作者簡(jiǎn)介：魯楠 清華大學(xué)法學(xué)院助理教授
2013年9月和10月，我國(guó)國(guó)家主席習(xí)近平在出訪中亞和東南亞國(guó)家期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”(簡(jiǎn)稱(chēng)“一帶一路”)的倡議，得到國(guó)際社會(huì)高度關(guān)注。2015年3月28日，中國(guó)國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)、外交部、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》文件，這標(biāo)志著中國(guó)所提出的“一帶一路”構(gòu)想正式以國(guó)家倡議的形式出臺(tái)。
從某種意義上講，“一帶一路”絕不僅僅是我國(guó)向目標(biāo)國(guó)家和地區(qū)輸出過(guò)剩產(chǎn)能，或者強(qiáng)化自身地緣政治利益的行動(dòng)，而是一種著眼于新的全球化趨勢(shì)的系統(tǒng)安排。這種安排包含政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法律等多層次內(nèi)涵，值得我們站在世界體系發(fā)展變化趨勢(shì)的高度，進(jìn)行深入考察和認(rèn)真分析。
而在“一帶一路”的構(gòu)想中，法律扮演著盡管未必醒目，但非常重要的角色。“一帶一路”的相關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)和文化目標(biāo)能否取得成功，有賴于一套系統(tǒng)、完整、有效的法律安排作為輔助。“一帶一路”不僅將為中國(guó)和世界的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供新的機(jī)遇，而且也將為世界各國(guó)法律制度和理念的交流、學(xué)習(xí)提供機(jī)緣。因此，隨著“一帶一路”倡議的提出，法學(xué)界很多研究機(jī)構(gòu)和專(zhuān)家投身其中，從不同的方向和角度，為其出謀劃策。而毫無(wú)疑問(wèn)，在這一嶄新的構(gòu)想中，比較法的獨(dú)特知識(shí)和獨(dú)特視角，可望做出獨(dú)特貢獻(xiàn)。 本文將從比較法的角度，結(jié)合法律移植的相關(guān)理論，通過(guò)敘述和比較美國(guó)20世紀(jì)先后開(kāi)展的兩次“法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為我國(guó)開(kāi)展“一帶一路”倡議過(guò)程中可能遇到的法律問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)，以及相關(guān)的解決之道，提供一些或許不無(wú)益處的借鑒。
一、美國(guó)“法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”時(shí)期的法律移植
在傳統(tǒng)部門(mén)法的研究中，美國(guó)的“法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”(Law and Development Movement)并不為人所熟知，但在美國(guó)比較法學(xué)界，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)卻是十分重要的事件和話題。一直到今天，它仍然在持續(xù)不斷地激起比較法學(xué)家們的討論和爭(zhēng)辯，對(duì)這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)性質(zhì)的看法也趨于兩極分化。
20世紀(jì)60年代，出于鞏固“第二次世界大戰(zhàn)”后世界經(jīng)濟(jì)體系的需要，美國(guó)和歐洲少數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家試圖在拉丁美洲和非洲從事一定規(guī)模的發(fā)展援助。當(dāng)時(shí)由美國(guó)國(guó)際開(kāi)發(fā)署和福特基金會(huì)資助，美國(guó)的一些大學(xué)、美國(guó)律師協(xié)會(huì)、美國(guó)國(guó)際法學(xué)會(huì)以及國(guó)際法律中心等機(jī)構(gòu)參與，由一批美國(guó)精英法學(xué)院的教授們主導(dǎo)，開(kāi)始向拉丁美洲和非洲進(jìn)行定向的法律移植。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)最初規(guī)模并不大，法律移植的范圍也并不廣。從某種程度上講，具有一定的試驗(yàn)性質(zhì)，主要的參與者大多是比較法學(xué)者，第三世界法律專(zhuān)家，法人類(lèi)學(xué)家等，其中比較著名的有勞倫斯·弗里德曼(Lawrence Friedman)、亨利·梅里曼(H. Henry Merryman)、戴維·楚貝克(David Trubek)和馬克·加蘭特(Marc Garlanter)等。我們不能否認(rèn)，當(dāng)時(shí)參與這項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的專(zhuān)家和學(xué)者多數(shù)抱著良好意愿，希望真正能夠通過(guò)法律援助的形式，給發(fā)展中國(guó)家?guī)?lái)顯著的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。但跳出個(gè)別學(xué)者的意愿觀察，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)也無(wú)疑含有現(xiàn)實(shí)的戰(zhàn)略考量。法律移植是美國(guó)“第二次世界大戰(zhàn)”后控制拉美和其他發(fā)展中國(guó)家，擴(kuò)大本國(guó)全球影響的一種戰(zhàn)略手段，有學(xué)者形象地將其稱(chēng)為“法律十字軍南征”。
從內(nèi)容上看，這場(chǎng)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的著眼點(diǎn)，是向目標(biāo)國(guó)家定向輸出美式法律教育：或者在目標(biāo)國(guó)家仿照美式法學(xué)院的模式，建立法學(xué)院；或者將目標(biāo)國(guó)家精英階層的子女送往美國(guó)學(xué)習(xí)法律，希望通過(guò)改造其精英階層，使目標(biāo)國(guó)家接受美國(guó)的法律制度和法律思維，從而達(dá)成實(shí)現(xiàn)美國(guó)法輸出的目的。美國(guó)希望通過(guò)以上方式，部分改變拉丁美洲諸國(guó)在殖民地時(shí)代建立的，以大陸法系為底本的法律體系，從而增加美國(guó)法在這些地域的影響力。
從表現(xiàn)形式上看，這樣一種戰(zhàn)略手段與18世紀(jì)歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期和19世紀(jì)歐洲各文明全球爭(zhēng)霸時(shí)期的法律移植有著明顯差異。它既不借助于明顯的殖民策略，也不表現(xiàn)為以暴力為后盾的脅迫，而是以“傳經(jīng)送寶”、發(fā)展援助的方式實(shí)現(xiàn)本國(guó)法律的域外滲透。這種形式的法律移植，盡管以美國(guó)在經(jīng)濟(jì)、政治和軍事上的“硬實(shí)力”為后盾，卻發(fā)揮著“軟實(shí)力”和“巧實(shí)力”的優(yōu)勢(shì)，體現(xiàn)出“第二次世界大戰(zhàn)”后全球法律移植的一系列新特點(diǎn)。但由于種種內(nèi)因和外因，20世紀(jì)60年代開(kāi)始的這場(chǎng)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)持續(xù)到70年代便告偃旗息鼓。
