近年來，發(fā)生在網(wǎng)絡平臺內(nèi)的危險行為愈演愈烈，不僅挑戰(zhàn)著監(jiān)管者的監(jiān)管極限，也為平臺施加了巨大的管理壓力。在理論尚不能完全認識到平臺的基本屬性，立法也沒能及時跟進的情況下，司法裁判通過“安全保障義務”擴張平臺義務與責任成為時下解決平臺內(nèi)危險行為的應急方案，但擴張解釋安全保障義務這一權(quán)宜之計是否有利于切實解決平臺內(nèi)危險行為問題，又是否符合現(xiàn)實情況與法理要求呢？顯然，有待進一步探討。鑒于平臺內(nèi)危險行為追責與擴大平臺安全保障義務之間存在的制度張力，筆者嘗試從平臺內(nèi)危險行為的現(xiàn)狀出發(fā)，探討平臺的義務屬性與責任邊界，以期為立法和裁判提供參考視角。
一、平臺內(nèi)危險行為的類型
危險行為的概念可以追溯至民法典侵權(quán)責任編，即在“共同危險行為”下使用這一概念，即“數(shù)人的危險行為對他人的合法權(quán)益造成了某種危險”。國家廣播電視總局、文化和旅游部聯(lián)合印發(fā)的《網(wǎng)絡主播行為規(guī)范》第十四條第19項也使用了“危險行為”的表述，但主要用來表達“易引發(fā)未成年人模仿的危險行為”。結(jié)合實踐中出現(xiàn)的案例，這里以平臺內(nèi)危險行為表示發(fā)生在直播平臺、短視頻平臺內(nèi)的可能對他人或當事人的合法權(quán)益造成某種危害的行為。針對危險行為，以其是否涉及違反法律規(guī)定、違反平臺自律規(guī)則進行劃分，可以將平臺內(nèi)危險行為劃分為三類：違法行為、違規(guī)行為和發(fā)生意外的正常行為。
首先，違法行為。主要為該行為本身違反法律或者行為涉及違反法律，這類行為具有顯見的可責難性，觸犯的法律可能包含刑法、治安管理處罰法、網(wǎng)絡安全法等。其次，違規(guī)行為。主要為違反網(wǎng)絡治理相關的行政法規(guī)、部門規(guī)章和行業(yè)自律規(guī)則，這類行為可能觸犯的規(guī)范包含《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》等。最后，發(fā)生意外的正常行為。主要為發(fā)生在直播平臺或短視頻平臺內(nèi)，因意外致傷致死，但并不涉及違反法律法規(guī)或自律規(guī)則的行為。
這三類危險行為在肇致危險后果后，往往會涉及多方主體的法律責任，但在加重平臺義務與責任的趨勢下，針對危險行為誘致危害后果的社會熱議將直播平臺、短視頻平臺推上風口浪尖，如何界定平臺的義務和責任成為社會關切的重要問題。
二、平臺內(nèi)危險行為的平臺責任評價
通過對以上三類平臺內(nèi)危險行為分析可以發(fā)現(xiàn)，平臺在其中扮演的角色、應當負擔的義務和最終應當承擔的法律責任各有不同。
首先，針對違法行為，觸犯法律強制性規(guī)定的行為不應當為任何平臺所允許，因此，在直播平臺、短視頻平臺內(nèi)進行詐騙、教唆犯罪等屬于當然被禁止的行為。倘若平臺未進行審查或?qū)彶榘l(fā)現(xiàn)違規(guī)后未及時制止，除了客觀上難以識別等情形，在承擔行政責任的同時，還可能構(gòu)成幫助犯罪。但在網(wǎng)絡暴力、慫恿自殺這類案件中，行為的違法性認定較為復雜，自殺行為不構(gòu)成犯罪，而網(wǎng)絡暴力與慫恿因人數(shù)較多也為定罪量刑增加難度。直接導致受害人損害的人尚且存在責任追究的難題，追究平臺的責任也難以找到堅實的基礎。
