作者簡介：姚歡慶 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任。
對于網絡直播中習以為常的充值購買虛擬道具、給主播打賞等行為的定性以及平臺與用戶的責任承擔問題，在法學理論和司法實踐中一直存在不小的爭議，也出現了截然不同的判決結果。最近幾年，司法面對輿情的自信在加強，常見的“和稀泥”做法被最高法院批評，各地法院新出來的司法判決對于用戶打賞、直播平臺的責任有了更理性的判斷，也更好地厘清了各方主體權利義務的界限，在這里結合司法判決進行解讀分享。
一、打賞用戶與平臺構成網絡服務合同法律關系，原則上打賞用戶應為自己的行為負責
為了完成打賞行為，打賞用戶需要先在提供直播服務的平臺上進行充值，充值后方可購買虛擬道具并用于打賞。打賞用戶與直播平臺在充值時的法律定性，在理論和司法實踐中并無明確定論。
對于用戶在直播平臺充值的行為，一般都認為充值消費是一種消費行為，打賞用戶與直播平臺之間成立網絡服務合同。由于平臺不僅提供充值購買虛擬道具的服務，還提供平臺的網站運營、用戶個人中心服務、直播服務、搜索服務等，打賞用戶則可以使用直播平臺提供的各項服務，包含會員服務、觀看直播、游戲服務等，這些服務共同構成了平臺與用戶之間的合同內容，因此，將用戶在直播服務平臺上進行充值的行為在法律上定性為以網絡服務為主要權利義務內容的服務合同是比較妥當的。
對于充值并購買虛擬道具的行為，很多法院的判決只是明確認為是消費行為，并沒有進一步論證這種消費行為在法律上的界定。除了消費者權益保護法專門就消費者的消費行為進行規范外，消費行為并不是有明確權利義務的法律概念，因此，在平臺充值購買虛擬道具的行為在法律上仍有進一步厘清的必要。從打賞用戶購買虛擬道具的權利義務內容來看，其是以支付金錢為對價，購買了平臺上的虛擬道具。這些虛擬道具，根據民法典第一百二十七條規定，屬于虛擬財產，可以成為交易客體，但是在交易過程中并不存在所有權的轉移。根據民法典合同編第五百九十五條的規定，買賣合同要求轉移標的物所有權。因此，用戶購買虛擬道具的合同不能作為買賣合同處理。但是，結合民法典合同編的相關規定，購買虛擬道具的行為應當是類似于買賣合同的無名合同，仍可以根據民法典第六百四十六條的規定，參照適用買賣合同的相關規定處理。明確打賞用戶在直播平臺上購買虛擬道具這種消費行為的合同性質，能夠理清用戶與平臺的責任承擔，有助于我們理解和解決實踐中類似于未成年人充值購買虛擬道具的處理。
二、打賞用戶與主播之間的關系，司法實踐由原來的贈與合同向服務合同轉變
在直播平臺上，用戶可以免費觀看主播的表演，也可以購買虛擬道具打賞主播。這種打賞行為在法律上如何定性，在理論和司法實踐中有著很多爭議。早期的司法案例中，法院傾向于認為用戶對主播的打賞是與主播建立贈與合同關系。隨著網絡直播產業的發展，法學理論和司法實踐對于此類打賞行為在法律上的定性也在逐步變化。主播提供直播表演是免費的，不能強制觀眾打賞。但專業主播在直播中付出勞動，除了獲得被用戶認可產生的精神愉悅外，通過直播活動獲利是重要目的。用戶的打賞除了獲得免費觀看時的精神愉悅外，還可以得到與免費觀看不同的服務及精神體驗。從這個角度看，用戶基于自愿作出的打賞其性質并非贈與，完全可以理解為獲得一種精神上的愉悅而進行的購買，只是這種購買的價格不是事先確定的，而是由用戶根據具體的情況自己決定。
從一個更加廣泛的意義來看，互聯網平臺基于免費模式獲得流量是一種商業模式，主播通過自己的表演讓用戶打賞獲得收入也是一種商業模式。因此，用贈與合同定性用戶與主播之間的打賞行為，未免過于簡單。而且贈與合同的定性對于主播們個人所得稅的稅收征管形成阻礙，也會阻隔主播們表演內容對合同效力的影響。
三、每一次的打賞是一個單獨的服務合同，不應累積計算打賞額
給主播們打賞獲得的精神愉悅，與打游戲獲得的快感一樣，容易上癮。單次的、頻繁的小額打賞，在日積月累下變成了一個巨大的數字，并呈現為新聞媒體中的“巨額打賞”。一旦打賞涉及夫妻共有財產的處分，就會引發法律爭議。根據民法典婚姻家庭編的規定，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。對于夫或者妻一方單獨充值并打賞的行為，如果是單次的巨額打賞且金額明顯超出日常生活需要的，則應當屬于夫妻協商取得一致意見的范疇，但是，對于單次的、頻繁的小額打賞，在日積月累下變成了一個巨大的數字的情形是否屬于非因日常生活需要的處理決定，需要結合具體情形考察。
筆者認為，如果這種消費金額被累積計算，那么在其他平臺上的電子消費，如支付寶、微信上完成的消費是否都需要累積計算？如果需要被累積計算，那么在電子支付如此頻繁的時代，絕大部分人在平臺上的消費因為日積月累都會變成一個巨額數字，這類交易一旦涉及夫妻共同財產，就必須以夫妻協商取得的一致意見為前提，否則就可以被夫妻中的另一方撤銷，這必將導致整個社會的交易安全被破壞。
另外，針對網絡用戶這種小額、多次的消費行為，平臺是否需要承擔額外的注意義務也是一個問題。正如前面所述，在平臺上的電子消費已經實名制的前提下，用戶利用支付寶、微信完成的消費都是有記錄的，平臺也都了解這些消費信息，用戶在日積月累中都會形成一個巨額數字，我們沒有理由要求平臺就此承擔額外的注意義務。雖然作為只是從事直播服務的平臺，與從事游戲服務的平臺一樣，容易不見容于保守的社會價值，也容易為新聞媒體所注意，但這些平臺是否需要承擔額外的注意義務，應當由立法來指引，而不應基于個人的好惡，額外增加此類平臺公司的注意義務。
網絡直播在技術的賦權下，在資本的加持下，攻城略地，取代著傳統的文化展示語境，由此也衍生出一系列的社會問題。但這些問題的解決，需要社會多方面的共同努力。在不違背合法性及善良風俗的前提下，司法應當保持一貫的謙抑性，給網絡直播這一新興業態多一些發展空間，共同促進文化傳播的多樣性，真正讓司法服務于新時代的社會與經濟。