到了20世紀(jì)80年代中期，全球經(jīng)濟(jì)趨暖，“冷戰(zhàn)”格局有所松動(dòng)，世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系增加，一些國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織或協(xié)定，特別是世界銀行(World Bank Group)和《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》(GATT)趨于活躍。亞洲“四小龍”為代表的外向型經(jīng)濟(jì)取得長(zhǎng)足發(fā)展，這給廣大發(fā)展中國(guó)家都帶來(lái)刺激，使他們逐步改變過(guò)去“進(jìn)口替代工業(yè)化”的經(jīng)濟(jì)策略，向外向型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，謀求與世界接軌。在這一背景下，美國(guó)政、經(jīng)、學(xué)三界再次聯(lián)手，推出了新的法律與發(fā)展計(jì)劃，我們今天稱(chēng)之為“第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”。
與第一次相比，第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)投入的資源、人力更多，覆蓋范圍更廣，取得的成果和影響更為深遠(yuǎn)。美國(guó)不僅以雙邊的方式謀求向廣大發(fā)展中國(guó)家輸出法律，而且更多的時(shí)候借助國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織來(lái)間接從事法律移植活動(dòng)。它具體表現(xiàn)在：①利用世界銀行向發(fā)展中國(guó)家發(fā)放貸款，將相應(yīng)的法律要求嵌入貸款合同中，稱(chēng)為“結(jié)構(gòu)性調(diào)整”(structural adjustment)；②通過(guò)制定具有科學(xué)外觀的治理指數(shù)，并使這種指數(shù)與外商投資和發(fā)展援助相掛鉤，使發(fā)展中國(guó)家依據(jù)指數(shù)內(nèi)嵌的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律改革；③利用《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》及后來(lái)誕生的WTO協(xié)議，向申請(qǐng)國(guó)提出一攬子法律改革方案，從而將美國(guó)自身的法律制度、標(biāo)準(zhǔn)、要求和理念“包裝”成為“全球方案”，輸出到其他國(guó)家；④以法律援助名義，組織大批法律研究和培訓(xùn)項(xiàng)目，幫助目標(biāo)國(guó)家培訓(xùn)警察、法官或行政官員。
應(yīng)該說(shuō)，總體上，第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)是成功的，它極大推動(dòng)了“第二次世界大戰(zhàn)”后全球法律的美國(guó)化，使美國(guó)法在與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的諸多領(lǐng)域，特別是國(guó)際商法、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域取得了顯著優(yōu)勢(shì)。不僅如此，借助美國(guó)跨國(guó)公司的全球影響力和龐大網(wǎng)絡(luò)，以及與之匹配的美國(guó)律師事務(wù)所提供的全面法律服務(wù)，一種以跨國(guó)公司標(biāo)準(zhǔn)合同為載體，以“去地方化仲裁”為主要糾紛解決方式的“新商人法”(New Law Merchant)也告產(chǎn)生。據(jù)有學(xué)者研究，這種“新商人法”遠(yuǎn)非歐洲中世紀(jì)的商人習(xí)慣法所堪比擬，它是跨國(guó)公司主導(dǎo)，跨國(guó)律師事務(wù)所精心加工的產(chǎn)物，其法律藍(lán)本往往出自美國(guó)的紐約法和特拉華法，這兩個(gè)地方是多數(shù)美國(guó)跨國(guó)公司的注冊(cè)地或總部所在地。美國(guó)比較法學(xué)者加思和德扎萊通過(guò)研究指出，美國(guó)法學(xué)家對(duì)商事仲裁領(lǐng)域的占領(lǐng)是一個(gè)非常經(jīng)典的法律與發(fā)展事例。在傳統(tǒng)上，商事仲裁屬于歐洲法學(xué)家們的法律市場(chǎng)，但“第二次世界大戰(zhàn)”后，美國(guó)律師和法學(xué)家迅速搶占?xì)W洲仲裁市場(chǎng)，而跨國(guó)公司也樂(lè)于見(jiàn)到能夠?yàn)槠涮峁└梅⻊?wù)的美國(guó)律師事務(wù)所做到這一點(diǎn)，在仲裁市場(chǎng)取得優(yōu)勢(shì)地位后，他們繼而將“仲裁”作為一種特別法律經(jīng)驗(yàn)輸入美國(guó)本土，并對(duì)其加以包裝，再以“替代性糾紛解決”(ADR)的形式輸出到其他國(guó)家。由此可見(jiàn)，在第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，美國(guó)律師和法學(xué)家們的身段極為靈活，手法變化多端，突出體現(xiàn)了“商人型律師”的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。
此外，在公法領(lǐng)域，美國(guó)法的全球輸出仍十分可觀。其中最引人注目的，是美國(guó)憲法和司法審查模式的全球法律散播(diffusion of law)。越來(lái)越多的國(guó)家，包括德國(guó)、法國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、前東歐社會(huì)主義國(guó)家，以及印度、南非等國(guó)家，都不同程度地受到美國(guó)憲法的影響，被美國(guó)憲法學(xué)家赫爾施(Ran Hirschl)稱(chēng)為“司法治理”(Juristocracy)。美式司法審查制度成為很多國(guó)家推動(dòng)本國(guó)司法改革的一個(gè)選項(xiàng)。這種憲法制度和憲法文化不僅通過(guò)傳統(tǒng)公法領(lǐng)域來(lái)傳播，而且透過(guò)國(guó)際條約、協(xié)定等方式進(jìn)行滲透。典型的例子是在WTO初創(chuàng)時(shí)期圍繞該國(guó)際組織的相關(guān)討論，著名國(guó)際貿(mào)易法學(xué)家，“WTO之父”杰克遜即認(rèn)為，國(guó)際組織可以通過(guò)仿造國(guó)內(nèi)法中的憲政模式來(lái)設(shè)計(jì)基本架構(gòu)，這使美國(guó)憲政搖身一變，轉(zhuǎn)變?yōu)楦咂毡樾缘摹癢TO憲政”，從而對(duì)成員國(guó)的憲政和公法體制產(chǎn)生直接或間接影響。這種嶄新的法律移植模式，打破了19世紀(jì)歐洲法典編纂運(yùn)動(dòng)時(shí)期的法律傳播模式，并非以私法，特別是民法作為傳播重點(diǎn)，而是以公法，特別是憲法作為傳播重點(diǎn)，顯得十分引人注目。
在兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，除了實(shí)證法領(lǐng)域的法律移植，美國(guó)法律觀念與法律思想的輸出盡管并不那么顯著，但影響極為深遠(yuǎn)。如所周知，“第二次世界大戰(zhàn)”以后，美國(guó)成為全球最活躍的法律“思想市場(chǎng)”，各種流派極為繁榮，法律思想創(chuàng)新超過(guò)其他法域，以至于其他法域的法學(xué)家唯有以英語(yǔ)形式在美國(guó)尋求發(fā)表，才可能取得超越本國(guó)的學(xué)術(shù)聲譽(yù)，這進(jìn)而造成了美國(guó)法律思想市場(chǎng)的虹吸現(xiàn)象。而在美國(guó)法律思想市場(chǎng)中，雖流派紛繁復(fù)雜，但總體上沿著形式主義與實(shí)用主義兩條脈絡(luò)分劃，其實(shí)質(zhì)是在形式合理性法與實(shí)質(zhì)合理性法兩種理想類(lèi)型之間擺蕩，走出了一條適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)高速變動(dòng)和發(fā)展的新模式，提供了關(guān)于韋伯命題的獨(dú)特解答。具體到法律實(shí)踐領(lǐng)域，是謀求同樣情況同樣對(duì)待，以確保法律滿足市場(chǎng)行為期待的要求，與謀求不同情況不同對(duì)待，以滿足市場(chǎng)變動(dòng)靈活性的需要兩者之間謀求動(dòng)態(tài)平衡。據(jù)鄧肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)分析，“第二次世界大戰(zhàn)”以后的美國(guó)法律思想表現(xiàn)為公法上的新形式主義與私法上的政策分析，前者是以形式合理性約束實(shí)質(zhì)合理性法，后者則是用實(shí)質(zhì)合理性考量補(bǔ)充形式合理性法，這種混融與換位構(gòu)成了“第二次世界大戰(zhàn)”后美國(guó)法律思想的獨(dú)特風(fēng)景，而公法與私法在強(qiáng)調(diào)司法治理的不可替代作用上實(shí)現(xiàn)了殊途同歸。而在法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，美國(guó)法律思想的域外輸出可謂結(jié)合了公法新形式主義和政策分析兩股潮流，但在具體的運(yùn)用中，它表現(xiàn)出與其在美國(guó)本土的格局并非完全一致，甚至截然相反的形式。具體而言，在美國(guó)本土，復(fù)雜精巧的憲政結(jié)構(gòu)確保了兩股看似對(duì)立的思想潮流能在司法調(diào)節(jié)下取得動(dòng)態(tài)平衡，而在美國(guó)法律思想的輸入國(guó)，它們則分別成為不同權(quán)勢(shì)集團(tuán)證立其利益和主張的思想武器。例如，在印度，政策分析及法律社會(huì)科學(xué)進(jìn)路可為靈活的經(jīng)濟(jì)改革和社會(huì)轉(zhuǎn)型提供思想支持；而公法新形式主義和人權(quán)論則為司法能動(dòng)主義賦予動(dòng)力，對(duì)相應(yīng)改革進(jìn)行干預(yù)，它既可為土地所有者的權(quán)益提供人權(quán)論證，也可為少數(shù)族裔和非印度教信仰者提供法律武器。我國(guó)非常流行的社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭(zhēng)，反映了來(lái)源于美國(guó)的法律思想和來(lái)源于德國(guó)的法律思想的新一輪角逐，而社科法學(xué)遠(yuǎn)非其所表彰的“本土資源”，恰恰是美國(guó)法律思想全球散播的組成部分。
美國(guó)法律思想的傳播，不僅在法理論的層面擴(kuò)展，而且滲透進(jìn)入部門(mén)法領(lǐng)域。例如，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)論透過(guò)WTO的Trips協(xié)議得到全球傳播，但據(jù)專(zhuān)家研究，在美國(guó)本土，知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻是受到公共政策廣泛干預(yù)和影響的領(lǐng)域，與WTO中的“私權(quán)論”形象并不相符，甚至有西方左翼學(xué)者尖銳的指出，這種有意的“誤解”不過(guò)是跨國(guó)公司謀求其自身利益最大化的一種表現(xiàn)。例如，在國(guó)際金融法，特別是國(guó)際金融監(jiān)管領(lǐng)域，繼1989年的“華盛頓共識(shí)”出臺(tái)之后，美國(guó)法的全球化日益明顯，這導(dǎo)致越來(lái)越多的新興經(jīng)濟(jì)體在發(fā)展資本市場(chǎng)的過(guò)程中，以美國(guó)法為藍(lán)本建立本國(guó)的金融監(jiān)管制度，這所帶來(lái)的后果，一方面是全球金融法律制度越來(lái)越趨同，適應(yīng)了全球資本市場(chǎng)一體化的總體趨勢(shì)，但另一方面是金融風(fēng)險(xiǎn)也日益全球化，國(guó)家主導(dǎo)的金融監(jiān)管制度遭受沖擊。
二、美國(guó)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)
從整體來(lái)看，美國(guó)兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的效果顯著，它作為美國(guó)全球戰(zhàn)略的重要組成部分，在美國(guó)法律移植的過(guò)程中發(fā)揮了不可估量的影響。它基本上終結(jié)了自18世紀(jì)以來(lái)，歐洲法律一統(tǒng)天下的局面，將19世紀(jì)歐洲法典編纂運(yùn)動(dòng)的余波消弭于無(wú)形。不僅如此，美國(guó)法理念正在反向滲透入傳統(tǒng)歐洲法律市場(chǎng)，在歐洲一體化過(guò)程中，美國(guó)聯(lián)邦體制和憲政安排便成為歐盟憲政的重要參照系。美國(guó)法學(xué)家鄧肯·肯尼迪毫不猶豫地指出，自1945至2000年間世界法律和法律思想的全球化可謂美國(guó)法的全球化。
盡管如此，來(lái)自美國(guó)法學(xué)界內(nèi)部，對(duì)于兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的批評(píng)之聲仍然不絕于耳，很多著名法學(xué)家認(rèn)為，法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的教訓(xùn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于經(jīng)驗(yàn)，失敗遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于成功。特別是2008年次貸危機(jī)之后，對(duì)這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的批判越來(lái)越尖銳，以至于鄧肯·肯尼迪認(rèn)為，美國(guó)法的全球化已然終結(jié)。在此，筆者不打算對(duì)21世紀(jì)全球法的走向和趨勢(shì)進(jìn)行預(yù)測(cè)，而僅從這兩場(chǎng)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)著眼，談?wù)勂涑蓴〉檬А６鳛橐粋�(gè)旁觀者，筆者與美國(guó)法學(xué)界內(nèi)部的主流觀點(diǎn)未必完全相同。在筆者看來(lái)，在兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，第一次是失敗的，第二次卻是成功的，而第一次運(yùn)動(dòng)的失敗為后來(lái)的成功奠定了基礎(chǔ)。第一次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)之所以失敗，大體有三個(gè)主要原因。
第一，參加者對(duì)法律與發(fā)展關(guān)系的理論預(yù)設(shè)不清楚，這一點(diǎn)被戴維·楚貝克在事后所特別指出。在1974年，楚貝克與加蘭特發(fā)表于《威斯康星法律評(píng)論》(Wisconsin Law Review)的《自我異化的學(xué)者》(Scholars in Self-Estrangement)一文中，他們便指出，由于參與第一次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的學(xué)者難以界定其工作的性質(zhì)或解釋其社會(huì)效用，無(wú)法在共同利益和共同意識(shí)方面達(dá)成共識(shí)而遭遇嚴(yán)重的智識(shí)危機(jī)。而在1989年發(fā)表的論文中，楚貝克認(rèn)為，法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)最初受兩種理論結(jié)構(gòu)指導(dǎo)，他稱(chēng)之為“進(jìn)化論與法律移植”和“工具論”。