作者簡介：
[羅馬尼亞]亞歷山大·史維特里契尼 西南科技大學(xué)拉丁美洲研究中心客座教授，澳門大學(xué)法學(xué)院副教授）
張娟娟（西南科技大學(xué)法學(xué)院講師，澳門大學(xué)法學(xué)院博士研究生）（著）；李苡墨（澳門大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）（譯）
內(nèi)容提要：歐盟作為中國國企海外直接投資的重要陣地，其企業(yè)并購制度一直是學(xué)術(shù)界和實業(yè)界的關(guān)注焦點。雖然實踐中歐委會對涉及中國國企的并購申報幾乎都通過了，但是在認(rèn)定“單一經(jīng)濟體”過程中，除了確認(rèn)能源行業(yè)的所有國企被視為單一經(jīng)濟體之外，對于其他行業(yè)，歐委會采用回避態(tài)度，以“最壞情形”方式判斷，其結(jié)論均對國企不利，給國企在歐盟投資的前景投下了陰影。另外，對于特別敏感和具有戰(zhàn)略意義的交易，還可能會遭到歐委會基于公眾利益和其他政治因素的投資審查。因此，國企應(yīng)充分準(zhǔn)備好實質(zhì)性證據(jù)，證明其在商業(yè)決策中有足夠的自主權(quán)，來反駁在合并評估中可能遭受的反不正當(dāng)競爭的質(zhì)疑，應(yīng)對歐委會對中國國企參與并購交易的系統(tǒng)性歧視。
關(guān)鍵詞：歐盟合并控制制度；國有企業(yè)；單一經(jīng)濟體；經(jīng)濟集中；最壞情形
一引言
2015年3月28日，中國多個政府部門聯(lián)合發(fā)布了《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》，其中提到“一帶一路”沿線各國的合作重點之一是自由貿(mào)易。這就意味著需要促進投資和貿(mào)易便利化，并且消除經(jīng)常性投資和貿(mào)易的壁壘。在這一倡議下，中國擬對中亞、南亞、中東、中歐和東歐地區(qū)提供9，000億美元的基礎(chǔ)設(shè)施投資。其中，中國在中東歐的投資納入“16+1”的合作框架中，合作對象包括11個歐盟成員國和5個希望加入歐盟的巴爾干國家。
中國加大對外直接投資的另一個重要體現(xiàn)是“中國制造2025”，旨在實現(xiàn)中國制造業(yè)的現(xiàn)代化，使中國技術(shù)在高端產(chǎn)業(yè)中逐步取代外國技術(shù)，并提高中國科技公司在全球的市場份額。實現(xiàn)該目標(biāo)的途徑之一就是通過國家引導(dǎo)和支持，進行海外投資，并購國外高科技公司。歐盟國家是中國投資者最喜歡的投資地之一，2016年中國對歐盟的直接投資比2015年增長了77%，而德國、英國的先進制造業(yè)一直備受中國并購的青睞，成為中國對歐直接投資的主要資金流向地。這些投資大部分是由中國國企在國資委的監(jiān)管下進行的，并由國有銀行和金融機構(gòu)提供資金支持。
面對來自中國的投資熱，歐盟采取了既歡迎又審慎的態(tài)度。為了減少對共同體市場的影響和沖擊，歐委會根據(jù)歐盟《企業(yè)并購條例》（下文簡稱《條例》）對中國國企的并購行為進行評估。根據(jù)該條例，任何達到“共同體規(guī)模”標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中都必須向歐委會進行申報。但歐委會在對中國國企交易申報的審查過程中對合并控制規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的適用出現(xiàn)了一些傾向，比如，常常認(rèn)定涉案國企和同一行業(yè)中其他相關(guān)企業(yè)構(gòu)成“單一經(jīng)濟體”（single economic entity），采用“最壞情形”（worst case scenario）方法來確定其營業(yè)額，導(dǎo)致中國國企的海外并購屢屢受到審查。
