陸華強，法學博士，上海海事大學法學院講師。
目錄
引言
一、自由與約束：商業判斷的認識框架
二、會計與法律：商業判斷過程中專業知識的功能分殊
三、對話與協同：規范協同促進董事在商業判斷中的歸位盡責
四、結語
引言
2018年11月2日，華銳風電（股票代碼：601558）通過股份回購預案，公司決定動用不超過2億元、不低于5 000萬元資金回購股份。公司股價由此一路攀升，11月13日收盤價為1.25元。2019年4月30日，回購期限屆滿，公司回購支付資金總計118萬元，僅占回購預案披露資金下限（即5 000萬元）的2.36%。2020年4月3日，上海證券交易所調查認定，公司及相關責任人“明知公司不具備執行回購計劃的資金實力”而決定回購，對公司及董事長兼總裁馬某予以公開譴責的紀律處分（下稱“華銳風電回購案”）。
股份回購屬于公司與股東之間的資本性交易（capital transaction），意味著公司現金流的流出，當屬董事的商業判斷（business judgment）行為。不影響公司“持續經營能力”是股份回購的基本前提。上海證券交易所認定公司“明知”不具備回購的資金實力，推翻了董事會此前作出的不影響持續經營能力的商業判斷。
雖然，我國司法實踐中尚未引進或確立商業判斷規則（business judgment rule，BJR規則），但這并不意味著法院會不加區分地將商業失敗統統歸咎于董事。董事在公司經營管理事項上的研判與裁量自由，事實上亦為各方所默認，只是這種自由邊界尚不清晰。華銳風電董事和管理層在股份回購事項上的商業判斷之舉，顯然逾越了法律對其勤勉、盡責的基本預設，偏離了股東對其的合理期待。董事的商業判斷出了問題，不是因為沒有BJR規則的明確指引，而是因為我國公司法制中董事勤勉義務的長期虛置狀態。在缺乏信義理念滋養和BJR規則等普通法傳統的國度里，與其亦步亦趨地從BJR規則角度為董事設定免責避風港，不如將法律上的勤勉義務對董事履職行為的固有約束規則化、具體化、實定化。這是因為，BJR規則雖然有上百年演進歷程，但有關BJR規則存在必要性及其限度，迄今尚未形成清晰統一的理論梳理。BJR規則聚焦于董事個人履職的事后免責，而且善意（good faith）、謹慎（due care）等規則要素過于抽象，過分仰賴于西方法官在推理、自由心證等方面的特殊司法技藝，我國法官容易將其簡化為“內心確信”，滋生司法恣意。與此同時，勤勉義務（duty of care，DOC規則）聚焦于董事職業群體的一般性服務標準，在結合會計和法律現有制度約束的情況下，對董事（尤其對法律和會計約束規范到位的上市公司董事而言）在公司團體意思形成環節的履職行為，同樣能夠起到事先指引、事中規范、事后監督的作用。會計作為通行的商業語言，貫穿公司經營管理的各環節、各角落，而法律提供了形成團體意志、開展經營管理活動的程序性機制。會計與法律客觀上成為記錄與呈現公司決議與商業判斷的載體與容器。董事參與公司決議的過程因此有機會以可視化、可追溯驗證的方式重現。以公司決議為契合點，用會計與法律具體約束規范來填實我國法律上虛置、干癟的勤勉義務，可以倒逼董事在商業判斷過程中歸位、盡責。
當然，“華銳風電回購案”表明，面對公司股份回購的商業決策，會計規則與法律規則獨自運行于各自的專業軌道，相互對話和融合仍顯不足。長期的“各執一端”和“散兵游勇”的狀態，最終導致會計約束的“失靈”和法律流程的“空轉”。如果說BJR規則主要構成了對董事商業判斷行為的事后監督，那么以法律與會計約束支撐的勤勉義務，則主要構成了對董事履職之事先、事中環節的行為約束。法律與會計兩種職業群體之間的相互對話與給養程度，決定著董事在商業判斷環節能否真正做到勤勉、盡責。
一、自由與約束：商業判斷的認識框架
（一）公司：商業判斷的基本場景
商事交易和商業判斷是公司開展經營管理活動的關鍵環節，商事活動集中體現出公司在營利和效率等方面的價值底色。
1. 公司是營利法人
《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第76條將有限責任公司、股份有限公司一并列為營利法人。作為典型的商事組織，公司的治理秩序呈現出營利性的底色。例如，順豐控股的公司章程就開宗明義地表明，公司的經營宗旨是“在遵守中國法律的前提下使股東投資的經濟收益最大化，為股東創造滿意的經濟回報”。上市公司董事會如果醉心于社會公益，不計成本地開展慈善活動，就偏離了營利性的自我定位。營利性是協調公司股東、董事、管理層以及雇員集體行動的鮮明旗幟，亦是董事進行商業判斷時的基本站位，含糊不得。
2. 公司必須精于“算計”
公司作為商事組織面臨各種各樣的經營風險，公司進行商業判斷必然需要評估成本與收益。為了經濟效益，公司需要關注年度業績、預測收益、考慮成本，甚至包括貨幣的時間成本。規范的公司必然配置專門財務、出納人員負責處理財務會計事宜，以確保公司有能力精于“算計”。為推動董事會在商業決策時能夠積極參與“算計”，我國證監會甚至要求上市公司的董事會成員必須有會計專業人士。在公司中，常態化的“算計”體現為以可稽核的憑證為依據，并基于復式簿計系統，連續地如實記錄已經發生的交易和事項，反映企業的“經濟真實”。一旦脫離了數字核算和會計揭示，公司就可能面臨賠本的買賣，不能精于“算計”的企業很快會被淘汰出局。