“進(jìn)化論和法律移植”認(rèn)為，法律和社會(huì)的進(jìn)程必然經(jīng)歷一個(gè)由傳統(tǒng)到現(xiàn)代，由低級(jí)到高級(jí)的進(jìn)化過(guò)程，法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)就是現(xiàn)代、高級(jí)的人類(lèi)社會(huì)將其法律引進(jìn)、移植進(jìn)入傳統(tǒng)、低級(jí)的人類(lèi)社會(huì)的過(guò)程。而“工具論”則與前者有所不同，主張移植的重點(diǎn)并非將現(xiàn)代、高級(jí)國(guó)家的法律搬移至目標(biāo)國(guó)家，而是在于輸出這種觀念，“即法律是自覺(jué)的社會(huì)變革的實(shí)用工具。一旦第三世界的律師學(xué)會(huì)了像社會(huì)工程師那樣思考問(wèn)題，他們能夠依靠自己想出他們的法律體系需要進(jìn)行什么變革；他們將學(xué)會(huì)怎樣通過(guò)法律手段是當(dāng)?shù)剡M(jìn)行社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的改革”。但法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的實(shí)踐表明，不論是進(jìn)化論和法律移植，還是工具論，在推進(jìn)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中都存在嚴(yán)重問(wèn)題。進(jìn)化論和法律移植的錯(cuò)誤在于，將社會(huì)演進(jìn)的邏輯作簡(jiǎn)單的線性處理，忽視了不同國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜性，工具論的錯(cuò)誤則在于“對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)太過(guò)狹窄”，它將法律背后值得尊重和記取的價(jià)值一概排除，以至于與進(jìn)化論和法律移植造成的“異化”相比，是更深層次的異化。顯然，在1989年寫(xiě)作的文章中，作者已經(jīng)隱然指出第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的深層問(wèn)題，在他看來(lái)，與第一次相比，第二次運(yùn)動(dòng)貌似告別了粗淺的進(jìn)化論和法律移植觀，但作為替代性的法律工具論遠(yuǎn)非比前者更佳。其內(nèi)容不過(guò)是以更簡(jiǎn)化版本的“法治”作為滲透進(jìn)入目標(biāo)國(guó)家的一種改進(jìn)手段，與此同時(shí)，一種實(shí)用主義的法律觀開(kāi)始彌散全球。但不得不指出的是，恰恰是這種實(shí)用主義的法律觀，為第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的成功提供了智力支持，其背后的原因是耐人尋味的。
第二，參加者對(duì)目標(biāo)國(guó)家的社會(huì)、歷史和文化情境了解有限。這點(diǎn)特別為美國(guó)著名的法文化學(xué)家勞倫斯·弗里德曼所強(qiáng)調(diào)。在1969年發(fā)表的文章《論法律發(fā)展》中，弗里德曼特別指出，那些當(dāng)初參與法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的法學(xué)家，“他們的活動(dòng)預(yù)先設(shè)定了一個(gè)基本的理論，在國(guó)外他的全部活動(dòng)必定意味著他要傳播一些與文化毫不相干的東西”，他們“對(duì)于法律和發(fā)展也存在觸目驚心的無(wú)知或誤解，反映了對(duì)于法律制度和社會(huì)制度的一般關(guān)系存在同樣程度的無(wú)知”。在他看來(lái)，“在一個(gè)共同體內(nèi)部人們對(duì)法律的態(tài)度，會(huì)構(gòu)成對(duì)社會(huì)變革的一種障礙，或是一種對(duì)社會(huì)變化的力量源泉”，而這種對(duì)法律的態(tài)度就是法律文化，它不僅與紙面之法相關(guān)聯(lián)，更體現(xiàn)了活的法律，而紙面之法與“活法”之間遠(yuǎn)非完美一致。“沒(méi)有一種法律文化支配著對(duì)法律的盡善盡美的服從”，二者之間橫亙的巨大鴻溝恰恰是一切法律與發(fā)展計(jì)劃首先需要認(rèn)真考慮的問(wèn)題。在這里，回顧第一次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)時(shí)期，向拉美輸出美式法學(xué)教育的失敗例子，或許不無(wú)助益。故事的結(jié)局遠(yuǎn)非當(dāng)年專(zhuān)家們所預(yù)想的那樣，受到良好美式法律教育的本土精英及其后代，能夠按照新的游戲規(guī)則參與本國(guó)法治建設(shè)，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展。事實(shí)上，本土精英更多地利用其所受到的國(guó)外教育作為符號(hào)資本，打開(kāi)仕途，進(jìn)而依賴本土統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)參與政治游戲。正如批判法學(xué)所一再指出的，“話語(yǔ)—權(quán)力”的技術(shù)在發(fā)展中國(guó)家的精英當(dāng)中得到了熟練運(yùn)用，其機(jī)敏程度絲毫不亞于美國(guó)政客。更有力的分析來(lái)自于一直關(guān)注全球“法治”觀念傳播的托馬斯·卡羅特斯(Thomas Carothers)。他針對(duì)第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中十分突出的“法治”話語(yǔ)的全球傳播現(xiàn)象指出，20世紀(jì)90年代以來(lái)，“法治”越來(lái)越變成包治百病的“靈丹妙藥”，以至于烏戈·查韋斯、弗拉基米爾·普京，到穆兄會(huì)和塔利班，都不約而同地承諾加強(qiáng)法治，但在“法治”的名義下暗藏著歧義紛出，復(fù)雜多樣的政治謀劃，而這些謀劃與各國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治格局、歷史傳統(tǒng)和文化面貌密切相關(guān)。為了在法治的名義下實(shí)現(xiàn)法律對(duì)全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“嵌入”，人們?cè)絹?lái)越傾向于采取一種簡(jiǎn)化版本的法治主張，即楚貝克所描述的“工具論”，但其代價(jià)也異常沉重，以至于法治本身已經(jīng)失去其意義和價(jià)值。巴里·溫加斯特(Barry R. Weingast)則更為尖銳地提出一個(gè)現(xiàn)象，即種種事實(shí)證明，發(fā)展中國(guó)家表面接受法治和善治(good governance)的話語(yǔ)，卻一直在抵制法治，而究其原因，在于法治背后基本社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)的差異。溫加斯特認(rèn)為，多數(shù)發(fā)展中國(guó)家仍然停留在限制準(zhǔn)入秩序(limited access social order)的社會(huì)，而沒(méi)有進(jìn)入開(kāi)放準(zhǔn)入秩序(open access order)的社會(huì)。精研伊斯蘭法的泰穆?tīng)枴?kù)蘭結(jié)合20世紀(jì)70年代以來(lái)的伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)和對(duì)“伊斯蘭法治”的研究指出，從伊斯蘭沙里亞法的傳統(tǒng)意蘊(yùn)中開(kāi)出的種種所謂符合現(xiàn)代法治精神的說(shuō)法，遠(yuǎn)非經(jīng)得起推敲和檢驗(yàn)，在傳統(tǒng)伊斯蘭法和現(xiàn)代法治之間仍橫亙著巨大的文化鴻溝。以上種種分析，都不約而同地強(qiáng)調(diào)，在法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，對(duì)法律與社會(huì)，尤其是文化之間構(gòu)成關(guān)系的無(wú)意或有意的忽略所帶來(lái)的種種事與愿違的后果。而在這種反思中，工具論的法律觀和簡(jiǎn)化論的法治觀都受到了一致批評(píng)。