二歐盟企業(yè)并購控制制度中的“單一經(jīng)濟體”原則
一項需要向歐盟申報的交易應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：（1）確定所申報的交易是否構(gòu)成兩個獨立的單一經(jīng)濟體的集中；（2）計算單一經(jīng)濟體內(nèi)相關(guān)企業(yè)的總營業(yè)額，以確定是否達到“共同體規(guī)模”（community dimension）。在歐盟的實踐中，“單一經(jīng)濟體”的概念與歐盟競爭法中“企業(yè)”的概念一度混淆。歐盟競爭法中對“企業(yè)”的界定，關(guān)注的不是企業(yè)的形態(tài)（是否構(gòu)成法人），而是企業(yè)是否具備經(jīng)濟決策獨立性，即每一個企業(yè)必須能夠獨立決定其在歐洲市場上計劃采取的策略，包括人事安排以及交易對象的選擇。單一經(jīng)濟體的核心特征是在市場上發(fā)揮單一競爭實力的“人、有形和無形資產(chǎn)”的組合（Odudu and Bailey，2014）。
單一經(jīng)濟體的確定取決于該企業(yè)能否行使獨立決策權(quán)。就國企而言，歐委會《合并管轄通知》（下文簡稱《通知》）明確區(qū)分了國家作為公共機構(gòu)行使的權(quán)力和國家對國企行使的控股股東的權(quán)力。國家為公共利益行使的監(jiān)管權(quán)，不是歐盟《條例》中所指的“控制”，不在申報之列。如果是非公共利益的國企，歐盟《條例》規(guī)定了公共行業(yè)和私人行業(yè)在競爭審查上的非歧視待遇原則：“在計算公共行業(yè)相關(guān)企業(yè)的營業(yè)額時，應(yīng)當(dāng)將共同構(gòu)成一個經(jīng)濟體但具備獨立決策權(quán)的各企業(yè)考慮在內(nèi)，而不管這些企業(yè)資金如何持有，也不管應(yīng)該當(dāng)用的行政監(jiān)管規(guī)則是如何推定。”也就是說，不管公私企業(yè)，在計算營業(yè)額時，應(yīng)該將和其屬于同一經(jīng)濟體的具有獨立決策權(quán)的相關(guān)企業(yè)的營業(yè)額計算在內(nèi)。根據(jù)《通知》，合并行為是否屬于內(nèi)部重組取決于兩個企業(yè)以前是否屬于同一經(jīng)濟體，如果一國有企業(yè)不與其他國有企業(yè)發(fā)生協(xié)同，則被視為獨立經(jīng)營。因此，如果一國企與被并購企業(yè)有協(xié)同行為，代表該國企不具有獨立決策權(quán)，那么并購行為屬于內(nèi)部重組，不需要向歐委會申報。但是，如果是同一國家（或同一公共機構(gòu)）所有的兩個企業(yè)之間的合并或取得控制權(quán)，如果上述企業(yè)在此之前分屬于具有獨立決策權(quán)的不同經(jīng)濟體，就可能構(gòu)成集中。在此情形下，即使二者同屬于一國所有，他們也會被認(rèn)定為單一經(jīng)濟體。
在涉及國有企業(yè)的案件中，單一經(jīng)濟體的認(rèn)定對于該案是否受歐盟企業(yè)合并控制制度管轄至關(guān)重要，也會對隨后根據(jù)“嚴(yán)重妨礙有效競爭”條款評估集中對競爭產(chǎn)生的影響十分重要。因為如果把相同領(lǐng)域的所有相關(guān)國有企業(yè)營業(yè)額計算在內(nèi)，很容易達到“共同體規(guī)模”的申報要求。而在后續(xù)的審查中，由于市場份額的增加，集中可能會給市場競爭帶來的不利影響也隨之提升，其結(jié)果可能導(dǎo)致并購活動被否決。
