競爭法旨在規制和實現市場的自由競爭和公平競爭。反不正當競爭法聚焦于市場秩序，突出公平競爭。世界上最早的反不正當競爭法即1896年德國《反不正當競爭法》，其幾乎與德國《民法典》同步誕生。中國隨著社會主義市場經濟的發展，于1993年頒布實施《反不正當競爭法》，并分別于2017年和2019年兩次修訂。在新形勢和新背景之下，國家市場監督管理總局于2022年11月公布《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》，公開征求意見，開啟了第三次修訂工作。與前兩次修訂相比，本次修訂的重點在于從法理念、法技術角度對《反不正當競爭法》的一般條款、不正當競爭行為的界定、法律責任以及與《反壟斷法》競合的條款等內容進行系統修正協調。更值得關注的是，本次修改增加了數字時代的法治要素，進一步健全完善數字經濟時代的公平競爭規則。數據作為生產要素、財產權益、競爭利益等多重角色的組合，在推動經濟發展中具有重要作用。如有論者所言，數字技術與數據是社會文化的產物，構建新的社會樣態的過程就是其與人們社會活動的活動過程。著眼于市場競爭中的數據，其所構建的數據競爭規則旨在維護以數據為對象和表征的公平的市場秩序。司法實踐對于總結數據競爭規則具有重要意義，同時提煉規則，并與最新立法保持理念、規則與建構思維的一致性，殊顯重要。因此，本文以《反不正當競爭法》修訂為視角，探討數據的競爭規則構建，以期在立法與司法之間尋求最大公約數與最大融合點，為正在修改進程中的《反不正當競爭法》修訂提供多維觀察視角與觀點貢獻。
一、《反不正當競爭法》修訂中的涉數據條款
本次《反不正當競爭法》修訂之中，對數字經濟發展實踐中的問題進行了較為全面和豐富的規定，既包括對已有實踐問題的回應，又包括諸多數字經濟發展之中問題的前瞻性規定。
概括而言，本次修訂突出對數字經濟領域經營者合法權益的考量，力主加強消費者保護，并充分兼顧維護社會公共利益。從法價值角度而言，《反不正當競爭法》不僅在于判斷微觀意義上的經營者行為是否構成不正當競爭、是否擾亂市場公平競爭秩序，同時從消費者保護角度出發，著眼于如何更好地保護消費者權益。特別是，契合數字經濟發展的技術驅動力、生產要素發展的客觀規律以及優化營商環境等多重因素，從更加深層的角度考量技術創新，經營者、消費者權益保護以及維護社會公共利益、對網絡生態的影響等內容。這些內容的系統規定，可以更好地規制數字經濟時代的不正當競爭行為，更好地維護數字經濟時代的公平競爭秩序，頗值肯定。
聚焦于數據規則，《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》主要集中于突出數據的地位、數據對消費者權益保護的影響以及數據專條，大致包括以下幾方面。
第一，作為生產要素與工具的數據。在《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》中，第4條規定，“國家健全數字經濟公平競爭規則。經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事不正當競爭行為”。《反不正當競爭法》旨在規制經營者的行為，而在數字時代，經營者的侵權行為或者其他破壞公平競爭的行為呈現出更多復雜性，即以技術及新型樣態的“工具”（如數據、算法等）從事不正當競爭行為。故此，《反不正當競爭法》修改之時著眼于數字經濟發展的新問題，構建數字經濟公平競爭規則。
第二，作為消費者保護的數據利用公平。近年來，經營者通過所謂不公平的內容推送、不公平的價格等方面侵害消費者權益的案例和事件較多。從經營者與消費者之間關系的微觀角度而言，其涉及保護消費者權益，但從經營者可能侵害范圍更廣、不特定的消費者權益而言，其同時也涉及市場公平競爭秩序的維護等。在《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》中，第15條第2款、第3款中規定，“經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等，通過影響用戶選擇或者其他方式，擾亂市場公平競爭秩序。前款所稱影響用戶選擇，包括違背用戶意愿和選擇權、增加操作復雜性、破壞使用連貫性等。”保護消費者權益系《反不正當競爭法》的重要法益，故本次修訂針對數字經濟領域中典型的數據之于消費者權益的影響角度進行了規定。