3. 公司利益多元
在股權分散、“兩權”分離的現代企業（例如上市公司）內部，商業決策需要平衡股東、董事、監事、高管、雇員等各方利益。例如，對高管實施限制性股份激勵，意味著高管可以低于市場價格購入公司股票，這就攤薄了股東權益。在這種情況下，存在股東與高管之間的利益分殊。如果單單迎合股東利益而忽視管理層合理的激勵訴求，也不利于公司管理團隊的穩定和公司的長遠發展。無條件、無節制地滿足高管的個人激勵訴求，則可能迫使公眾投資者們用腳投票，不利于公司未來融資。對此，股東大會、董事會以及獨立董事、信息披露等公司內部機制的有效運行將確保公司作出理性、公允的商業判斷，以積極回應多元利益方的合理期待。
4. 公司決議：團體意思的常態表達
如果說法律行為是一個“對外意思表示的制度”，那么決議就是一個“內部意思形成制度”。因此，在公司等商事組織中，作為協調與平衡多方利益的基本方式即股東大會、董事會、監事會的決議成為“團體的靈魂”所在。在上市公司中，相比股東大會和監事會，董事會會議的召開更為頻繁、形式更為多元（如現場會議和通訊方式）。實踐中，年度財務預算和決算、利潤分配方案、合并分立、審計師的聘任與解聘等股東大會法定審議事項，多以董事會制定方案、審議通過為前置條件。此外，董事會還負責經理和財務負責人的聘用，制定基本管理制度等公司治理和執行層面的管理事項。董事會角色承上啟下，其決議成為公司實施經營管理活動的常態化呈現，而董事以民主協商、集體決議的方式形成“團體意思”，以進行商業判斷。董事會會議在召集、提案、辯論、協商等正當程序上的規范、到位，能確保董事在參與公司重大商業判斷上積極向勤勉義務的標準靠攏。
總之，現代公司作為多元利益的共生體，其在價值定位上呈現出鮮明的營利屬性，營利性也因此成為協調、統合董事、股東、雇員等團體內部多方主體行動的價值同心圓。公司營利性的自我定位要求其在經營管理活動中考慮成本、精于“算計”。以“算計”為基礎形成的會計信息為董事在公司決議環節作出合理商業判斷提供了數字支撐。上述公司作為組織體的各種面向與特性，是董事商業判斷無法擺脫的基本外圍場景。
（二）自由之維：BJR規則設定董事裁量自由的安全港
BJR規則并不是成文法規則，而是普通法法官在長期的司法實踐中逐步總結、發展起來的一項裁判規則。雖然不是成文法規則，但BJR規則作為公司法的中心理念（central doctrine）已經滲透于州層面公司法律制度的方方面面。BJR規則是普通法法官特殊司法技藝的集中體現。雖然就BJR規則的存在與使用限度尚未有理論層面的定論，但這并未影響BJR規則在協調、統一各州司法裁判尺度方面的現實功能。按照德拉華最高法院1984年在Aronson v. Lewis案中的解釋，BJR規則推定董事作出商業判斷是基于充分信息、善意，且真誠地相信所采取的行動符合公司最佳利益，除非原告能夠推翻上述推定，否則法院應尊重董事的決策，董事不承擔個人責任。德拉華最高法院將BJR規則引入董事勤勉義務的判斷之中，并且融合了原有諸多案例中的規則，明確了BJR規則的構成要件和適用范圍。董事只要滿足了下列條件，就可以獲得個人責任避風港的保護：（1）善意；（2）適時獲得了必要的信息（duly informed）；（3）不具有個人利益（financially disinterested）；（4）理性判斷或合理謹慎水平。為方便下文討論之需要，本文將上述四個規則要素簡稱為善意、信息、利益、謹慎標準。
BJR規則對公司治理機制的有效運轉頗為重要。在“兩權”分離的上市公司中，股東、董事、雇員以及其他利益相關者對公司同一事項上的判斷必然出現差異。經常出現的情況是，董事們“不忘初心”地為了公司利益最大化所作出的收購、合并或者換股的決議，在小股東那里可能被視為一種股東壓制（oppression），是“驢肝肺”。20世紀80年代，股東積極主義（shareholder activism）在美國的興起，使董事、高管頻頻面臨公眾股東的質問和訴訟。然而，BJR規則的護佑使董事在滿足沒有重大過失（gross negligence）等基本條件的情況下，更為從容地應對公眾股東頻頻發動的派生訴訟。在1983年至1992年期間，有620個司法案例援引了BJR規則。BJR規則成為董事應對股東訴訟的防御性機制。由此看來，BJR規則是一個“保護天才”的機制，保障董事可以心無旁騖地定睛于公司利益最大化，聚焦于公司最佳商業判斷。
與此同時，由于公司特別委員會在終止股東派生訴訟中的廣泛運用，BJR規則漸漸由一種事關董事履職安全的防御性規則，擴張至一種事關董事履職自由的攻擊性規則。在Zapata Corp. v. Maldonado案中，德拉華最高法院推翻了初審法院作出的獨立委員會（independent committee）不能終止股東派生訴訟的認定，而提出BJR規則不但適用于法院裁判環節，而且可以擴展性地適用于公司層面的治理環節，即特別委員會對股東派生訴訟審查環節。面對股東發動的惡意訴訟（detrimental litigation），公司設立的特別委員會基于獨立調查的立場，出于善意和合理依據，在確信符合公司利益最大化的原則基礎上可以撤銷股東訴訟。該案使BJR規則不但成為法院事后審查階段的免責規則即安全港規則，而且逐步衍生為董事履職環節的行為規范。可以說，BJR規則由此成為劃定董事開展商業判斷的自由邊界。在美國，BJR規則在公司治理商業實踐的提煉和推行，保障和激發了董事和高管的履職積極性，為大企業公司治理的優化、商業經濟的繁榮奠定了人力資本要素基礎。