第三，第一次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)缺少系統(tǒng)性資源整合，這一缺陷在第二次運(yùn)動(dòng)中得到了有效克服。正如我國(guó)學(xué)者高鴻鈞教授在對(duì)比兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的差異時(shí)所指出的，兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)不論在性質(zhì)、規(guī)模和法律移植方式上都不可同日而語(yǔ)。前者在性質(zhì)上更類(lèi)似于半學(xué)術(shù)、半自發(fā)性的松散行動(dòng)，而后者則包含政府、企業(yè)、非政府組織和學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在內(nèi)的復(fù)雜結(jié)合體，具有更強(qiáng)的官方性質(zhì)；前者在規(guī)模上不過(guò)涵蓋四、五個(gè)國(guó)家，金額不過(guò)五百萬(wàn)美元；而后者如果僅僅計(jì)算直接發(fā)展援助的對(duì)象，則涵蓋了十多個(gè)國(guó)家，金額高達(dá)數(shù)億美元；前者以學(xué)術(shù)和教育帶動(dòng)法律移植，后者則以法律制度改革帶動(dòng)法律移植。整體而言，第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)比第一次規(guī)模更大、資源配置更加完備，法律移植方法更加多樣，影響更加深遠(yuǎn)。葡萄牙學(xué)者桑托斯(Boaventura de Sousa Santos)更傾向于將兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)視為一個(gè)連續(xù)體，他指出，早在20世紀(jì)60年代，美國(guó)國(guó)際開(kāi)發(fā)署就已經(jīng)將法律項(xiàng)目分為四個(gè)階段來(lái)規(guī)劃。第一階段主要是法學(xué)教育和法律改革；第二階段是基本的法律援助需求；第三階段是法院改革；第四階段是國(guó)家民主項(xiàng)目的設(shè)計(jì)。而第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)正在轉(zhuǎn)向以全球法院改革為撬動(dòng)發(fā)展中國(guó)家法制的“阿基米德支點(diǎn)”。單從法律移植角度來(lái)看，第二次法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)更突出了一種隱性的法律移植模式，即桑托斯所說(shuō)的“自上而下的法律全球化”。這種法律全球化模式分為兩個(gè)步驟，即全球化的地方主義和地方化的全球主義，其關(guān)鍵在于，將核心區(qū)國(guó)家的地方性法律實(shí)踐包裝為全球法的形式，繼而再借助這種全球法的形式輸出到目標(biāo)國(guó)家，將其轉(zhuǎn)化為地方法。在桑托斯看來(lái)，這是一種霸權(quán)的全球化，是一種隱性的法律支配。第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)充分利用的全球化時(shí)代法律移植的新特點(diǎn)，以種種方式促成美國(guó)法非定向的、多點(diǎn)散開(kāi)的、多攜帶主體的、多傳播形式的法律散播，這形成了“第二次世界大戰(zhàn)”后法律移植現(xiàn)象中引人注目的流動(dòng)景觀。
第四，盡管筆者認(rèn)為，第二次法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)相對(duì)于第一次運(yùn)動(dòng)較為成功，但此結(jié)論并未得到該領(lǐng)域研究者的一致贊同，美國(guó)學(xué)者丹尼爾·伯克威茨等便從法律移植效應(yīng)角度，通過(guò)統(tǒng)計(jì)學(xué)研究指出，法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)的成果遠(yuǎn)非一目了然，不同地區(qū)的表現(xiàn)形式各不相同，例如，在中、東歐和波羅的海地區(qū)，法律改革的成效并不盡如人意。而且這些學(xué)者進(jìn)一步指出，一般而言，英美法系的法律移植效應(yīng)相對(duì)于德、法為代表的大陸法系較優(yōu)，而若考慮人均國(guó)民生產(chǎn)總值的變量，英美法系的表現(xiàn)和斯堪的納維亞法系國(guó)家的表現(xiàn)大體相當(dāng)。當(dāng)然，筆者并非完全贊同這一統(tǒng)計(jì)學(xué)的調(diào)查結(jié)論，其背后反映了一種成功者自傳式的事后確證，話語(yǔ)總是急于跟上權(quán)力的腳步。而更嚴(yán)厲的批評(píng)也來(lái)自于西方，特別是美國(guó)法學(xué)界內(nèi)部。很多學(xué)者，包括桑托斯、詹姆斯·加德納(James Gardner)和烏戈·馬太(Ugo Mattei)都指責(zé)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)不過(guò)是“美國(guó)法律帝國(guó)主義”的一種表現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是一種新殖民主義。而具有發(fā)展中國(guó)家經(jīng)歷和背景的學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)對(duì)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)背后的發(fā)展觀進(jìn)行徹底反思，發(fā)展并不僅僅等于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和效率增加，“還應(yīng)包括政治民主的加強(qiáng)，公民權(quán)利和自由的擴(kuò)大，社會(huì)公平正義的增進(jìn)，以及人的全面發(fā)展”，從而增進(jìn)人的實(shí)質(zhì)性自由，讓發(fā)展中國(guó)家的民眾自主推動(dòng)其政治民主、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。
三、“一帶一路”倡議中的中國(guó)法律移植
在對(duì)美國(guó)兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)進(jìn)行描述、總結(jié)和反思之后，我們不妨回頭來(lái)看目前方興未艾的“一帶一路”國(guó)家倡議。應(yīng)該指出，兩者之間存在著三點(diǎn)相似性和四點(diǎn)差異性。
首先，三點(diǎn)相似性。第一，兩種戰(zhàn)略都是在經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢(shì)國(guó)家主導(dǎo)的一種全球戰(zhàn)略。盡管到目前為止，我國(guó)仍然堅(jiān)持自己的發(fā)展中國(guó)家身份，但從GDP總量已躍居世界第二的這一事實(shí)來(lái)看，她已經(jīng)成為繼美國(guó)之后，經(jīng)濟(jì)體量最大、崛起最迅速、發(fā)展?jié)摿ψ顝?qiáng)的世界大國(guó)。我國(guó)正在謀求突破區(qū)域性強(qiáng)國(guó)這一身份的限制，試圖在全球發(fā)揮其影響力。在此背景下，“一帶一路”戰(zhàn)略絕非僅僅是一種區(qū)域性謀劃，它實(shí)質(zhì)上帶有全球戰(zhàn)略的抱負(fù)和特征，是一種積極參與全球治理的重大舉措。而美國(guó)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)盡管以法律移植為重心，卻是“第二次世界大戰(zhàn)”后美國(guó)全球戰(zhàn)略的有機(jī)組成部分，其目的在于鞏固、加強(qiáng)美國(guó)在全球體系中的戰(zhàn)略主導(dǎo)地位；第二，兩種戰(zhàn)略都不可避免地要帶有法律內(nèi)容，而且法律在其中扮演的角色將越來(lái)越突出。