第三，作為維護公平競爭秩序的經營者競爭利益保護。近年來，企業數據權益、數據不正當競爭相關案件層出不窮，市場中的角力基本上都是圍繞數據的獲取與利用等問題，經營者自身控制和持有的數據多寡成為判斷經營者是否具有競爭優勢的重要標準。本次《反不正當競爭法》修訂中，專門增加了一條數據專條，即商業數據的獲取與使用等問題。《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條規定，“經營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用其他經營者的商業數據，損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序：（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據，不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營；（二）違反約定或者合理、正當的數據抓取協議，獲取和使用他人商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；（三）披露、轉讓或者使用以不正當手段獲取的其他經營者的商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；（四）以違反誠實信用和商業道德的其他方式不正當獲取和使用他人商業數據，嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序。本法所稱商業數據，是指經營者依法收集、具有商業價值并采取相應技術管理措施的數據。獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數據，不屬于本條第一款所稱不正當獲取或者使用其他經營者商業數據”。該條的立法技術主要是通過一系列“排他權”的設定，界定擾亂市場公平秩序的行為，從而保護經營者的競爭優勢和競爭利益。該條在本次修法之中可圈可點，本文將在后文專門論述。
以上規定實際上也反映出數字時代的不正當競爭呈現復雜樣態，經營者、消費者之間的權益面臨著博弈與協調等問題。從消費者端而言，當經營者之間只關注競爭時，消費者的權利可能會被忽視，甚至使消費者的權利存在潛在被侵害或減損的風險。數字時代的特征即以技術為支撐，技術、數據、算法的運用以及平臺的外在形式上的區隔與獨立，使消費者的權利也存在被切割或者保護不充分的情況。這些問題都是在修法以及司法實踐中需要十分警惕的。可見，在《反不正當競爭法》修訂的背景下，在數字領域鼓勵和保護公平競爭實則更具難度。如何構建一套科學、客觀且有效的制度，殊值深思。
二、反不正當競爭的法秩序目標
反不正當競爭法是現代市場經濟發展的產物，也是政府以“有形之手”試圖干預規制市場競爭秩序的產物。在經營者自發形成的市場秩序之中，存在諸多可能影響或者破壞市場競爭秩序的行為，這就需要通過反不正當競爭規則對不正當競爭行為予以規制。司法裁判之時，反不正當競爭案件通常表現為競爭者之間微觀的權益保護與利益博弈。要衡量經營者可保護的利益是否屬于法律需要保護的利益，這就涉及反不正當競爭法的法益。同時，法益是一個極盡抽象的概念，如何通過保護經營者的利益而維護公平的市場競爭秩序，是裁判者首先需要考慮的問題。
（一）反不正當競爭法的三重法益結構
反不正當競爭法的法益包括競爭者利益、消費者利益和社會公共利益三重結構。在反不正當競爭法產生之初，在作為大陸法系典型國家的德國，反不正當競爭法基本上定位于侵權法的特別法。反不正當競爭法主要是反對經營者出于競爭的目的，違反市場交易中的誠實信用原則和公認的商業道德，從事通過不正當手段攫取他人競爭優勢的行為。因此，它首先保護的是受不正當競爭行為損害的善意經營者的利益。從這個意義上說，反不正當競爭法追求的價值理念是公平競爭，要維護公平競爭的市場秩序。但是，大致從20世紀初開始，德國反不正當競爭法已不再單純是保護競爭者利益的法律制度，還考慮到消費者利益以及社會公共利益。
