不包括發展中國家，因為國際社會長期以來均同意發展中國家不承擔強制的減排責任，發展中國家的排放是為了生存和發展所必需的排放。
我國作為最大的發展中國家，一直堅定地支持《聯合國氣候變化框架公約》及其《巴黎協定》中的共同但有區別的責任原則，這是一個符合科學和歷史的原則。鑒于發達國家在氣候變化的形成上負有歷史責任，它們對于氣候變化所致損失和損害也應承擔更重的國際責任，包括為發展中國家應對氣候變化所致損失和損害提供更多的資金。
（原文刊載于《政法論壇》2024年第4期）