三歐盟《企業(yè)并購條例》涉及中國國企并購的實踐
根據(jù)《條例》規(guī)定以及歐盟的實踐，一般只將國企本身以及與其具備特定關(guān)系，比如母子公司、兄弟姐妹公司（有共同的母公司）、代理協(xié)議以及雇傭雙方的企業(yè)營業(yè)額累加（高雅潔，2016）。但是，在審查中國國企在歐盟成員國的并購交易時，歐委會大多數(shù)時候持“等待和觀望”（wait and see）的態(tài)度。它并不給出定論，但經(jīng)常采用“最壞情形”的分析方法，將同一行業(yè)中同屬于國資委的所有企業(yè)全部視為“關(guān)聯(lián)企業(yè)”，共同構(gòu)成“單一經(jīng)濟體”，從而將所有關(guān)聯(lián)企業(yè)的營業(yè)額計算在內(nèi)。
（一）有色金屬行業(yè)：中國藍星集團收購挪威Elkem SA公司案
藍星集團有8個股東，其中中國化工集團公司（下文簡稱“中國化工”）為其最大的控股股東。中國化工是國有獨資企業(yè)，由國資委控制。在本案中，歐委會將中國化工作為調(diào)查對象，而非藍星公司。在判斷中國化工是一個單一經(jīng)濟體還是一個與其他中國國企相關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟體時，歐委會考慮以下因素：（1）政府影響中國化工商業(yè)策略的可能性；（2）政府通過一定方式協(xié)同中國化工與其他國企商業(yè)行為的可能性；（3）是否存在國企間連鎖董事的情況；（4）是否設(shè)有保障措施以確保國企之間不共享商業(yè)敏感信息。
對于上述情況，中國化工辯稱：（1）國資委的角色僅作為代表政府的非管理型受托人，行使基本的所有權(quán)職能；（2）國資委不干預(yù)中國化工的戰(zhàn)略性決策，如批準(zhǔn)商業(yè)計劃或預(yù)算；（3）國資委并未要求中國化工提供商業(yè)信息。當(dāng)事方還試圖區(qū)分中央國資委和地方國資委，并提出以下論點：（1）中央國資委對地方國資委沒有運營控制權(quán)；（2）地方國資委以自身利益為重；（3）地方政府對地方國資委管理層有任命權(quán)；（4）中央和地方國資委追求不同的戰(zhàn)略目標(biāo)，因而中央國資委不會對地方國資委及其管轄的國企進行過多干涉。在評估過程中，歐委會發(fā)現(xiàn)僅是中國化工和藍星公司的營業(yè)額加在一起就滿足共同體規(guī)模，屬于應(yīng)申報項目；但即使是將國資委名下所有相關(guān)企業(yè)營業(yè)額加在一起，其市場份額對相關(guān)市場競爭的影響也有限，因此最終通過了該合并案。本案中，歐委會對中國化工是否獨立于中央國資委的問題沒有給出明確的答復(fù)。
（二）制藥行業(yè)：中化集團與荷蘭Koninklijke DSM N.V.并購案
2011年，歐委會批準(zhǔn)了中國中化集團有限公司（下文簡稱“中化集團”）與荷蘭Koninklijke DSM N.V.成立合營企業(yè)的申報。中化集團是中央國資委下屬的國企。當(dāng)事方主張中化集團為獨立經(jīng)濟體，擁有獨立于中國政府的決策權(quán)。他們援引《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》中有關(guān)禁止國資委對國企施加決定性影響以及禁止國資委干預(yù)國企戰(zhàn)略決策過程的條款作為法律依據(jù)。