反不正當競爭法的法益在“疊加”中動態發展。有論者指出，從反不正當競爭法的法益發展史來看，其實質上是法益“疊加”而非法益“替代”的過程，立足于競爭者利益保護的同時兼顧承擔保護消費者利益以及社會公共利益（競爭秩序）的任務。其中，消費者利益多為不正當競爭行為認定的考量因素，即消費者的認識和判斷受到經營者行為的實質性扭曲，導致其作出非理性決定，當消費者的利益損害達到一定程度或閾值之時，就可能進而損害競爭者利益和競爭秩序。而社會公共利益通常指向競爭秩序。這一秩序目標就是一個保證市場良性發展的基本維度。1993年《反不正當競爭法》頒布之際，就在第1條立法目的之中規定“保護經營者和消費者的合法權益”，后在兩次修訂之中仍然強調和延續該目的。在2022年11月《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第1條立法目的中明確規定“維護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益”，體現出我國《反不正當競爭法》從傳統的保護經營者、消費者權益進一步發展到經營者、消費者權益和社會公共利益等多重保護的目標與定位。
在概括的反不正當競爭法三重法益基礎之上，亦有論者對法益進行了不同角度的提煉與總結。有論者從具體與一般性角度出發，認為反不正當競爭法主要保護兩種法益，即未注冊商標、商業秘密等具體商業成果性法益，以及不體現為具體商業成果的一般性市場競爭利益，尤其是以競爭優勢等術語所稱的競爭利益。而同時，反不正當競爭法還有一種獨特功能——權利的“孵化器”。這一功能實際上是隱性的，即通常是新的商業成果有保護的必要性，構成一種合法的民事利益，但已有制度均無法包容，暫時不能或不宜歸類保護或歸入既有的法益類型，故先納入反不正當競爭法進行孵化性或過渡性保護，待時機成熟再確定新的權利分類和歸類，旨在進行商業成果的過渡性和試驗性保護。例如，數據權益之所以需要尋求單獨的保護，除其有保護的必要性之外，還因為商業秘密、著作權等現有權利類型不足以對其進行保護，需要另辟蹊徑。比如在有的案件中，法院認為，原告基于涉案非獨創性數據集合形成的競爭性利益，并未在《著作權法》或者其他知識產權專門法中予以規定，應當屬于《反不正當競爭法》保護的合法權益。這一對于法益的區分實則與法益的三重結構異曲同工，只不過一個關注偏主體的層面，而另一個則關注偏利益客體方面。在思維層面，針對不同的案件可能會有不同的切入點。
（二）社會公共利益的外顯化與具體面向
何為社會公共利益？公共利益是一個典型的不確定法律概念。這一概念最特別之處，在于其概念內容的不確定性。這種內容的不確定性，主要表現在其利益內容的不確定性及受益對象的不確定性兩個方面。就公共利益的具象化而言，龐德將公共利益和社會利益予以區分討論。公共利益分為作為法人的國家利益（國格、財產）和作為社會利益監護者的國家利益。進而又將社會利益分為：（1）公共安全；（2）社會制度安全，即文明社會保護它的基本制度免受那些威脅其存在或削弱其有效機能的行為方式及行為過程侵犯的主張、需求或要求，比如家庭制度安全中的利益等；（3）公共道德，這一利益在保護善良風俗（boni mores）的羅馬法中得到認可；（4）保護社會資源，即既有的財物不應被浪費，是使用和保護自然資源的一種利益，比如天然氣、石油等資源不被過度開發和使用等；（5）公共發展，主要包括經濟發展的利益、政治發展的利益和文化發展的利益；（6）個人生活，主要包括個人自我主張、個人機會和個人生活條件，有人將其稱為個人道德與社會生活中的社會利益或人類個體生活中的社會利益。這些相對比較具體的利益的抽象，可以涵蓋社會公共利益的大部分內容，也為之后分析具體領域的公共利益奠定了理論基礎。
社會公共利益一定程度上以消費者保護為中介價值。隨著數字技術的迭代升級，消費者自身可獲得的必要的生存利益和便利的消費利益也在不斷變化。因此，如何從更好保護消費者權益的角度出發進一步維護公平競爭，是當下以及未來市場經濟發展中所要面對的重要議題。《反不正當競爭法》相較于《消費者權益保護法》，對消費者合法權益的保護相對而言并不直接，更多體現為一種“反射性”的保護——通過對不正當競爭行為的規制，以鼓勵和保護公平競爭，進而由經營者更好地為消費者提供商品或服務。在現行《反不正當競爭法》之中，明確規定“消費者”的表述約有三處，而在本次修訂草案征求意見稿之中，明確規定“消費者”的表述增加至八處之多。可見，本次《反不正當競爭法》修訂更加強調消費者保護，在當下科技與經濟發展更加豐富多元的背景之下，消費者保護尤其應當受到重視。