（三）約束之維：BJR規則vs. DOC規則
1. BJR規則的約束機理及其限度
公司運營與管理是通過各種商業判斷來實現的。BJR規則從積極角度保障董事商業判斷效率（decision making efficiency）和履職環節的自由，以效率為先，不受政府和控股股東等因素的干擾。董事在商業判斷和經營決策上的自由保證了公司行為聚焦于尋求公司利益最大化，由此確保公司營利性之特質獲得持續性恪守與彰顯，回應股東的合理期待。與此同時，BJR規則所確立的董事自由亦是有條件、有限度的。例如，從利益維度，BJR規則要求董事在商業決定事項上不具有個人利益，董事不得因為照顧個人利益或大股東利益而選擇次優的投資方案，不得擅自進行巨額捐贈或者提供政治獻金，否則可能使公司組織的性質由營利性滑向公益性。又如，從謹慎維度，董事進行商業判斷需要做到理性判斷、謹慎注意，任何無視經營實際情況的恣意決策，將難以獲得董事個人免責待遇。在Francis v. United Jersey Bank案中，即使是掛名董事——普利其太太怠于履行董事職務，為其他董事——兩個兒子長期、持續違規借用公司大額資金提供了可能性。作為董事，她的疏忽大意，背離了BJR規則的謹慎性要求，因而必須為此擔責。總之，BJR規則有兩面性，一方面設定安全港，賦予董事裁量自由；另一方面，設定四個維度的測試標準，董事測試不達標的，將因此擔責。
BJR規則雖好，但長期以來BJR規則的理論根基并不清晰。從善意、謹慎的規則要素看，BJR規則顯然是借用了侵權法的術語。但是，美國法院并不完全沿用侵權法的理論和制度對董事是否擔責下結論。事實上，1998年美國律師協會刪除了“普通謹慎人”的表述，其附注指出，這一修改是意在提示法官，以侵權法為原則來審查董事責任存在誤導性。由此可見，美國公司法上的BJR規則自成一體，獨立于侵權法理論。除了理論根基上的“立場不明”，在法律適用上，BJR規則的妥適應用并非易事。從BJR規則的內容要素看，善意、信息、利益和謹慎標準等是法官研判董事是否符合勤勉標準的測試指標。以善意為例，法官在事后不得不運用自由心證的方法來進行還原、推定董事當時的內心動機。也就是說，善意、信息、利益、謹慎僅僅是從董事主觀認知維度針對董事在法律上的勤勉義務是否到位的檢測指標。在司法實踐中，BJR規則恰如其分的適用仰賴于法官的自由心證等特殊的司法技藝——法官需要重構董事商業決策背景，同時運用理性人的認知圖式來開展推理。在一個缺乏普通法傳統的國度里，加之BJR規則理論根基的闕如，法官若圍繞董事信義等主觀層面的狀態開展論證，則容易導致規則走樣、干預失控，誘發司法恣意和司法腐敗。對此，國內也有學者對引進BJR規則持謹慎態度。
2. DOC規則的激活：借助會計與法律的約束力量
BJR規則系從積極層面強調符合其要求者即無責任，勤勉義務則是從消極層面強調違反規則者須承擔責任。從外觀呈現看，前者對董事而言更多地意味著履職自由，后者對董事而言更多地意味著履職負擔。從實質目標看，BJR規則與DOC規則共同指向董事履職行為的合理性判斷，兩者之間是“一體兩面”的關系。
（1）勤勉義務需要呈現出來
我國對引入BJR規則的謹慎態度，并不意味著董事及經理人的商業判斷行為不需要規制。事實上，對董事商業判斷行為的約束與規范的必要性正在增強。隨著我國股票發行“注冊制”在滬深兩市的全面推行，更多的公司處于股權分散和“兩權”分離的狀態，而實際控制人在商事公司治理中的角色逐步淡化。公司的經營計劃和投資方案，將更多地仰賴于董事和職業經理人獨立的商業判斷。為了應對公司法上的股東訴訟和證券法上的“代表人訴訟”，董事和管理層也需要未雨綢繆，平衡好商業判斷權威與責任（authority and accountability）之間的關系，并就其勤勉、盡責義務做好自我防御。當然，勤勉義務及其規則在我國被長期虛置，與此同時，勤勉義務在美國法院也長期被冷落（poorly developed），遠遠落后于BJR規則在法院的適用。以至于Bishop教授曾經感嘆：“要搜尋服務于工業企業的董事在股東派生訴訟中被法院認定為疏忽大意（negligence）的案例，就像在干草堆里找針頭一樣困難。”對此，在我國公司法制尚未確立起董事責任避風港規則的情況下，更為迫切需要在制度層面，積極回應董事和高管履職自由與權威性（authority）的基本訴求。誠然，將法律上長期被虛置的勤勉義務具體化、規則化、實定化、可視化，可以便利董事更為從容地開展經營管理與商業判斷，以此緩和“兩權”分離背景下，董事履職自由與投資者保護之間的緊張關系。
（2）會計與法律規則夯實和勤勉義務激活