這一點(diǎn)對(duì)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)而言自不待言，對(duì)“一帶一路”戰(zhàn)略而言則有必要加以細(xì)致說(shuō)明。不少人以為，“一帶一路”戰(zhàn)略在本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，它與經(jīng)濟(jì)以外的其他內(nèi)容并不銜接，或者銜接得并不緊密，這無(wú)疑是一種誤解。表面看起來(lái)，“一帶一路”的經(jīng)濟(jì)目的極為明顯，但如果綜合考慮其全球目標(biāo)，以及在目標(biāo)國(guó)家維持日常經(jīng)濟(jì)存在的考量，就不得不將政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律因素加以綜合考慮。在這一過(guò)程中，向“一帶一路”沿線各國(guó)投資設(shè)廠的我國(guó)企業(yè)，一方面需要支付成本，掌握并評(píng)估各國(guó)的法律制度和法律文化，另一方面，非常自然，他們也希望自己相對(duì)熟悉的法律實(shí)踐能夠被引入與目標(biāo)國(guó)家商業(yè)伙伴的合作中，從而有效降低交易成本，控制法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，我國(guó)企業(yè)主體有動(dòng)力推動(dòng)中國(guó)法律的域外輸出。從政府角度來(lái)看，在“一帶一路”戰(zhàn)略中輸出本國(guó)法，成為涉及法律業(yè)務(wù)的各個(gè)政府部門(mén)都不可避免會(huì)考慮的新問(wèn)題，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為例，在我國(guó)高鐵、核電、大飛機(jī)等項(xiàng)目和產(chǎn)品向各國(guó)推銷(xiāo)的過(guò)程中，如何有效地保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)，避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)訟阻礙我國(guó)相關(guān)產(chǎn)業(yè)走向世界，成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律部門(mén)工作的重點(diǎn)。做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警，為企業(yè)提供更廣泛、周到的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)，都與中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的輸出有關(guān)。“資本攜帶法律”正在取代“資本攜帶槍炮”成為經(jīng)濟(jì)全球化的表征，中國(guó)也無(wú)法排除在外。又以國(guó)際投資為例，眾所周知，近年來(lái)，我國(guó)已經(jīng)由傳統(tǒng)意義上的資本輸入國(guó)變?yōu)橘Y本輸出國(guó)，如何確保我國(guó)企業(yè)跨國(guó)投資的安全性，成為“一帶一路”戰(zhàn)略中的重點(diǎn)，這迫使我國(guó)一改當(dāng)初加入WTO時(shí)期對(duì)投資有關(guān)國(guó)際協(xié)議的低調(diào)、消極態(tài)度，積極謀求推進(jìn)全球投資法律框架的發(fā)展，在這一過(guò)程中，如何建立符合我國(guó)利益的跨國(guó)投資法模式，是急需考慮的問(wèn)題。另外一個(gè)例子尤其引人注目，2015年12月，我國(guó)主導(dǎo)的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行正式成立，這標(biāo)志著為“一帶一路”提供金融服務(wù)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織已經(jīng)產(chǎn)生。這不免令人想起在第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，世界銀行所扮演的重要角色。而建立一種怎樣的全球金融法律體制，既確保亞投行健康運(yùn)轉(zhuǎn)，又使它能夠?yàn)椤耙粠б宦贰睉?zhàn)略提供持久的金融支持，同時(shí)能有效地控制違約風(fēng)險(xiǎn)，是擺在面前的難題。在此之前，我國(guó)實(shí)際上并無(wú)獨(dú)力操盤(pán)大型國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織的豐富經(jīng)驗(yàn)，如何對(duì)這一組織進(jìn)行法律設(shè)計(jì)，如何勾畫(huà)跨國(guó)貸款的法律條件，都有賴于一整套豐富、有效的法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。在這一過(guò)程中，總結(jié)本國(guó)金融法制的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，學(xué)習(xí)域外法律技術(shù)將變得更為緊迫，而法律移植是一種便利的學(xué)習(xí)手段。第三，兩種戰(zhàn)略都正在，或即將迎來(lái)國(guó)內(nèi)外各方極為激烈的批判和檢驗(yàn)，在這一過(guò)程中，伴隨著劇烈的利益博弈和話語(yǔ)爭(zhēng)斗。正如烏爾里希·貝克所說(shuō)，全球化是一場(chǎng)超級(jí)游戲，各種角色輪番登場(chǎng)，各顯其能，合縱與連橫的種種策略都在所難免。在美國(guó)兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，類(lèi)似的利益博弈和話語(yǔ)爭(zhēng)斗也比比皆是。我們只需列舉號(hào)稱(chēng)“經(jīng)濟(jì)北約”的“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”(TPP)和2016年5月12日歐洲議會(huì)拒絕給予我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位的決議，都可以看到這種復(fù)雜性。而在這一過(guò)程中，如何妥善設(shè)計(jì)法律移植戰(zhàn)略，在話語(yǔ)和權(quán)力兩個(gè)方面取得靈活的優(yōu)勢(shì)，是非常困難，也非常值得探索的事情。
其次，四點(diǎn)差異性。盡管兩種戰(zhàn)略之間的相似性很多，但二者之間的差異性，或者毋寧說(shuō)我們所期待的差異性也極為明顯。第一，中美兩國(guó)的歷史處境和國(guó)際地位不同。“第二次世界大戰(zhàn)”以后，美國(guó)成為超級(jí)大國(guó)，有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和國(guó)際影響力貫徹其意志，盡管面對(duì)來(lái)自蘇聯(lián)的挑戰(zhàn)，受制于“冷戰(zhàn)”格局的影響，但“冷戰(zhàn)”并沒(méi)有從根本上阻礙美國(guó)法律在世界范圍內(nèi)的傳播，相反，隨著蘇聯(lián)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制僵化性的逐漸暴露，美國(guó)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)適應(yīng)的法律安排更體現(xiàn)了某種說(shuō)服力，取得了顯著影響；而我國(guó)自近代以來(lái)積貧積弱，在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中取得一定優(yōu)勢(shì)，擁有一定國(guó)力還是近十年間的事，謀劃全球戰(zhàn)略，更是近一兩年的事。我國(guó)無(wú)法做到美國(guó)全球戰(zhàn)略那樣的成熟和全面，這導(dǎo)致在“一帶一路”的倡議下，我們的戰(zhàn)略安排必須重點(diǎn)突出，以點(diǎn)帶面；第二，中美兩國(guó)法律現(xiàn)代化的成熟程度不同。