消費者保護與鼓勵和保護公平競爭的實質目標一致。消費者保護是市場和法律對經營者競爭的根本要求。這一要求并不是虛空的或者空洞的，而是現實的，不能使經營者之間的競爭利益優于消費者的利益。因此，維護市場公平競爭秩序的首要含義應當是保護消費者權益。只有在充分保護消費者權益的基礎之上，公平競爭秩序和環境的塑造才具有其應有的意義，否則將偏離競爭法之根本。
互聯網技術的發展和平臺經濟的發展，使世界范圍內的反不正當競爭都面臨新的問題。如何面對經營者的競爭問題，存在相對比較固定的分析范式和路徑。但同時，由于反不正當競爭法需同時考慮消費者權益和社會公共利益，此種分析范式可能需要考量更多因素。在經營者利益、消費者權益和社會公共利益之間平衡好幾者之間的關系，尤其是在個體權益可能被不斷稀釋的平臺經濟之下，更好地保護消費者權益，任重道遠。當然，《反不正當競爭法》在修訂的過程中，也在不斷試圖尋找幾者之間的利益平衡，這種嘗試或可在未來更好地回應現實并實現問題的前瞻性。
（三）數據反不正當競爭規則的保護法益
在明確反不正當競爭法的三重法益結構以及進一步透視社會公共利益這一更為抽象的法益的基礎上，針對數據反不正當競爭規則，也需結合抽象的法益結構而更加具體化其保護的法益。這一面向的法益主要涵蓋以下方面。
第一，經營者對于數據客體的勞動付出。法律通常保護基于一種自然法意義上的實質勞動付出。對于沒有實質勞動付出而使附著于數據之上的客體價值增加的情形，這樣的一種法律保護或者是價值判斷，實則并不具有法益保護的意義。這也就是為何在諸多司法裁判之中，都會將被告不當利用數據的行為認定為“不勞而獲”的原因。當然，何為“實質勞動付出”的問題需要在個案中判斷。例如，有的平臺只是客觀開放平臺，其可能并未對此付出任何實質勞動，此種情況下就可能不具有法律上有必要保護的法益。
第二，經營者因控制或持有數據而具有競爭優勢。在經營者對數據實質付出勞動的基礎上，經營者通常會基于自身控制或持有的數據而具有競爭能力。當其他經營者不當獲取或者采集這些數據時，某種程度上就會影響競爭者的競爭優勢。競爭優勢實則是競爭利益的客觀表現。這也是司法裁判之中要論證競爭優勢是否受到影響等問題的原因。
第三，社會公共利益面向的數據利用。如姚期智院士所言，數據經濟價值的產生是在決策模型的使用上，分配經濟價值實際上分配的并不是原始的數據資料，而是分配數據原始資料所產生的決策模型帶來的經濟價值。數據的價值在于利用，基于公共利益需要的特定領域、增進消費者福利的場景以及市場整體生態建構等情形，可能需要一些法定利用規則。但是，在非法定利用的情形下，目前除數據開源制度之外幾乎并不存在無償的數據利用。如何建構這種規則，當然也是數據反不正當競爭規則保護法益的重要面向之一。
三、數據權益：經營者的競爭利益
就數據不正當競爭而言，通常需要首先確定哪一主體享有何種數據權益。在“法益—權益—利益”這一邏輯之下，何種數據權益為法律所保護的利益成為判斷是否構成不正當競爭的關鍵，也是經營者享有競爭利益的核心。
（一）數據權益的界定
數據權益，顧名思義，即主體對數據享有的權益。就概念爭論而言，數據權屬、數據權利、數據權益等在已有討論之中都有所涉及。但就能夠盡量對概念進行概括而言，“數據權益”或是一個綜合理解數據權利和數據上承載利益的較好選項。“權益”在語詞上基本是“權利＋利益”的組合，可以涵蓋數據權利、競爭利益等多種選項。近年來，隨著數據基礎制度的構建，“數據產權”這一概念被創設，意為相關主體對相關數據享有的財產權益。某種程度上而言，數據產權與數據權益在極大程度上可視為同一含義。
事實上，近年來世界范圍內關于數據相關權利的研究頗受關注，包括以客體為主線的數據類型化、數據場景化，或以主體為主線的個人企業（平臺）、公共機構乃至國家應享有何種數據權利。無論人們以何種視角觀察討論，最終都將歸結于何種主體對何種數據享有何種權利。
“數據產權”或“數據權益”這些概念，似乎域外并未見相關討論。域外關于數據相關權利的討論，多集中于數據所有權（data ownership）、數據權利（與義務）（data rights）、（某種數據）作為財產權（……data as property）等。界定數據產權或數據權益，嵌套于復雜的數據形態以及待通約的產權制度之中。關于如何在已有理論和現行法律之中理解與解釋的問題，學界和實務界此時也正在著力。