在非上市公司中，董事和經理人參與經營管理等履職行為，涉及金額往往不大，不一定經由公司決議形式得以呈現。例如，在“北京妙鼎礦泉水有限公司訴王東春損害公司利益案”中，法院以王東春未向客戶收取水桶押金的事實，認定其“未盡到謹慎的注意義務”，判令其賠償公司5 220元。在“北大學園教育投資有限公司與曹建偉上訴案”中，曹建偉未經股東會決議出借300萬元，導致公司損失62萬元。在上市公司中，引起股東關注、誘發股東訴訟的董事不當履職行為往往涉及較大的經濟利益，而該等涉及金額較大的商業判斷的最終成形、落地往往須經集體商議，形成公司決議，并根據規定予以披露。董事和經理人個體難以一手包辦決議、簽約、劃款、發運、入庫、結算等商業交易或投資的各個業務環節。事實上，在我國現有法律制度中，股東大會、董事會、獨立董事、信息披露、公示等公司內部和外部的團體決議機制和約束機制都旨在提示、引導、督促董事在履職環節勤勉盡責。
從本質上看，董事履職的各種內外約束力量及其運作機制的底層邏輯乃是會計和法律等技術性規范。會計作為通行的商業語言，貫穿于公司經營管理的各環節、各角落；法律則提供了公司組織體形成團體意志、實施團體行動的基本運作機制。只要會計與法律約束全面、細致、到位，公司決議等正當程序除了可以書面化，還可能以可視化、可追溯方式呈現或重現。在我國這樣一個欠缺普通法傳統的環境中，圍繞董事勤勉義務，相比BJR規則，以會計與法律等技術性規范為基礎構建起來的有關勤勉履職的約束矩陣對董事商業判斷行為的規制更為直接、具體，也因此更具約束力。董事商業判斷行為的約束路徑如表1所示。
（四）小結
在“兩權”分離、持股分散的上市公司中，董事履職行為需要積極回應公司作為精于“算計”的營利法人的基本特質，和公司作為多元利益相關者共生體的客觀現實。為此，董事作出的有關股份回購等重要商業判斷行為需要納入相應的控制系統。董事行為約束機制并非唯一，BJR規則是從司法裁判維度對董事勤勉履職的一種事后檢測標準，BJR規則的妥適應用仰賴于法官自由心證等特殊司法技藝。在缺乏普通法歷史傳統的社會背景下，通過事后司法裁量標準實現對董事履職環節主觀狀態的重現與認定，道阻且長，容易滋生司法腐敗。作為替代性標準，以會計和法律的技術性規則確立、夯實起來的成體系的董事勤勉規則，因聚焦于公司決議環節即董事事先、事中履職環節的規制，對董事履職的約束、規范、指引和監督作用更為明顯。
二、會計與法律：商業判斷過程中專業知識的功能分殊
（一）會計與法律對商業判斷行動的約束
1. 會計對商業判斷的約束機制
作為營利法人，公司要精于“算計”，自然離不開會計核算。會計工作通過對資產、負債以及經營成果的確認和計量，將卷帙浩繁的會計憑證，凝練為資產負債表、利潤表和現金流量表，以如實、有效地呈現公司的財務狀況和經營成果，會計也由此成為通行全球的商業語言。會計信息一方面便于公司管理層作出科學的經營管理決策（作為管理會計），同時也便于投資者借助會計信息作出價值判斷和投資決策（作為財務會計）。凈利潤、資產收益率（ROA）等揭示約束并確保公司商業決策與經營行為積極謀求公司資產的保值增值，不偏離營利性的運營軌道。
會計工作中通行的謹慎性原則要求公司財務人員“在小雞孵出來以前不要點數”，該原則的一個典型例子是針對企業短期持有的有價證券，采用“成本與市價孰低法”進行核算。按照該會計確認方法，在市價高于成本價的情況下，繼續按照證券賬面成本列報；在市價低于成本價的情況下，企業則按照市價列報，以確認跌價損失，由此影響當期企業凈利潤。不難理解，會計工作的謹慎性原則，對董事會的股利分配決議構成了直接的財務牽制，體現出濃濃的“債權人關切”的態度。
從應然邏輯上講，公司的經營行為及董事的各種商業判斷持續性地受制于會計約束。但會計并非在任何情況下都能夠有效約束商業判斷，尤其是公司財務狀況不錯的時候。如果公司賬面有足夠的貨幣資金，譬如5 000萬元，則對外捐贈2 000萬元的計劃并不擠占公司正常生產經營所需的流動資金，公司持續經營不受影響。但是，股東會反對該捐贈計劃。就董事而言，其在公司的職位和薪酬不會因為這個捐贈計劃而受到影響。相反，其個人會因為經手捐贈事宜獲得一定的聲譽性收益。在財務狀況較好的情況下，公司的捐贈計劃難以直接受制于會計約束。此時，捐贈這種商業決策的決定權在公司“三會”治理架構中具體如何配置，將成為關鍵約束力量。由此可見，除了會計約束，公司內部規范、正當的法律程序，亦構成對公司商業判斷的基本牽制。
2. 法律對商業判斷的約束機制
公司以營利性為常態運行模式，以股東利益最大化為運行目標。當然在追求公司利益最大化的商業判斷過程中，需要避免觸碰法律紅線。董事商業判斷所面臨的法律約束，除了刑法、民法、行政法等關于“為或不為”的一般性約束外，首要的是公司組織的程序性約束。例如，決定公司“經營計劃和投資方案”，需要董事會審議；決定公司“經營方針和投資計劃”，需要獲得股東會或股東大會的審議；減少注冊資本的事項，需要經代表2/3以上表決權的股東通過。
法律、公司章程以及交易所自律規則等規范構成了董事和管理層實施商業判斷的流程性控制——這種流程一方面確保商業判斷需要經歷一定跨度的時間軸，另一方面確保商業判斷需要征詢相關方意志，并回應相關方訴求。正當程序的制度安排的基本前提假設是，公司是一個多元利益的混合體，但一項商業決策對不同利益相關者往往意味著不同商業后果。股東會、董事會、監事會、獨立董事、公司登記、信息披露，以及公司決議無效、可撤銷制度（《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）第22條）、股東派生訴訟（第152條）等機構設置和程序性制度安排，框定了包括董事和經理人開展商業判斷時的行為守則和行動邊界，最大限度地保護和平衡相關方的利益，避免董事、管理層在商業決策中裹挾私貨、中飽私囊。