美國(guó)自1787年制定憲法以來(lái)，其法律便已經(jīng)步入現(xiàn)代化軌道，其精巧的憲政、成熟的民主、良性的司法、自主運(yùn)作的市場(chǎng)和與之匹配的私法體系都為世人所稱(chēng)道，美國(guó)法之所以能夠全球散播，一方面固然取決于美國(guó)有意識(shí)的戰(zhàn)略布局，但美國(guó)法的內(nèi)在優(yōu)勢(shì)確實(shí)是更重要的原因。而反觀中國(guó)法，盡管我國(guó)法律的近現(xiàn)代化可追溯至洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，迄今已一百多年，但平心而論，一直到今天，中國(guó)法在諸多領(lǐng)域仍然沒(méi)有達(dá)到世界先進(jìn)水平，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代社會(huì)不相適應(yīng)的法律安排仍然很多，即使是生活在中國(guó)的社會(huì)主體，也對(duì)這種法律落后和粗疏現(xiàn)象多有批評(píng)。因此，在法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，美國(guó)法的輸出是有備而來(lái)，而在“一帶一路”戰(zhàn)略中，中國(guó)法的移植則屬倉(cāng)促上陣，在某些特定法律領(lǐng)域，甚至是無(wú)章可循。但毫無(wú)疑問(wèn)，全球化趨勢(shì)和國(guó)家戰(zhàn)略似乎并未給中國(guó)法律的移植留下太多時(shí)間，這迫使中國(guó)法律界必須將對(duì)內(nèi)法律改革和對(duì)外法律移植放在同一計(jì)劃下進(jìn)行考量，這是美國(guó)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)所難以想象的，也是我國(guó)面臨的獨(dú)一無(wú)二的難題。第三，出于地緣政治考慮，美國(guó)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)最初主要著眼于其“后院”拉美國(guó)家，旁涉歐洲和非洲國(guó)家，而出于類(lèi)似考慮，我國(guó)“一帶一路”戰(zhàn)略涉及在傳統(tǒng)上與中國(guó)經(jīng)濟(jì)和文化紐帶較密切的國(guó)家和地區(qū)。而若仔細(xì)考察“一帶一路”沿線國(guó)家，則勢(shì)必發(fā)現(xiàn)，中國(guó)法律移植所面臨的法律文化復(fù)雜性遠(yuǎn)超美國(guó)所面臨的情況。據(jù)2015年統(tǒng)計(jì)，“一帶一路”沿線主要國(guó)家多達(dá)66個(gè)，橫跨亞、非、歐、美四大洲，若綜合考察其輻射效應(yīng)，則很可能覆蓋全球。在法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)中，作為法律移植的主要對(duì)象，拉丁美洲諸國(guó)多數(shù)屬于歷史上的殖民地，傳統(tǒng)上受大陸法系影響較大。這使法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)在很大程度上表現(xiàn)為西方法文明中的兩大分支，即大陸法系和英美法系之間的家族內(nèi)部爭(zhēng)斗。而“一帶一路”則不同，廣闊的地域，穿越東西方的線路，使“一帶一路”幾乎涵蓋了比較法中現(xiàn)存所有的法系類(lèi)型，特別是伊斯蘭法系和印度法系，這不僅對(duì)美國(guó)學(xué)者，對(duì)我國(guó)學(xué)者而言更是頗為陌生。此外，作為海上絲綢之路必經(jīng)之地的南亞諸國(guó)，則大多是多種法律傳統(tǒng)交錯(cuò)并存的“混合法系”。如果法律移植不僅僅是法律規(guī)則和制度的移植，更是不同法律傳統(tǒng)或法律文化之間的對(duì)撞和融合的話，我們可以說(shuō)，“一帶一路”所面臨的法文化難題，要遠(yuǎn)比法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)所面對(duì)的問(wèn)題復(fù)雜而高難。但我們看到的是，我國(guó)學(xué)者對(duì)于自己所面臨的問(wèn)題的復(fù)雜性還缺乏清醒的意識(shí)，相關(guān)知識(shí)儲(chǔ)備嚴(yán)重不足。第四，美國(guó)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)看似來(lái)自于美國(guó)本土，但背后有著西方殖民主義上百年的經(jīng)驗(yàn)累積，梅里曼指出，法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)背后存在四種經(jīng)驗(yàn)類(lèi)比，分別為西方殖民管理的經(jīng)驗(yàn)，“第二次世界大戰(zhàn)”后對(duì)德、日等戰(zhàn)敗國(guó)領(lǐng)土占領(lǐng)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)本國(guó)印第安人進(jìn)行內(nèi)部殖民的經(jīng)驗(yàn)，以及區(qū)域發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)。在這四種類(lèi)比中，殖民管理的經(jīng)驗(yàn)分量特重，特別是英國(guó)在肯尼亞、印度和牙買(mǎi)加，以及法國(guó)在阿爾及利亞和黑非洲的殖民經(jīng)驗(yàn)備受關(guān)注。而與此相比，我國(guó)自形成統(tǒng)一現(xiàn)代國(guó)家以來(lái)，既沒(méi)有海外殖民的傳統(tǒng)，在道義上也無(wú)法接受任何版本的殖民主義觀念。我國(guó)唯有內(nèi)部經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的自主經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，但這種經(jīng)驗(yàn)具有高度的文化特殊性，并未經(jīng)受跨文化和跨國(guó)家的挑戰(zhàn)和檢驗(yàn)，難免適用性不足。這使我們?cè)诮?jīng)營(yíng)“一帶一路”戰(zhàn)略的過(guò)程中難免顯得經(jīng)驗(yàn)缺乏。
當(dāng)我們對(duì)中、美兩國(guó)相關(guān)法律戰(zhàn)略進(jìn)行初步比較之后，不難看出，“一帶一路”作為一種法律移植框架，條件、經(jīng)驗(yàn)并不充足、困難更大、知識(shí)和技術(shù)要求更高。但從另一個(gè)角度來(lái)看，這又是我國(guó)法律思想、制度和實(shí)踐取得長(zhǎng)足進(jìn)步的歷史契機(jī)。恰如美國(guó)第一次法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)以失敗收?qǐng)觯诙坞m部分成功，但仍飽受詬病一樣，我們也應(yīng)對(duì)“一帶一路”倡議中的法律移植抱有理性、平和的態(tài)度。我們當(dāng)然希望戰(zhàn)略取得成功，但這一過(guò)程中經(jīng)驗(yàn)的積累和態(tài)度的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。
筆者認(rèn)為，結(jié)合美國(guó)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，我國(guó)“一帶一路”戰(zhàn)略中的法律移植應(yīng)思考五個(gè)核心問(wèn)題。