另一方面，歐委會則以經(jīng)合組織的報告為論據(jù)，認(rèn)為中國政府可能通過正式或非正式的方式影響中國國企的商業(yè)決策。但歐委會同時認(rèn)為，“在沒有中國政府的陳述和相關(guān)證據(jù)的情況下，我們無法斷定中化集團是否擁有獨立的決策權(quán)”。因此，歐委會設(shè)想了一種“最壞情形”，將中化集團與同一行業(yè)中同屬于國資委的所有企業(yè)一起視為“單一經(jīng)濟體”。本案中，歐委會錯失了一次解決國企治理中法人（董事會）結(jié)構(gòu)和政治（政黨）結(jié)構(gòu)之間關(guān)系的機會，這種關(guān)系是對國企高層管理者的重要控制機制（Lin and Milhaupt，2013）。
在接下來的一系列涉及中國國企的并購案中，對于類似的情況，歐委會一貫使用“最壞情形”方法來計算營業(yè)額，直到中廣核與法國電力共同收購英國NNB案，歐委會才對“單一經(jīng)濟體”“集團”等概念有比較明確的界定，但也僅限于能源領(lǐng)域。
（三）核電能源行業(yè)：中廣核與法國電力共同收購英國NNB案
歐委會在中廣核/法國電力共同收購英國NNB項目（中廣核案）審核中，就中國國企是否受到政府控制這一問題第一次給出了確定性結(jié)論。本案中，當(dāng)事方提交了關(guān)于國資委是否對國有企業(yè)商業(yè)行為有影響的材料。當(dāng)事方提出的證明中廣核獨立于中央國資委的論點有：（1）2008年《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》六條規(guī)定，國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責(zé)；（2）中央國資委不會決定中廣核的戰(zhàn)略商業(yè)行為和中廣核管理結(jié)構(gòu)的事實；（3）中廣核沒有與中央國資委有任何相互關(guān)聯(lián)的董事，并有內(nèi)部保密政策。
歐委會駁回了第1個論點，指出《國有資產(chǎn)法》第六條非常寬泛地規(guī)定了政企分開、不干預(yù)企業(yè)經(jīng)營的一般原則。但是，它發(fā)現(xiàn)在該法和其他文件中都有一些規(guī)定，支持中央國資委對中廣核的重大決策有影響，因此，中央國資委影響中廣核的主要決策，中廣核在諸如戰(zhàn)略、商業(yè)計劃或預(yù)算等重大問題上沒有自主決定權(quán)。而對于第2個論點和第3個論點等涉及評估公司運營獨立性時提到的“傳統(tǒng)”標(biāo)準(zhǔn)，歐委會明確表示，“即使不存在與其他國企連鎖董事的情況，也有保密條款，也不排除中央國資委根據(jù)上述不同的權(quán)力影響中廣核的商業(yè)戰(zhàn)略決策的可能性。”此外，歐委會還指出，中國政府還利用其他方式影響能源行業(yè)尤其是核工業(yè)企業(yè)之間的協(xié)同。例如，2014年，中廣核與其他幾家國企一起成立了中國核工業(yè)聯(lián)盟，據(jù)稱其旨在創(chuàng)造協(xié)同效應(yīng)，消除出口市場上的有害競爭。因此，歐委會認(rèn)為國資委可以實施或促進能源行業(yè)國企之間的協(xié)同。所以，中廣核和其他從事能源行業(yè)的中國國企應(yīng)一起被視為單一經(jīng)濟體，應(yīng)計算相關(guān)企業(yè)的總營業(yè)額以確定是否達到歐盟《條例》要求的共同體規(guī)模。有評論者指出，歐委會這一確定性結(jié)論，認(rèn)定了某一行業(yè)或者市場中所有中國國企均受到中央國資委的控制，將使其在未來對同一行業(yè)或市場的并購案審查中難以得出其他結(jié)論（Fountoukakos and Puech-Baron，2012）。此外，也有人質(zhì)疑這一結(jié)論。因為這樣的話，根據(jù)歐盟《條例》，這些國企之間的并購活動將不受該條例管轄，僅構(gòu)成內(nèi)部重組，而非獨立企業(yè)間的集中（Zhang，2012）。