3. 小結
商業判斷是董事履職的基本途徑。董事從事商業判斷當以效率為先、定睛于營利性——在商言商。董事進行商業判斷首先是自由的。與此同時，會計與法律構成對董事履職行為的常態化約束。而法律與會計約束是否到位、能否聯動，持續地影響著董事商業判斷的基本走向。
（二）功能分殊：會計約束與法律約束的不同功能重心
在標準上市公司中，會計工作集中體現為財務管理崗位，法律工作集中體現于合規與風控崗位。會計約束強調實質重于形式，以實現對公司財產和商業交易之本質的如實呈現；法律約束則更為注重形式層面的流程控制，以可視化、可驗證的方式，綜合各方意志，促進公司意志和商業決策的及時形成。如果說會計是面向過往商業交易的被動財務呈現，那么法律則更多是面向未來的主動制度安排，兩者之間在知識體系上存在分野。例如，關于“真實和公允”（true and fair）的理解，律師看到的往往是通過程序實現的指引性（guidance）和確定性（certainty），而會計師則將其理解為除非受到法律約束，為了真實和公允之目的，可以充分保有會計操作上的靈活性。可見，會計約束強調商業事實的真實揭示，而法律約束則體現出利益平衡和秩序維護的現實需要。會計約束與法律約束的功能分殊如表2所示。
誠如國內學者所總結的，會計與法律制度的核心要義，都是“對財產關系的保護以及在保護財產關系的過程中實現利益的公平分配”。公司基于董事商業判斷形成團體意思進而采取行動，是公司組織之財產關系變動的關鍵節點，因而也必然是會計與法律規則的“亮劍”時刻。會計報告和法律流程從各自專業視角出發，對公司商業交易和經營事項的專業表達，都服務和指向于董事商業判斷和經營決策。與此同時，會計約束和法律約束之間有著明顯的業務區隔和功能分殊，兩者的割裂，可能導致公司董事和管理層商業判斷過程中對勤勉義務的背離。“華銳風電回購案”體現出會計約束的“失靈”和法律程序的“空轉”現象。
（三）“失靈”與“空轉”：從“華銳風電回購案”看商業判斷的脫軌之路
股份回購是資本市場的一項基礎性制度安排。股份回購被越來越多的上市公司視為經常性的資本運營工具。據萬得（Wind）數據統計，2020年1～10月，A股市場共有超900家上市公司發布回購相關公告，披露回購報告書174家次，已回購金額逾800億元。從邏輯上看，較大份額的股份回購計劃的披露，使市場及投資者形成相應預期，因而具有股價促漲功能。為此，包括萬科以及下文討論的華銳風電等上市公司都樂于在回購預案中盡量披露較大規模的回購計劃。另外，股份回購的決策流程和實施流程周期（最長可為12個月）均較長。諸多不確定因素容易導致實際股份回購數量與預案披露出現較大落差，投資者預期落空。“華銳風電回購案”是此類回購交易的典型代表。
1.“華銳風電回購案”中會計約束的“失靈”
作為上市公司，華銳風電按時披露年報、中報和季報，而且，審計師作為第三方的會計鑒證，應確保公司的賬面貨幣資金和現金流等基本面得到公允的揭示。自有資金是股份回購的主要資金來源，因此，自有資金的測算是研判回購預案是否可行的關鍵。從上海證券交易所的紀律處分決定書來看，公司在作出股份回購決定時，公司董事和財務顧問都沒有細致測算可用于回購的自有資金的規模，會計約束由此落空。
首先，從“自有資金”的描述上看，董事會于2018年11月8日發布的《回購報告書》顯示，公司以2018年6月30日為基準日的中報財務數據作為研判回購可行性的依據。而中報顯示，截至2018年6月30日，公司貨幣資金有5億多元，比照回購擬動用資金5 000萬至2億元的規模，相對寬裕。然而，2018年7月4日——中期報告基準日3天后，公司就與“美國超導公司”及其關聯公司簽署和解協議，公司應分兩筆向蘇州美恩超導有限公司支付總計等值于5 750萬美元的人民幣（相當于3.5億元人民幣）的和解金。根據披露材料，到2018年末，公司已全部支付了上述和解金。可見，通行的以6月30日為中報基準日的會計信息揭示規則，決定了會計師不必亦不可能將3.5億元應付和解金納入公司中報披露數據，進而確保公司中報呈現的是一張“過得去”的財務報表。自然，這份還算體面的中報不會成為2018年下半年謀劃股份回購議案表決的財務障礙。
其次，從回購資金額度的表達上看，華銳風電擬使用的回購資金的表述頗為蹊蹺：并非一個固定金額，而是一個區間值——不低于5 000萬元、不超過2億元。從下限看，公司只要能在長達6個月的回購期間內籌集5 000萬元，回購計劃就有了可行性；從上限看，公司于2018年8月29日披露的中報顯示公司賬面有5億元的存量貨幣資金，因此公司在6個月周期內使用2億元資金用于回購似乎也存在操作的可能性——5 000萬元則更不在話下。可見，以“5 000萬元至2億元”的大跨度區間方式來表述回購計劃的資金預算，很大程度上消弭了中報及其他定期披露的財務報告賬面揭示的財務數據對回購計劃的剛性約束。