總體而言，參照“權利的構造”這一理論，根據權益實則由利益、資格、自由行為和法律認可等構成的理論框架，實際上可以較好地解釋數據權益問題，結合數據來源者和數據生成路徑而確定數據權益。這一數據權益的概念實際上并不僅限于經營者的數據權益，同時也可能包含個人數據權益、公共機構的數據權益等。總之，數據權益是確定主體利益的基礎概念，同樣，在反不正當競爭糾紛之中，也是討論當事人糾紛爭點的前提性概念。
（二）數據權益的司法實踐爭點
或許從理論上界定和解析數據權益這一概念，有其理論上的合理性，但同時又欠缺一些實踐面向的適用與解析。實際上，在已有的司法實踐中，法院通常會考慮對于不同向度的數據權益的認定和界定，在此基礎上再判斷被告是否構成不正當競爭行為。有論者指出，法院對數據不正當競爭案件“通常采用三部曲的方法來分析論證，即原告是否享有涉案主張數據的財產權益、被告的被控行為是否構成不正當競爭、被告應否以及如何承擔法律責任”。從司法實踐爭點來看，數據權益大致可分為以下幾種類型。
第一，確認原告對付出實質勞動形成的衍生數據具有財產性權益。比如，在有的案件中，被告通過技術手段遠程登錄原告的數據產品，通過組織、幫助他人利用已訂購原告數據產品的用戶提供的子賬戶獲取原告數據產品中的內容，被告從中謀取商業利益。法院在認定原告的數據權益時認為，原告涉案數據產品的基礎性材料均來源于用戶網上瀏覽、交易等行為痕跡信息。非會員的痕跡信息不具備識別特定自然人個人身份的可能性，屬于非個人信息，依法執行“明示具有收集信息功能＋用戶同意”這一相對寬松的標準；會員的行為痕跡信息則比照關于個人信息保護所規定的“限于必要范圍＋明示收集、使用信息規則＋用戶同意”規則予以嚴格規制。原告收集、使用用戶信息開發數據產品的行為符合上述規定，具有正當性。原告依其與用戶的約定享有對原始數據的使用權，經過其智力勞動投入而衍生的數據內容，是與用戶信息、原始數據無直接對應關系的獨立的衍生數據，可以為網絡運營者所實際控制和使用，并帶來經濟利益，屬于無形財產，原告對此享有獨立的財產性權益。涉案數據產品能帶來商業利益與市場競爭優勢，被告未經許可將其作為獲取商業利益的工具，有悖公認的商業道德，已構成不正當競爭行為。
再比如，在近期國內首例涉數據抓取交易不正當競爭糾紛案中，被告在每次抓取原告平臺數據時，均通過變換IP地址和原告平臺用戶賬號等技術手段規避原告服務器的反抓取數據防護措施。被告經營的網站對外售賣的原告數據，不但完全覆蓋了原告網頁上相應的展示內容，還包含大量原告平臺運營管理過程中產生的后臺服務數據，以及原告的大數據產品“微指數”，調用次數高達20億余次，并根據用戶調用數據接口次數收取相應費用。法院審理認為，原告對依法依規持有的數據享有自主管控、合法利用并獲取經濟利益的權益，被告獲取了其本無權調用的大量原告后臺數據并直接轉賣獲利，有違公平、誠信原則和商業道德，擾亂了數據市場競爭秩序，嚴重損害了原告和消費者合法權益，構成反不正當競爭法第2條規定的不正當競爭行為。可見，上述案件的分析思路即通過確認原告的數據權益，進而包括市場競爭優勢，認定被告構成不正當競爭行為。
第二，確認作為原告的經營者和用戶分別享有數據權益。比如，有的案件中，被告開發了某群控軟件，利用外掛技術將該軟件中的“個人號”嵌套于個人社交軟件中運行，為相關用戶開展營銷、商業管理活動提供幫助。法院認為，兩原告主張享有社交軟件平臺數據權益，其主張享有權益的對象可以分為兩種數據形態：一是數據資源整體；二是單一數據個體。法院認為，網絡平臺中的數據，以數據資源整體與單一數據個體劃分，網絡平臺方所享有的是不同的數據權益。就數據資源整體概念而言，兩原告依法享有競爭性權益，如果兩被告破壞性使用該數據資源，則構成不正當競爭，兩原告有權要求獲得賠償；但就單一數據個體概念而言，兩原告僅享有有限使用權。被訴侵權軟件的運行如果危及了產品用戶的個人數據安全，兩原告作為產品用戶數據的收集、存儲、使用方，對于用戶數據負有提供安全保障的法定義務，其對于兩被告侵害產品用戶個人數據安全的行為應當有權請求予以禁止。可見，就可確定、可分割的用戶數據、個人數據而言，法院通常會分別認定不同的法律關系和請求權基礎，當然這通常不會影響對于被告不正當競爭行為的認定。