歐委會在本案中得出的結(jié)論是，至少部分中國國企（例如能源行業(yè)的國企）構(gòu)成了國資委控制下的“單一經(jīng)濟體”。這意味著“集團內(nèi)部”關(guān)系（協(xié)議和協(xié)同行為）不再屬于歐盟競爭法管轄的范圍。這無疑與歐委會在中國化工集團與Koor Industries公司收購Makhteshim Agan Industries案中認(rèn)為歐盟競爭規(guī)則對中國國企從事價格協(xié)同行為具有約束力的陳述相矛盾。雖然中國國企受反壟斷法約束，但學(xué)者們認(rèn)為至少對中國而言，“想要通過反壟斷法馴服中國的利維坦（國有企業(yè)）是對未來中國國企改革的一種錯誤期待”（Zhang，2016）。因為根據(jù)《條例》和《通知》的“所有權(quán)中立”條款，歐盟認(rèn)為國有企業(yè)和私人企業(yè)都應(yīng)該是法人治理模式，在市場上公平競爭。但中國政府針對某些國企的選擇性反壟斷執(zhí)法“表明政府并不認(rèn)為通常的法人治理機制是影響國企行為的最有效的手段”（Milhaupt and Zheng，2015）。這意味著在歐盟的并購監(jiān)管中，歐盟忽略了中國國企治理的重要特點。
遺憾的是，歐盟只對能源領(lǐng)域國企的“單一經(jīng)濟體”問題進行了回答，在中廣核案之后的其他領(lǐng)域案件中，歐委會又回歸到觀望和回避的老路。隨著國企在國際市場上的日益活躍和規(guī)模的日益膨脹，持續(xù)采用“最壞情形”假設(shè)的評估方法將導(dǎo)致中國國企在國外的市場占有率不斷增加，形成優(yōu)勢地位，給企業(yè)帶來諸多問題，如承諾、補救，甚至被禁止申報企業(yè)集中等。
四.歐盟企業(yè)并購制度在中國國企海外并購案中的實踐邏輯
歐委會對涉及中國國企的并購交易審查實踐表明，它保持一種謹(jǐn)慎、靈活和觀望的態(tài)度，針對個案具體問題具體分析。明確界定國資委控制下的國企“集團”的范圍，無論是從司法管轄還是從實體審查角度來看都是至關(guān)重要的，因為它涉及是將該并購的國企還是將其所屬集團作為單一經(jīng)濟體來看待的問題，但歐委會一直沒有給出明確界定。
在中廣核案之前，歐委會對涉及國企并購交易的審查邏輯是：首先判定歐委會是否具有管轄權(quán)。這就需要計算兩個交易的“單一經(jīng)濟體”的營業(yè)額是否達到了審查標(biāo)準(zhǔn)。難點在于需要判斷“單一經(jīng)濟體”是只包括該國企還是包括國資委控制下的該行業(yè)內(nèi)其他國企，歐委會對此一直避而不答。即使單獨計算該國企的營業(yè)額，也已經(jīng)滿足了營業(yè)額門檻，因此，歐委會對于管轄權(quán)判定采取的是一種“最好情形”的假設(shè)，即只計算該國企的營業(yè)額。但在具體的實質(zhì)性審查時，如果僅僅計算該國企的營業(yè)額，歐委會擔(dān)心會低估該交易對歐盟成員國國內(nèi)市場的影響，又采用了“最壞情況”假設(shè)，確保可以將中國在歐洲經(jīng)濟體的投資作為一個整體來進行評估，以審視其市場綜合實力。這種方法適用于所有國資委控制下的中國央企，是對中國國企的“系統(tǒng)性歧視”。一直到中廣核案之前，歐盟這種做法都沒有遇到任何挑戰(zhàn)，因為即使假定在“最壞情形”下，將所有國資委控制下的國企在相關(guān)市場的營業(yè)額計算在內(nèi)，審查的結(jié)果都是該并購不會產(chǎn)生任何競爭問題，同時又保證了歐委會的管轄權(quán)。因此，歐委會故意留下許多問題沒有回答，以便在今后的案件中保持靈活性。