最后，從回購時間安排角度看，公司決定實施回購的期間，為股東大會審議通過之日即2018年11月2日起不超過6個月。上述回購期間（2018年11月至2019年5月）不隸屬于任何一個年度、半年度或者季度報告所對應的會計期間。在長達6個月的回購期間內，公司期初、期末賬面實際可用資金的多少及其受到回購操作的實際影響，投資者無法單單通過查閱一份或若干份已披露或擬披露的財務報表來進行核實——不論是以2018年9月30日為基準日的三季報、以2018年12月31日為基準日的年報，抑或是以2019年3月31日為基準日的一季報，再或以2019年6月30日為基準日的半年報。除了在回購周期的起止時間上回避、遠離會計報告的基準日，在回購的實施日上，公司也在有意無意地回避基準日。從通行的回購預案的表述看，公司可能在上述6個月周期內的任何時點實施回購。華銳風電僅有的一次股份回購操作是在2019年1月15日。實際實施回購時點適當回避、遠離基準日，淡化回購價款支付與持續經營能力損傷之間因果關系。試想，如果在2018年12月31日或該日前后3日范圍內的交易日實施股份回購，從事后監督角度看，交易所、證監會等監管機構完全可以直接援引2018年年度報告披露的數據，來核實公司回購實施當日的貨幣資金或現金等價物的多少，進而驗證公司在當日實施股份回購是否構成了對公司正常流動資金的擠壓，是否影響持續經營能力，并因此質疑商業判斷的合理性。董事和管理層是否勤勉盡責，赫然呈現。
綜上，華銳風電董事與管理層在自有資金基礎上，引入了“自籌資金”的概念，同時拉長回購期限、拉大回購資金上下限區間，以緩和定期披露的財報所列示的貨幣資金及相關會計科目對回購操作所形成的財務約束；并且，華銳風電董事與管理層有意無意地將“自有資金”與“貨幣資金”進行了混淆，并且選擇性地引用了未經第三方審計鑒證、貨幣資產明顯虛高的2018年中報數據。華銳風電董事會的這套組合拳操作，有效地化解了定期報告披露的會計信息對公司股份回購動用資金規模等事項的財務約束，會計約束由此“失靈”。
2.“華銳風電回購案”中法律程序的“空轉”
從法律角度，《上市公司回購社會公眾股份管理辦法（試行）》（下稱《上市公司回購辦法》）第8條要求上市公司回購股份后，仍“具備持續經營能力”。從程序角度，上市公司回購股份應當經過董事會決議、股東大會決議、債權人告知的程序，其中股東大會應對股份回購的方式、價格、股份種類、資金總額、回購期限等事項逐項進行表決。此外，《上市公司回購辦法》也要求獨立董事、財務顧問以及律師事務所發表獨立意見或專業意見。類似上市公司在依法通知債權人后，可以向中國證監會報送回購股份備案材料。證監會受理備案材料之日起10個工作日內未提出異議的，上市公司方可實施回購方案。總之，針對股份回購事宜，《公司法》、證監會和交易所的規定從程序控制角度詳細設定了規范流程與正當程序。緣何華銳風電的這套操作仍被交易所實施紀律處分？
首先，公司決議就回購資金來源的特殊表達緩和了會計科目對回購價款支付的財務約束。華銳風電董事會在其《回購報告書》中也明確了回購資金來源為“自有或自籌資金”。一方面，“自有資金”不同于財務報表上的“貨幣資金”科目余額。貨幣資金屬于特定時點的公司存量貨幣資金狀況，屬于靜態層面的財務揭示。自有資金則是對公司實際掌握的貨幣資金狀況的動態表達。除了賬面貨幣資金，6個月的回購周期里通過應收賬款回籠，以及固定資產或有價證券的處置變現均可以納入“自有資金”的法律范疇。因此，自有資金多少不但與貨幣資金科目相關，也潛在地受到應收賬款、可供出售的金融資產甚至固定資產等會計科目變動的影響。另一方面，“自籌資金”不等于“自有資金”。“自籌資金”的多少則可能完全游離于財務報表的約束。自籌資金可以通過籌資活動來實現，例如發行優先股、發行債券以及向控股股東、金融機構借款。如果說銀行借款或發債融資依賴于公司資信和未來償債能力，那么控股股東的借款則可以完全拋開公司財務狀況不論。這樣一來，“自有或自籌資金”的特殊表達，將表內表外不同來源的資金相互混同，一定程度上緩和了貨幣資金（作為自有資金的證明）等會計科目對公司實施股份回購的財務約束。管理層在商業判斷過程中，對自籌資金又作了較為模糊化的解釋，如將部分股東可以提供借款的“口頭承諾”作為回購的重要資金來源，由此貨幣資金等會計科目余額的揭示對董事會決議回購事項所形成的基本財務約束徹底瓦解，董事會決議淪為流于形式的“空轉”機制。
其次，“看門人”避實就虛，對回購交易的隱性財務約束視而不見。證券公司、獨立董事和外部律師等看門人角色虛置，也導致法律程序的“空轉”。《上市公司回購辦法》明確要求獨立財務顧問“結合回購股份所需資金及其來源等因素，分析回購股份對公司日常經營、盈利能力和償債能力的影響，說明回購方案的可行性”。2018年11月8日發布的《回購報告書》披露，獨立財務顧問認為“本次回購股份符合上市公司回購社會公眾股份的相關規定，本次回購股份的實施不會對公司日常經營、盈利能力和償債能力構成不利影響”。事實上，神秘的獨立財務顧問具體是哪家證券公司，不論是閱讀《回購預案》還是《回購報告書》，公眾投資人都無從所知；獨立財務顧問如何從財務和會計角度獨立作出上述肯定性的專業意見，更是諱莫如深、無案可稽——華銳風電并沒有在官方披露渠道披露獨立財務顧問的報告。根據《回購報告書》披露，北京某律師事務所倒是從批準、授權和披露的角度對本次回購出具了法律意見書，但法律意見書沒有援引會計數據，僅是對若干決議程序的羅列與總結，難以對董事商業判斷構成實質性的制約。