第三，非獨創性的數據集合的數據權益。比如，在有的案件中，法院按照“財產權益—競爭優勢—《反不正當競爭法》對于競爭性利益的保護—市場秩序的維護”等思路，較為系統地論證了非獨創性數據集合的數據權益問題。在該案中，原告運營短視頻App，被告未經許可，采用技術手段或人工方式獲取來源于短視頻App中的萬余條視頻文件、用戶信息、100余條評論內容并通過被告App向公眾提供。一審判決被告的被訴行為構成不正當競爭。二審認為，涉案視頻文件、用戶信息、評論內容構成短視頻平臺的數據集合。該數據集合以非獨創性方式呈現，內容能夠單獨檢索，具有獨立價值。在該案中，原告通過合法經營，投入巨大的人力、物力、財力，收集、存儲、加工、傳輸短視頻平臺數據，形成了包括用戶個人信息、短視頻和用戶評論在內的非獨創性數據集合。該數據集合的規模集聚效應，能夠為原告帶來巨大的經濟利益，在市場競爭中形成競爭優勢。原告基于涉案非獨創性數據集合形成的競爭性利益，并未在《著作權法》或者其他知識產權專門法中予以規定，應當屬于《反不正當競爭法》保護的合法權益。被告作為被告App的運營主體，采取不正當手段抓取、搬運短視頻App中非獨創性數據集合的實質性內容，攫取了原告的競爭資源，削弱了原告的競爭優勢，損害了消費者福利，破壞了短視頻行業的市場競爭秩序。被訴行為造成的損害遠遠大于消費者及社會公眾基于該行為獲得的利益。因此，被告的被訴行為違反了誠信原則和商業道德，構成不正當競爭行為。
再比如，在有的案件中，法院認為，原告收集海量用戶對各品牌汽車的投訴信息后，進行逐一審核、分析、整理和修改，并通過專業編輯最終按照統一格式在網站前端展示。這一過程并非簡單的數據收集，而是對消費者投訴信息進行了特定格式和內容的加工整理。在此過程中，原告付出了人力、財力、物力和時間等經營成本，其基于此而獲得的信息數據具有經濟價值，是一種合法的競爭資源。被告作為同業競爭者，違背誠信原則，用復制和搬運的手段將他人積累的投訴信息據為己有，并公然作為自身經營資源予以展示和使用，是一種不勞而獲的行為，不僅會給對方經營者造成直接經濟損失，更會使相關消費者和汽車企業誤以為其具有相應的市場力量和經營能力，進而有可能與其發生經營活動，是一種混淆真實投訴渠道、擾亂市場競爭秩序的行為。因此，被訴行為在本質上系違背誠信原則、攫取和損害他人經營優勢的不正當競爭行為。
第四，確認數據集合的數據權益與實質性替代的加強。盡管個案中都會某種程度上先確定數據權益，但對于被告的行為是否會實質性替代原告的產品或服務，卻觀點殊異。比如，在有的案件中，原告為農業化肥行業的數據資訊運營商，每日采集遍布全國眾多城市的化肥領域市場行情信息，采集范圍包括化肥產品的生產企業、產量、產能、品牌、產品、報價及漲跌等信息，并經過加工整合后以數據表單等形式通過其運營的中肥網向網站注冊的付費用戶提供。原告主張其享有上述數據和資訊的所有合法財產權益，被告未經允許將原告網站上提供的鉀肥等產品的行情數據和資訊抄襲發布于被告運營的網站上，實質替代了原告的數據服務，削弱了原告的競爭優勢，構成不正當競爭。被告認為，原告的數據信息來源于公開渠道，不具有獨創性，不是作品，不應受到法律保護，且其作為民辦非企業單位，與原告在經營范圍上沒有重疊，二者不存在競爭關系；其使用案涉數據是出于公益目的，使用該信息合法正當，因此不構成不正當競爭。法院認為，涉案數據信息是原告的核心競爭資源，具有商業價值，被告的行為已經構成對上述數據信息的實質性替代，具有不正當性。二審進一步認為，被告未經許可，在其運營的涉案網站上使用原告享有合法權益的涉案數據信息，且該種使用方式并非深度開發，僅系“簡單搬運”，未對消費者福利產生積極影響，而是以對原告造成實質性替代的方式，減少自身經營投入，進而積累不當競爭的優勢，構成不正當競爭行為。總體來看，實質性替代是加強對于競爭優勢的損害以及影響市場秩序的或有且具有加強性的要素。當然，在論證實質性替代之時，也有必要輔以一些經濟分析，如此才能更好地認定被告行為是否構成不正當競爭。
（三）競爭利益的動態比較
數據權益的形成是一個相對動態的過程，數據來源多重，可能是客觀來源多重，也可能是主體來源多重，生成路徑較為復雜，這就需要一種數據權益的“動態比較”思維。這種動態比較既不是場景化，也不是個案情形化。或許可類比于尼森鮑姆教授（Helen Nisenbaum）提出的“場景理論”，同時也接近于產權概念所具有的相對性（relativity）特征。
這一“動態比較”思維主要是基于前述數據權益的構成，進而又從來源者、生成者、生成路徑等不同構成進行比較和判斷。在不同主體之間，若產生一定權利沖突，或可形成以下“動態比較”思路的公式：
I.數據來源主體/數據生成主體＞數據持有主體
II.在先數據持有主體＞后續爬取持有主體（或有選項：實質性替代）