其次，針對違規(guī)行為，較之于違法行為，違反的多為部門規(guī)章、行業(yè)自律規(guī)則，受限于規(guī)則設置法律責任的權(quán)限，違規(guī)導致的責任多為行政處罰和平臺處罰，后者在手段上最為嚴厲的也僅限于封號。因此，違規(guī)行為導致?lián)p害的責任主體多為行為人本身，且多為自陷危險的行為，與他人無涉。但由于平臺負有執(zhí)行規(guī)章和規(guī)則的義務，這導致由自陷危險行為致?lián)p時，平臺負有監(jiān)管不力的責任。然而細究起來，私法意義上的平臺責任同上述違法行為一樣難以追究，因為在侵權(quán)和犯罪的邏輯鏈條中，即便是平臺存在過錯，這一較長的因果關系鏈也導致平臺私法責任的追究陷入困境。不過，在某科技公司與何某網(wǎng)絡侵權(quán)責任糾紛案中，在平臺和用戶存在密切合作關系的情況下，一、二審法院均認定平臺成立侵權(quán)責任，只是分別認定平臺違背了安保義務和一般注意義務，二者之區(qū)別在于前者拓寬了平臺的義務范圍，而后者基于侵權(quán)法的一般演繹，本質(zhì)上仍是將安保義務的具體內(nèi)容納入一般注意義務范疇。在不存在合作關系的其他案件中，法院并未支持原告有關平臺未盡到安全保障義務或注意義務的訴請，平臺不承擔責任。
最后，針對發(fā)生意外的正常行為，此類行為既不違法也不違規(guī)，僅僅是該意外事故發(fā)生在平臺中，而對于意外事故的法律責任往往表現(xiàn)為對及時救助或合理注意義務的違背，但基于直播涉及多主體交互，平臺與其他觀看直播的觀眾并無區(qū)別，況且較之于觀看直播的觀眾，平臺監(jiān)管人員并不在網(wǎng)絡“第一現(xiàn)場”，直播平臺不可避免地會存在審核延遲問題，苛以救助義務便顯得強人所難。
還需要注意到一個問題，即平臺內(nèi)危險行為并非只能發(fā)生在一個平臺上，還存在跨平臺的情況，如跨平臺打PK等，即便平臺已經(jīng)發(fā)現(xiàn)某用戶存在違規(guī)行為對其進行短期封號處理，但其仍可以通過打時間差繼續(xù)違規(guī)行為，平臺也難以準確定位在其他平臺上的違規(guī)行為和其他行為人，或者需要更多時間才能發(fā)現(xiàn)跨平臺的違規(guī)行為并采取協(xié)助封號等措施。此外，還有包括借證注冊、修改關鍵詞，尤其是當詐騙分子利用平臺之間的漏洞實施詐騙時，平臺監(jiān)管的難度也將大大增加。
三、平臺內(nèi)危險行為的平臺義務
以直接行為人的行為作為基礎評價平臺責任勢必導向平臺弱責任甚至無責任的結(jié)果，然而這一結(jié)果并不為大眾所接受，這實際上源于平臺義務范圍的不清晰。人們通常把責任與義務相混用，前者表達“違法者在法律上必須受到懲罰或者必須作出賠償”，是為“第二性義務”；而法律義務通常指向行為，其與其所要求的行為之間的關系，是一種事實上能被實現(xiàn)的關系，既可以指職責性法律義務，也可以指服從性法律義務。因此，在平臺內(nèi)危險行為的評價上，平臺責任應當被限縮為危害后果出現(xiàn)后的懲罰或賠償，而義務則發(fā)生在后果評價之前，表現(xiàn)為平臺應當為之行為，違背義務將直接指向法律責任，也只有出現(xiàn)義務預防的風險所生的損害，義務違反者才需負責。循此邏輯，當前學術界針對平臺義務的學說可以總結(jié)為三種：安保義務說、妨害排除義務說以及信義義務說。