同為上市公司“看門人”——獨立董事楊某、丁某、高某三人于2018年10月16日聯名發表了一頁紙篇幅的獨立意見。該份獨立意見惜墨如金，并沒有從財務角度對公司股份回購的可行性展開討論和研判。就資金來源問題，獨立董事在復述回購資金區間為5 000萬元至2億元基礎上，說明“公司將根據現有資金、自籌資金和回款情況，陸續安排回購”。此處，獨立董事并沒有引用“貨幣資金”等當期財報的相關會計科目數據來展開分析、論證，而是使用了“現有資金、自籌資金和回款”三個并非專業會計術語來描述公司現有財務狀況，進而直接得出該回購預案具備“可行性”的結論性意見。值得留意的是，三名獨立董事中，楊某屬于證監會要求上市公司董事會必備的會計專業人士，其自然被合理地期待能就回購計劃是否擠占正常流動資金、影響持續經營能力提供專業判斷。然而，多名獨立董事聯名發表獨立意見的流行做法，使最有可能質疑股份回購可行性的楊某只是扮演上市公司花瓶董事角色，上市公司獨立董事機制由此停留于虛置和空轉的狀態。
（四）小結
類似華銳風電一樣的上市公司，作為營利法人，必須精于“算計”，會計約束實屬必要；上市公司作為多元利益共生體，其作出重大商業判斷，必須基于公司決議的正當程序，法律程序亦非多余。
就本部分討論的股份回購事宜，法律雖然明確規定了“持續經營能力”這個股份回購的法律邊界。但是，在會計視野下，并沒有相應的會計科目和會計指標可以直接回應這個法律概念。也就是說，“持續經營能力”的法律概念難以直接解析、轉換為通行的、便于操作的會計語言。以至于董事在有關回購的商業判斷環節將會計上的“貨幣資金”與并非會計術語的“自有資金”“自籌資金”有意無意地進行了概念混同。由于脫離了會計約束，正當程序和法律約束雖然形式上到位、流程上完整——外部律師也出具了專項法律意見、獨立董事出具了獨立意見，但因為游離了“數量化的參照系”，導致會計揭示和會計約束的“失靈”，正當程序也實質上淪落為“空轉”狀態。董事的恣意以及“看門人”虛置的背后，是法律與會計各自運行于自身的專業知識版圖——自顧自美麗。
三、對話與協同：規范協同促進董事在商業判斷中的歸位盡責
董事的勤勉義務在我國法律上的長期虛置，導致“華銳風電回購案”中，除了董事長馬某被交易所公開譴責外，其他董事并未受到交易所公開譴責，至今亦未被股東要求擔責。勤勉義務的虛置狀態導致董事參與公司決議環節中，也僅僅關注正當程序的形式性條件的滿足（如董事會—股東大會—披露等流程性要件），而對會計揭示所形成的隱形財務約束視而不見。為了激活、夯實勤勉義務這個長期虛置的法律概念，會計與法律兩種約束機制之間的對話與協同實屬必要。以公司決議為契合點，實現兩種約束力量的規范協同與治理統合，將共促董事在商業判斷中的歸位盡責。
（一）概念提煉：法律與會計知識體系的貫通與對話
法律對會計要素的涵攝并非將會計科目、會計指標等會計要素硬生生地寫入法律規則。《中華人民共和國證券法》第13條中“持續經營能力”的表述，以及《上市公司回購辦法》對上市公司在回購后具備“持續經營能力”的表述，與會計領域的相關表述不無關系。早在1992年，財政部就頒布了《獨立審計具體準則第17號——持續經營》，持續經營作為一項通行的會計假設，構成了會計確認、會計計量以及一系列會計核算的基礎。但是，法律規則對財務要素的援引以及會計要素對法律制度的“入侵”不足以證明兩種職業力量之間已經實現了平等、充分對話。除了規則層面的制定，法律與會計技術在實務層面——公司商業判斷層面的貫通與對話更值得期待。
針對特定商業交易類型（如回購）提煉出相對應的核心概念，有助于貫通會計與法律之間的知識體系。例如，在風險投資商業實踐中，面對優先股股東贖回股份的訴求，董事會需要在遵守投資契約與維持持續經營能力之間找尋平衡。美國商業實踐在財務上溢余（surplus）概念的基礎上創設了“合法可用資金”（funds legally available）——一個全新的財務概念作為董事作出有關股份贖回商業判斷的法律邊界。“合法可用資金”的具體數額并非可以通過查詢財務報告直接獲取，而是依賴于董事的商業判斷，即結合公司財務報告列示的資產、業務、負債以及外部市場環境狀況，進行綜合測算和研判。“合法可用資金”概念勾連了會計上的“溢余”概念和法律上的“持續經營能力”概念（對應于資本維持原則），使董事研判贖回事項時不得不慮及法律和會計的雙重約束。
合法可用資金是針對交易的特殊商業場景，立基于既定會計要素而提煉出來的衍生財務指標。這個衍生財務指標源于財報揭示，但高于財報揭示，能夠更為恰適地鑲嵌于法律文本和交易條款，由此成為約束目標公司董事行動的重要抓手。一旦有了以會計為基礎的內容要素支撐，公司決議流程性要件對董事行為的約束將更為直接。因此，關鍵概念提煉是打通法律與會計兩種知識話語體系的第一步。
（二）規則涵攝：法律規則有機涵攝會計要素
根據我國《公司法》第112條第3款的規定，對于“違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議”的董事會決議，造成公司嚴重損失的，參與決議的董事須承擔賠償責任。《公司法》第149條關于董事、監事、高級管理人員擔責的規定，也限于其執行職務時“違反法律、行政法規或者公司章程的規定”。上述有關董事擔責的前提，僅以董事在形式上違反法律、法規或公司章程等規定為前提。形式上違反法律成為認定違反勤勉義務的前置條件，而財報和會計揭示對董事履職行為的隱性財務約束卻沒有可能成為董事擔責的事實依據——因為是否違反勤勉義務，與董事主觀過錯無關。董事違反勤勉義務淪為一種“無過錯責任”。