競爭利益的動態比較與此同理，即在確定相應數據權益的基礎上，進一步確認享有數據權益的主體具有競爭優勢、進而具有競爭利益，判斷被告的行為是否侵害了此種競爭利益，進而影響消費者利益和市場秩序，從而確定法律所應保護的合法利益究竟應如何認定。
四、數據專條的構造與完善
數字經濟發展之時，更加強調健全數字經濟公平競爭規則，以更好保護消費者。本次修訂草案征求意見稿之中，第13條至第22條可稱之為數字經濟專門條款，分別圍繞濫用相對優勢地位的行為，惡意交易行為，保護用戶的選擇權，流量劫持、不當干擾、惡意不兼容，違反行業慣例或技術規范等不正當競爭行為進行規制。同時，設置數據專條等回應近年來的數據不正當競爭行為以及利用算法損害消費者、經營者合法權益和社會公共利益的行為。針對數據專條，目前實則尚有討論空間。
（一）商業數據的爭論與界定
在數據基礎制度之中，對于數據的類型主要有個人數據、企業數據和公共數據之分，盡管此種分類也未必完全科學，但目前已基本成為各種問題討論的基礎前提性概念。《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條規定了一個新的概念和數據類型——商業數據（經營者依法收集、具有商業價值并采取相應技術管理措施的數據）。這一概念界定，在相當程度上接近于獨創性的數據集合。
對于非獨創性的數據集合是否需要立法規定，此前存在不少爭論。如前所述，即便暫時不能或者不宜歸入既有的法益類型，也仍然不妨礙其可以納入《反不正當競爭法》所需保護的利益予以保護。有論者提出“商業數據綜合保護論”，第一層系作為數據產品之商業數據的著作權和商業秘密等知識產權保護路徑；第二層系作為數據資源之商業數據的合同法、侵權責任法等民事權益保護路徑；第三層系作為數據利益之商業數據的反不正當競爭法的兜底保護。也有論者從市場的角度論述道，無論商業數據是否屬于“副產品”，都并不意味著商業數據市場不需要公平的競爭環境。“副產品”的理論或許能夠說明對于并不以數據生產為業的商家，沒有必要對數據賦予額外激勵，同時法律也沒有義務為特定競爭者的失敗買單，但是搭建一個相對公平、有效的數據競爭體系卻是有必要的。因此，借法律修訂之際將相應需要保護的數據類型納入保護范圍，有其必要性。
對于與商業數據類似的數據需要予以保護，域外亦有相關經驗。根據日本《不正當競爭防止法》的規定，受保護的限定提供數據，需要具備限定提供性、相對積累性、電磁管理性、屬于技術信息或經營信息以及作為秘密管理的除外、與公眾可以無償利用的信息相同的數據除外等六個要件。這一概念界定與《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條第2款、第3款的規定較為類似。該修訂草案第18條與日本相關規定都旨在界定商業數據的構成，相比商業秘密等都有較大程度的降低，規定目的即在于將甚囂塵上的非獨創性的數據集合納入法律視野之中。
亦有論者提出，根據不同的數據應用場景，商業數據可分為科學數據、政府數據和企業數據。可能從抽象的數據集合角度而言，這些數據可應用于科學領域、公共領域和市場領域，但是如果就場景進行如此分類，也會令人略感分類基本上不在一個平面上。故此，可能直接界定為非獨創性的數據集合較為妥當，且多處于數據爬取、數據利用與交易等場景之中，涉及科學領域、公共領域等場景較少，或者未必特別典型。
（二）“排他權＋治理”的行為邊界
《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條第1款規定：“經營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用其他經營者的商業數據，損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序：（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據，不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營；（二）違反約定或者合理、正當的數據抓取協議，獲取和使用他人商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；（三）披露、轉讓或者使用以不正當手段獲取的其他經營者的商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；（四）以違反誠實信用和商業道德的其他方式不正當獲取和使用他人商業數據，嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序。”