第一，安保義務說。源于民法典第一千一百九十八條的安全保障義務，經(jīng)過電子商務法第三十八條第二款的拓展已經(jīng)適用于電子商務平臺經(jīng)營者，電商平臺從純粹中間人向交易管理者的身份過渡以及平臺內(nèi)侵權(quán)行為的泛濫為其安全保障義務提供了基礎。有學者將該范圍擴充，認為網(wǎng)絡平臺具備“開啟、參與社會交往”及“給他人權(quán)益帶來潛在危險”兩項特征，其“應在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”，由此將安保義務范圍拓展至網(wǎng)絡服務提供者。但這一安保義務并非無限義務，有學者將其定義為“危險源防控型安全保障義務”，平臺應“采取合理防范措施將這種危險控制在合理范圍內(nèi)”。
第二，妨害排除義務說。該義務源自妨害人責任，最早起源于德國民法典上的妨害排除和妨害防止請求權(quán)，系指妨害人責任是網(wǎng)絡平臺間接侵權(quán)責任的基礎，即不管網(wǎng)絡平臺是否有過錯，其在知道用戶侵權(quán)內(nèi)容后均負有妨害排除和妨害防止的義務，是一種防御性的請求權(quán)。
第三，信義義務說。信義義務源自信義關系，依據(jù)“關鍵資源理論”，掌握著關鍵資源自由裁量權(quán)的優(yōu)勢地位者應當對處于弱勢地位的信托人負有信義義務。這也為數(shù)字企業(yè)信義義務提供了基礎，但其較多應用于數(shù)據(jù)問題上，即“收集、分析、使用、出售和流轉(zhuǎn)個人信息的在線服務提供商和云公司，應當被視為用戶（或客戶）的信息受托人”。“用戶與網(wǎng)絡平臺之間的信息關系具有‘依賴性’和‘脆弱性’，平臺應該對處于弱勢地位的用戶承擔信息信義義務”。也有學者基于信任關系，主張網(wǎng)絡平臺應負有信義義務。
這三種學說中，妨害排除義務說中，妨害排除和妨害停止作為一種防御性請求權(quán)，既無懲罰性措施作為保障，也不利于監(jiān)管部門的介入。信義義務說雖然從根源上解決了義務來源問題，但一方面，信義義務作為標準而非規(guī)范，在適用上對法院的自由裁量有著較強的依賴，因而在我國適用并不廣泛，如采用該學說，可能導致較高的司法成本；另一方面，與信義義務相關的豁免制度并不健全，若采用該學說，需要投入更高的立法成本。
因此，整體上言，筆者認為，可以采用安保義務說，但應有所限制，原因有四：其一，公眾甚至權(quán)威部門在面對危險行為導致危害后果時，對平臺的譴責實際上源自對平臺的過度期許，即“望文生義地將‘網(wǎng)絡’解讀為‘平等’，將‘多邊市場’解讀為‘中立’，將‘基礎設施’解讀為開放。”平臺本質(zhì)上仍然是私法主體，在完成合同義務甚至是道德義務之后不宜再對其有過度義務要求。其二，安保義務的擴張解釋會成為泛化主體責任的來源，對一切危險源進行防控的安保義務既可能成為平臺“不能承受之重”，也會消解政府監(jiān)管職責，過分強調(diào)平臺的“公共性”既忽視了其私法主體的本質(zhì)，也會阻礙平臺的創(chuàng)新和發(fā)展。其三，安保義務的前提是線下經(jīng)營者、場所管理者、組織者對相關行為的可控性，倘若危險行為延伸至網(wǎng)絡平臺，平臺僅能基于法律法規(guī)和自律規(guī)范禁止相關行為以視聽方式呈現(xiàn)，并不能禁止其實際行為，亦無法全面識別躲避監(jiān)管的危險行為。因此，平臺喪失減免損害后果的基礎，安保義務保障的范圍必然應當限縮。