中廣核案是歐委會第一次對中國國企所屬“集團”的范圍給出結(jié)論。歐委會不得不這么做的原因是，如果僅計算中廣核的營業(yè)額，那么該交易沒有達到歐委會的審查標(biāo)準(zhǔn)，歐委會對于該案沒有管轄權(quán)。“單一經(jīng)濟體”的要求是該國企是否擁有獨立決策權(quán)，歐委會往往會考慮以下因素：（1）國有企業(yè)能否不受國家影響，自主決定其發(fā)展戰(zhàn)略、經(jīng)營計劃和預(yù)算；（2）國家對調(diào)控商業(yè)行為協(xié)同的可能性，比如連鎖董事或者信息共享。但在中廣核案之前，歐委會從來沒有明確肯定這些因素就是評判標(biāo)準(zhǔn)，也沒有對“集團”問題進行界定，“最好情形”和“最壞情形”的方法讓歐委會完全可以回避這些問題。但在中廣核案中，“最好情形”這條路似乎走不通了。最終，委員會的結(jié)論如下：“鑒于中央國資委可以干預(yù)戰(zhàn)略投資決策，并且至少可以對活躍于能源行業(yè)的國有企業(yè)實施或促進國有企業(yè)之間的協(xié)調(diào)，委員會在本案中得出結(jié)論，中廣核和該行業(yè)的其他中國國有企業(yè)不應(yīng)被視為擁有獨立于中央國資委的決策權(quán)。因此，中央國資委控制的所有能源行業(yè)的公司的營業(yè)額應(yīng)該進行累加計算。”這一結(jié)論明確回答了在進行管轄權(quán)評估中中國能源行業(yè)國企“集團”的范圍。委員會在該決定中一定程度上放棄了“觀望”的做法，對管轄權(quán)確定中“集團”的范圍采取了堅定的立場。該案形成了一個先例，在能源領(lǐng)域，只要中國法律的相關(guān)規(guī)定不變，國資委對國企控制的結(jié)論原則上也不變。而仍然沒有解決的問題是：（1）其他行業(yè)的國企“集團”是否也遵從中廣核的結(jié)論？（2）地方國資委控制的國企是否屬于“集團”范圍之內(nèi)？（3）歐委會對競爭進行實質(zhì)性評估中又應(yīng)怎樣界定“集團”？歐委會雖然就中廣核一案解決了某些問題，但這并不標(biāo)志著其“觀望”態(tài)度的結(jié)束。歐委會顯然非常青睞這種靈活的方法，因為這種方法允許委員會根據(jù)個案的實際情況定制策略。事實上，在中廣核案之后的案件，歐委會也確實一如既往地使用了這種方法。
對歐委會來說，采取如中廣核案一般堅定的態(tài)度可能讓其陷入尷尬的境地：如果將兩個國企視為一個“集團”的一部分，而不是單一經(jīng)濟體，那么歐委會就不能審查它們之間的合并，因為這在原則上應(yīng)被視為“內(nèi)部重組”，雖然至今這種情況還沒有出現(xiàn)；另一方面，如果將國企視為獨立的單一經(jīng)濟體，但其營業(yè)額太低，無法達到歐委會審查的營業(yè)額門檻，那么它可能沒有管轄權(quán)。然而，在這兩種情況下，合并都可能在歐盟引發(fā)實際的競爭問題。歐委會當(dāng)然希望可以對兩種情況都進行審查。因此，要找到兩全其美的方法來對待中國國企是極其困難的。