上述條款的基本構成即通過治理策略使經營者對自身持有的數據具有一定排他權，亦即通常在英美法上所討論的“排他權＋治理”的方式，以此確定相應產權邊界。上述四項通過行為規制界定了其他主體的行為邊界。例如，亨利·史密斯（Henry E．Smith）認為，排他權（在霍菲爾德的整個理論體系中）是一個捷徑，使用粗略的、簡單的信號建立模塊排他權，僅僅是間接地保護了使用。治理規則通過獲取多方使用的收益——當然成本也更高，來進一步完善排他策略的基本制度。該條款相當程度上也是對已有司法實踐中形成的一系列規則的總結和提煉，比如破壞技術管理措施、違反約定抓取數據、實質性替代效果認定以及違反誠實信用和商業道德等。當然，這一規定也需在后續立法進程中再完善，盡量減少法律漏洞。
（三）《反不正當競爭法》一般條款的利益平衡功能
法益、經營者權益、消費者權益、社會公共利益在實踐中錯綜復雜，需要利益平衡。對于現行《反不正當競爭法》第2條中規定的“商業道德”，實則較難界定。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第3條的規定，特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范可以認定為《反不正當競爭法》第2條規定的“商業道德”。法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿，對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經營者是否違反商業道德。在認定經營者是否違反商業道德時，可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規范、技術規范和自律公約等。
比如，有的案件中，法院認為，《反不正當競爭法》第2條是該法的一般條款，其適用需要同時具備以下三個條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為受到實際損害；三是該種競爭行為因確實違反誠信原則和商業道德而具有不正當性或可責性。比如，在賬號分時租賃案件中，對于被訴的“分時租賃”賬號行為，并非《反不正當競爭法》具體列舉的不正當競爭行為；被告將視頻賬號進行分時出租的行為，使網絡用戶無須按照平臺視頻服務協議所確定的模式向原告購買即可獲取相應的VIP會員權益，降低了平臺的用戶黏性，減少了平臺帶來的流量利益和會員費收益。同時，被告的被訴行為，還會導致同一個會員賬號被多人使用而造成觀影人數、在線時長異常等后果，增加原告的運營成本。因此，原告的合法權益已因被訴行為受到損害。
可見，對于不同主體之間的利益、如何適用《反不正當競爭法》第2條以及未來的數據專條都需要進行利益平衡。《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第21條也進一步界定了判斷互聯網不正當競爭行為所應考慮的因素，主要包括：對消費者、其他經營者合法權益以及社會公共利益的影響；是否采取強制、脅迫、欺詐等手段；是否違背行業慣例、商業倫理、商業道德；是否違背公平、合理、無歧視的原則；對技術創新、行業發展、網絡生態的影響等。只有在綜合考慮諸多因素的基礎上，才可能進一步平衡好經營者利益、消費者利益和社會公共利益，更好地維護公平的市場競爭秩序。
五、余論：寫在《反不正當競爭法》修訂之際
《反不正當競爭法》正值第三次修訂，此時社會發展背景與以往大不相同，在數字化、智能化蓬勃發展之際，業態發展、市場發展也呈現出新的問題。司法實踐也在過去若干年中積累了較多實踐經驗。從上述修法的條款來看，較多內容是司法實踐中總結提煉的規則，也說明立法與司法、司法與立法始終處于一種互動協調之中。在理論分析與司法實踐中，都遵循“法益—權益—利益”這一邏輯框架。在這一邏輯框架之下，如何平衡不同主體之間的利益，如何始終回歸《反不正當競爭法》維護公平的市場競爭秩序這一法益，須臾不可忽略。
作者：姚佳，中國社會科學院法學研究所編審，中國社會科學院大學教授，博士生導師。
來源：《數字法治》2024年第2期。