其四，從法律適用角度來看，安保義務的擴大解釋會使平臺義務處于不確定狀態(tài)。法律適用是依據(jù)規(guī)范的演繹過程，安保義務既已通過法律法規(guī)規(guī)章和自律規(guī)則落實，其違背安保義務的行為應當受到懲罰，而未落入安保義務外延的行為不宜解釋為對安保義務的違反，這是平臺、經(jīng)營者等所能夠期待的過程。倘若既設置了安保義務的具體內(nèi)容，又對履行具體義務的行為視而不見，面對突發(fā)危險行為導致的危害結(jié)果即擴大解釋為安保義務范圍，這將使其外延始終處于不確定狀態(tài)，平臺和平臺內(nèi)的經(jīng)營者由此也將缺乏合理預期。
四、平臺內(nèi)危險行為的平臺責任邊界
筆者所主張的針對平臺內(nèi)危險行為的平臺安保義務主要表現(xiàn)在兩個方面，一方面，對安保義務不宜做擴大解釋；另一方面，對形式要求的滿足即可認定為履行安保義務。因此，界定平臺責任主要看平臺是否實現(xiàn)了形式要求的滿足。
從當前對平臺主體責任的構(gòu)建來看，國家市場監(jiān)督管理總局組織起草的《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》對平臺提出了更高要求，包括公平競爭示范、平等治理、開放生態(tài)、風險評估、內(nèi)部治理、風險防控、信息核驗、記錄、公示等。其中針對這些主體責任的要求普遍表現(xiàn)為建立內(nèi)部機制、定期發(fā)布報告、接受社會監(jiān)督等。由此出發(fā)，可以將平臺安保義務拆解為主體身份核驗義務，審查、處置和報告義務，身份信息和交易記錄保存義務等。而為敦促平臺完成主體責任建設，履行上述子義務，應以量化指標衡量其是否履行安保義務，這些標準包括：平臺是否建立內(nèi)容審核機制，以及是否嚴格審核內(nèi)容；平臺是否建立風險行為識別和防控機制；平臺是否主動定期進行專項治理并發(fā)布公告；平臺是否積極處理投訴舉報內(nèi)容；平臺是否制定平臺規(guī)則并進行管理等。在平臺履行以上義務的情況下，應認定平臺已經(jīng)履行安保義務，不再為平臺內(nèi)危險行為造成的損害后果承擔責任。
因此，回到上述三種危險行為問題上，針對違法行為，平臺負有審核內(nèi)容并嚴格限制違法內(nèi)容上傳和違法行為的職責，其履行義務表現(xiàn)為賬號禁言、封號、報警等合理、及時的處置措施。因而，限于本平臺內(nèi)的安保行為可以多種形式落實。但需要注意的是，一旦違法行為跨越平臺，就已超出單一平臺安保義務的射程，跨平臺、打時間差、變換賬號等逃避監(jiān)管的行為就理應屬于監(jiān)管部門的管轄范圍。針對跨平臺和打時間差的行為，應當由監(jiān)管部門予以查處，跨平臺行為已經(jīng)超出單一安保平臺范疇。針對違規(guī)行為，應與針對違法行為的平臺義務相同，但由于類似更改關鍵詞的違規(guī)行為極具隱蔽性，這為平臺監(jiān)督帶來較大難度，因此滿足形式審查應當認定為履行安保義務。針對發(fā)生意外的正常行為，前已述及，鑒于平臺不在“網(wǎng)絡案發(fā)第一線”，審核延遲問題難以避免，不宜苛求救助義務，同時由于海量視頻和直播中，任一正常行為都有可能發(fā)生意外事故，一旦出現(xiàn)損害結(jié)果即認為平臺未盡注意義務，顯然不合理。而對于違法行為和違規(guī)行為所造成的損害，其主要責任主體仍然是行為人。（中國政法大學法律碩士學院 王毓瑩 趙凌霄）