歐委會這種逐案審查的做法迄今為止是一個明智之舉，但它不可能永遠(yuǎn)這么回避下去，因為對于競爭的實質(zhì)性審查結(jié)果和“集團”的范圍息息相關(guān)。雖然至今“最壞情形”方案還能走得通，但如果出現(xiàn)走不通的情況呢？比如按照“最壞情形”假設(shè)，國企的營業(yè)額會對歐盟相關(guān)市場造成危害或者威脅；如果只將國企作為單一經(jīng)濟體，則不會產(chǎn)生危害或者威脅。如果這種情況成為現(xiàn)實，歐委會將別無選擇，必須對“集團”的范圍給出更明確的結(jié)論。另外，中國中央政府正在推進中化集團和中國化工合并，如果重組完成，這兩家國企均是全球化公司，都達到歐盟合并審查的營業(yè)額閾值，這也將迫使歐委會表明立場：如果它們屬于同一“集團”，歐委員會將無權(quán)審查它們的合并，然而卻會對歐盟市場有影響；如果不屬于同一“集團”，那么就肯定了某一國企單一經(jīng)濟體的地位，未來中國國企與歐洲經(jīng)濟體內(nèi)的公司合并時，在計算營業(yè)額的時候就不能將同屬于國資委的其他領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)企業(yè)的營業(yè)額相加計算，就可能達不到審查的標(biāo)準(zhǔn)。
為了盡量緩和未來當(dāng)“集團”范圍明確后給競爭帶來的不利影響，歐盟未雨綢繆，起草并通過了《歐盟外國直接投資篩選框架》，允許歐委會基于安全或公共秩序理由對外國投資進行審查。這就意味著即使國企與歐洲公司的并購行為通過了競爭審查，也有可能基于公共利益原因而遭到拒絕。
五.《企業(yè)并購條例》之外：歐盟對外國投資的審查
實際上，基于公共利益對外國投資進行審查在歐盟并不是新規(guī)定。歐盟《條例》本身不允許歐盟委員會將政治因素作為合并審查的考慮，但《條例》第21（4）條規(guī)定，歐盟成員國能夠采取適當(dāng)措施保護合法利益，包括公共安全、媒體多樣性、審慎規(guī)則以及歐盟成員國提出并經(jīng)歐委會認(rèn)為符合歐盟法律的其他利益。這就意味著，只要歐委員同意，成員國也可以以非競爭理由拒絕中國國企與歐盟國內(nèi)企業(yè)合并，只不過迄今為止歐委會在不考慮政治或其他競業(yè)禁止標(biāo)準(zhǔn)的情況下適用《條例》方面有良好的記錄（Fountoukakos and Puech-Baron，2012）。
針對中國國企并購活動給歐委會并購審查管轄權(quán)和實體評估所帶來的挑戰(zhàn)，歐盟現(xiàn)階段不太可能主動對《條例》進行修改，因此決定增加另一項監(jiān)管機制。2019年3月19日，歐洲議會和理事會正式通過了《歐盟外國直接投資篩選框架》，并于4月10日生效。該框架規(guī)定，在基于安全或公共秩序理由審查外國直接投資時，成員國和歐委會將考慮下列因素：（1）是否為重要基礎(chǔ)設(shè)施，如能源、交通、通信、數(shù)據(jù)存儲、太空或金融設(shè)施以及敏感性設(shè)施；（2）是否為關(guān)鍵性技術(shù)，包括人工智能、機器人和半導(dǎo)體、有潛在軍民兩用功能的技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全、太空技術(shù)或者核技術(shù)；（3）涉及關(guān)鍵投入品的供應(yīng)安全；（4）獲得敏感信息或者控制敏感信息的能力。該框架同時規(guī)定，雖然成員國能夠維持現(xiàn)有的投資審查機制，但歐委會將可能影響歐盟利益項目的外國直接投資也納入其審查范圍，并“可向籌劃中的或已完成的外國直接投資所在成員國發(fā)表意見”，同時希望該成員國“最大限度地考慮委員會的意見；如果未采用委員會意見，需要對歐委會作出合理解釋”。這一機制表現(xiàn)了歐盟保護主義的重新抬頭（Fountoukakos and Puech-Baron，2017）。