會計揭示是過往商業事實的被動呈現，法律程序則是面向未來的行為指引。法律規則對會計要素的涵攝，使得董事對會計揭示的商業事實的忽略，會直接導致對法律規則的違反，由此，形式違法與主觀過錯之間將建立起有效勾連。例如，為了防止上市公司通過股份回購促漲股價、誤導投資者，證監會于2019年1月頒布《上海證券交易所上市公司回購股份實施細則》。該細則關于擬用于回購的資金總額的上限不得超出下限的1倍的規定就屬于在法律規則中主動涵攝了財務要素的立法姿態。董事會難以通過虛張聲勢來促漲股價。會計要素對法律規則以及上市公司董事會決議流程和法律實踐的滲透，將使正當程序對商業判斷形成更為細致、有效的流程性控制。
總之，董事商業判斷過程中，能否真正做到勤勉盡責，受制于公司決議的流程性規則是否主動、是否有機地涵攝了應有的會計要素。鑒于會計揭示的被動屬性，有關公司決議的法律規則、法律程序和司法實踐面向會計要素的積極對話與主動涵攝，是實現兩者約束聯動的先決條件。
（三）約束聯動：借助公司團體意思形成機制，會計與法律的聯動約束倒逼董事勤勉盡責
在“兩權”分離的上市公司，其治理水平的提升依賴于代理人成本的降低和董事、經理人勤勉義務的恪守。如果考慮董事會決議是公司商業判斷的常態化呈現，那么聚焦于公司決議這個關鍵節點實現會計約束與法律約束之間的規范協同與約束聯動，是當務之急。
通過會計準則對交易實質的揭示，董事會、管理層等法律控制程序的決策主體可以對交易事實獲得一個相對清晰的認識，對擬進行的交易是否合理會形成一個“數量化的參照系”。基于這種參照系，公司決議機構在商業判斷過程中可以更好地體恤和把握股東、管理層、債權人等不同主體的利益訴求，實現利益平衡。類似“華銳風電回購案”，就公司治理而言，若會計要素有機滲透于有關商業判斷的正當程序，其應有的約束力將不再“失靈”，而涵攝了會計要素的正當程序也不至于“空轉”。以公司決議為契合點，會計和法律兩種約束力量的聯合發力，使勤勉義務這個相對抽象的法律概念置身于更為具體的公司經營場景之中，勤勉義務也不再是董事入職時宣讀的紙面承諾，而成為擲地有聲的行為枷鎖。
四、結語
在我國“注冊制”于滬深兩市全面推行的背景下，越來越多的上市公司將呈現出“兩權”分離、持股分散的狀態，董事的商業判斷行為需要納入相應的控制系統。董事是公司商業判斷的一線責任人。面對股東訴訟和“代表人訴訟”，董事和管理層也需要未雨綢繆，就其勤勉義務做好自我防御。董事自證清白的方式并非唯一，BJR規則以及本文討論的以會計與法律約束為支撐的勤勉義務都可能構成對董事行為的約束、規范和指引。
事實上，勤勉和正義一樣像“普羅透斯的臉”，是一個過于抽象的法律標準，難以確切描繪。勤勉義務規范在美國司法適用實踐中也長期受到冷落。當然這種冷落與BJR規則的勃興和流行不無關系。BJR規則通過考察董事個人履職環節的主觀態度來決定是否予以個人免責。BJR規則的妥適適用仰賴于西方法官自由心證等特殊的司法技藝。而且，從董事責任避風港規則的生成、進化歷程看，普通法法官對善意、謹慎的理解也總是在與時俱進、不斷更迭。與此同時，從理性人（reasonable person）標準來檢視董事行為，也存在理性人的構建和理性人標準的具體化問題。如果探求董事在特定商業判斷中的心理過程和認知圖式，法官將面臨“二次猜測”（second guess）的難題，并落入自由心證的裁判技藝范疇。
總之，BJR規則在我國的引入不但面臨法律適用上的難題，而且域外學界對于BJR規則的理論研究根基尚不扎實。兩方面的因素一再提示我國學界，當前我國董事商業判斷行為的約束與控制，恐怕不是貿然引進BJR規則及其概念體系，而是更多地倚重既有法律上勤勉義務的激活與落地。如果注意到我國上市公司中，董事參與的重大商業判斷活動往往以公司決議形式呈現，那么以勤勉義務為立足點，依托于會計和法律規范建立起來的有關公司決議流程的雙重約束機制，對董事履職同樣可能形成有效的規范、引導和約束。我國法律需要以會計和法律規則為基本質料來夯實和激活在法律上被長期虛置的勤勉義務，確立起針對董事行為更具執行力的約束與規范機制。
在華銳風電董事參與股份回購的商業判斷過程中，法律與會計對“持續經營能力”這個概念形成了各自的理解圖像，體現出法律與會計各自運行的知識體系之間的路徑分野。會計約束的“失靈”和法律程序的“空轉”滋生董事在商業判斷過程中的態度恣意和行為失范，以至于被交易所紀律處分。類似“華銳風電回購案”，公司決議是上市公司形成團體意思、作出商業判斷的常態流程和關鍵環節，也是董事履職的集中體現。面向未來，在公司決議環節，將會計語言、會計要素更多地有機滲透到法律規則和法律實踐中，能夠使董事的商業判斷不但受制于法律層面的顯性控制，而且受制于會計揭示所形成的隱性約束。在此過程中，法律與會計兩種技術性約束和職業性力量的同幅共振，將形成聚焦于董事勤勉義務的約束矩陣，共促董事在商業判斷過程中的歸位、盡責。