歐盟外國直接投資審查機制并不影響《條例》和《通知》的適用。由此產(chǎn)生的問題是，該框架將如何與成員國根據(jù)《條例》行使的成員國權(quán)利相關(guān)聯(lián)，以便在“本條例涉及的諸如公共安全、媒體的多元性和審慎性原則之外的合法權(quán)益”基礎(chǔ)上能阻止集中。任何“其他權(quán)益”必須事先申報歐盟委員會批準(zhǔn)。根據(jù)歐委會的說明，審查外商直接投資的理由必須和《條例》中的“合法權(quán)益”一致，并且不能違背歐盟法基本原則和其他法律法規(guī)。
六結(jié)論
從以上實踐來看，歐委會對于“集中”“單一經(jīng)濟體”“控制”和“決定性的影響力”等概念的解釋和適用仍然面臨諸多挑戰(zhàn)，進而影響并購審查的后續(xù)程序。這些挑戰(zhàn)包括：（1）確定所申報的交易是構(gòu)成集中還是內(nèi)部重組；（2）怎樣計算營業(yè)額以確定是否達到“共同體規(guī)模”；（3）對所申報的集中就其與內(nèi)部市場的兼容性進行實質(zhì)性評估。第一個挑戰(zhàn)在歐盟并購控制實踐中尚未發(fā)生，因為歐委會還沒有對兩家或兩家以上中國國企之間的并購進行過評估。第二個問題基本上沒有得到解答，因為僅一家國企的年營業(yè)額就足以確立達到“共同體規(guī)模”，從而觸發(fā)歐盟并購條例的適用。然而，這種不確定性將繼續(xù)給合并當(dāng)事各方造成重大的行政負(fù)擔(dān)，他們不得不在“最壞情形”方法下繼續(xù)申報集中。第三個問題涉及到國企集中的競爭評估，仍然有待進一步研究和深入探討。
我們可以確定，未來中國能源領(lǐng)域的國企在歐盟經(jīng)濟體市場上參與集中交易時，作為單一經(jīng)濟體評判標(biāo)準(zhǔn)的“集團”包括中央國資委控制下所有該領(lǐng)域的國企，其營業(yè)額的計算將（或很可能）是這些國企的營業(yè)額總額，最終將（或至少很可能）超過合并控制審查的營業(yè)額閾值而不得不接受歐委會的審查。這意味著，即使直接參與交易的國企在歐盟市場并不活躍，甚至本身在歐盟沒有營業(yè)額，但只要涉及國企的能源行業(yè)交易就需要上報歐委會。因此，任何國企涉及的能源行業(yè)交易都應(yīng)仔細(xì)審查是否需要向歐委會申報，以避免遺漏，這可能導(dǎo)致巨額罰款等嚴(yán)重后果。另外還要注意，能源部門本身也是一個特別敏感和具有戰(zhàn)略意義的部門，未來這一領(lǐng)域的交易很可能還會遭到歐委會出于公眾利益和其他政治因素的投資審查。對于其他中國國企而言，在未來不短的時間內(nèi)，至少針對戰(zhàn)略性行業(yè)的國企和中央直接控制的國企的評估，歐委會很可能仍會沿用“最壞情形”這一方法。同時，在競爭行業(yè)運營的國企、由省級主管部門控制的國企或控股公司，被視為與其他國企一起組成“單一經(jīng)濟體”的一部分的可能性較小，因此預(yù)期會有更好的表現(xiàn)。此外，上述并購案的審查實踐表明，歐委會通常不是根據(jù)已提交的證據(jù)來判斷中國政府對國有企業(yè)的決策是否存在影響。歐委會還未完全意識到中國以國家為中心的經(jīng)濟模式和國企在中國產(chǎn)業(yè)政策中的作用，是對涉及國企經(jīng)濟集中進行充分競爭評估的前提，反而一再采用回避的態(tài)度。但是這種態(tài)度不可能永遠(yuǎn)持續(xù)，因此，并購各當(dāng)事方應(yīng)充分準(zhǔn)備好實質(zhì)性證據(jù)，證明在商業(yè)決策中有足夠的自主權(quán)，來反駁在合并評估中可能遭受的反不正當(dāng)競爭的質(zhì)疑，應(yīng)對歐委會對中國國企參與并購交易的系統(tǒng)性歧視。