第一，為什么從事法律移植？到目前為止，這一問(wèn)題在“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略的決策層和參與者中并未取得充分溝通和相互理解，遠(yuǎn)未達(dá)成一致意見(jiàn)。究其原因，這部分源于，部分國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)該戰(zhàn)略抱持著一種經(jīng)濟(jì)決定論觀念，而未對(duì)戰(zhàn)略的復(fù)合型、復(fù)雜性給予充分認(rèn)識(shí)，部分源于對(duì)全球化過(guò)程的理解具有片面性。必須加以澄清的是，全球化過(guò)程遠(yuǎn)非單純的經(jīng)濟(jì)全球化，法律全球化絕非僅僅是經(jīng)濟(jì)全球化的附屬現(xiàn)象，二者雖然在某種情境下實(shí)現(xiàn)“結(jié)構(gòu)耦合”，但總體而言，法律的全球化是一種獨(dú)立現(xiàn)象，需要給予重視。法律全球化不僅對(duì)經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，它也會(huì)與全球化的其他界面，如政治、科學(xué)和文化相互關(guān)聯(lián)，產(chǎn)生種種復(fù)雜效應(yīng)。而在法律全球化過(guò)程中，一個(gè)國(guó)家的法律移植，從某一側(cè)面彰顯了該國(guó)的全球影響力和資源支配力，它處于硬實(shí)力和軟實(shí)力的交錯(cuò)地帶，更不乏巧實(shí)力的細(xì)致安排。根據(jù)德扎萊與加思所提供的法律市場(chǎng)隱喻，在全球亦存在法律市場(chǎng)，而各國(guó)法律制度和法律思想恰如該市場(chǎng)中的產(chǎn)品，它也存在市場(chǎng)占有率、商品質(zhì)量、銷(xiāo)路、商譽(yù)和代理人等問(wèn)題，處于高度競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境中，是需要加以悉心經(jīng)營(yíng)的事業(yè)。過(guò)去我國(guó)由于難以在全球?qū)用姘l(fā)揮影響力，更難以組織全球戰(zhàn)略，故而法律移植顯得零散，缺乏規(guī)劃，以法律輸入為主，而極少法律輸出。而隨著“一帶一路”倡議的提出，法律移植現(xiàn)象將更加活躍，此時(shí)一系列立足長(zhǎng)遠(yuǎn)的法律移植構(gòu)想應(yīng)納入考慮。
第二，誰(shuí)來(lái)從事法律移植？在傳統(tǒng)法律移植理論中，民族國(guó)家政府是法律移植理所當(dāng)然的提出者和執(zhí)行人，這一點(diǎn)在具有久遠(yuǎn)國(guó)家中心主義傳統(tǒng)的我國(guó)，更容易成為未加反思的公論。但美國(guó)法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的歷程表明，在全球化時(shí)代，法律移植必然是多元主體從事的事業(yè)，即政府、企業(yè)、非政府組織、法律職業(yè)群體、學(xué)術(shù)界乃至藝術(shù)界都以不同的方式參與法律移植過(guò)程，其中政府所扮演的角色不僅未必是中心性的，更可能不是最重要的。相對(duì)而言，企業(yè)在“走出去”過(guò)程中，對(duì)法律的需求更敏感，對(duì)法律移植的熱情更高。而且從美國(guó)跨國(guó)公司攜帶資本全球游走的實(shí)踐來(lái)看，資本攜帶法律的“新商人法”恰恰表明，它是全球化時(shí)代法律移植的有效模式。因此，在“一帶一路”倡議中，鼓勵(lì)、推動(dòng)企業(yè)，特別是具有跨國(guó)公司能力的我國(guó)企業(yè)參與起草影響行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同，參與和自身利益密切相關(guān)法律起草和修改，是一種可供參考的法律移植方式。與此相匹配，可著力發(fā)揮我國(guó)大型律師事務(wù)所、國(guó)家仲裁機(jī)構(gòu)與我國(guó)企業(yè)之間的配合作用，打造體現(xiàn)我國(guó)利益和我國(guó)關(guān)注的“新商人法”。例如，我國(guó)企業(yè)阿里巴巴在探索互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的過(guò)程中走在世界前列，這種實(shí)踐很可能帶動(dòng)相關(guān)法律實(shí)踐的發(fā)展，在一定區(qū)域，如杭州積累起大量的司法判決，這些法律實(shí)踐可為相關(guān)法律經(jīng)驗(yàn)的輸出提供重要的資源。類(lèi)似的新興領(lǐng)域還有很多，例如網(wǎng)約出租車(chē)的商業(yè)活動(dòng)及其法律安排將是另一個(gè)實(shí)例。除了企業(yè)，非政府組織在法律移植活動(dòng)中發(fā)揮的作用也不可低估。美國(guó)法律移植的實(shí)踐表明，一些以人權(quán)、法治、環(huán)保等名義在全球活動(dòng)的跨國(guó)非政府組織的作用極為明顯，由于這些組織宣稱(chēng)自己不牽涉經(jīng)濟(jì)利益，而以傳播“普世價(jià)值”為己任，很容易借助全球公共領(lǐng)域產(chǎn)生廣泛影響，且道德公信力一般高于企業(yè)和政府。因此，充分培植體現(xiàn)全球價(jià)值觀的跨國(guó)非政府組織，使其在與“一帶一路”各國(guó)進(jìn)行非官方交流的過(guò)程中推廣中國(guó)法的有益制度、理念和實(shí)踐，完全可能。借鑒美國(guó)第一次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的實(shí)踐，法律職業(yè)群體，特別是法學(xué)教育機(jī)構(gòu)，可以在協(xié)助其他國(guó)家培養(yǎng)法律人才，從事法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)跨國(guó)交流方面發(fā)揮作用，政府可直接或間接資助若干所大學(xué)法學(xué)院吸收印度、俄羅斯、伊斯蘭世界和拉美等發(fā)展中國(guó)家的人才到我國(guó)交流知識(shí)、交換經(jīng)驗(yàn)，互相學(xué)習(xí)各自的法律制度和法律文化，既借助留學(xué)生將中國(guó)法“攜帶”到目標(biāo)國(guó)家，又通過(guò)他們將域外國(guó)家的法律信息帶入我國(guó)。同時(shí)也可定向培養(yǎng)終身從事印度、俄羅斯、拉美、非洲以及伊斯蘭地區(qū)法律制度和法律文化的專(zhuān)家，及早為“一帶一路”提供知識(shí)儲(chǔ)備，在這一方面，清華大學(xué)的“發(fā)展中國(guó)家研究博士項(xiàng)目”值得推廣。值得一提的是，在信息時(shí)代，文學(xué)藝術(shù)、電影電視作品和互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)品，以及跨國(guó)傳媒在傳播法律理念方面發(fā)揮了越來(lái)越重要的作用。近年來(lái)，我國(guó)影視作品開(kāi)始走出國(guó)門(mén)，向更多國(guó)家播放，而通過(guò)這些媒介，將我國(guó)的法理念和法文化搭載、傳播，不失為巧妙的方法。同樣，大量引入來(lái)自印度、拉美和俄羅斯的影視作品和文化產(chǎn)品，有助于激發(fā)中國(guó)人對(duì)這些國(guó)家風(fēng)土人情、法律法規(guī)、制度安排的興趣。因此，在“一帶一路”的倡議中，法律移植的主體越是多元化，法律移植的整體效率越高，參與法律移植的國(guó)家所獲越豐。在諸多法律移植主體中，特別值得一提的是“法律企業(yè)家”，即專(zhuān)門(mén)以從事法律移植，在域外謀求地位和利益為生存之道的法律專(zhuān)家。這種“法律企業(yè)家”在歐盟法的形成過(guò)程中發(fā)揮了重要作用，他們不僅包括在世界游走，任教、任職的母國(guó)法律人才，而且包括活躍于各種世界組織，從事法律業(yè)務(wù)的公務(wù)員、律師和發(fā)展問(wèn)題專(zhuān)家。有意識(shí)地培育我國(guó)的“法律企業(yè)家”，讓他們從事中國(guó)法的“經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)，是接下來(lái)應(yīng)著力去做的工作。
第三，如何從事法律移植？考諸自18世紀(jì)以來(lái)西方法律移植的歷史，我們不難看出，從法律移植的強(qiáng)度和輸入國(guó)的態(tài)度上分類(lèi)，西方法律移植的模式大體有三種，分別為武力強(qiáng)加式，半推半就式和自愿繼受式。而武力強(qiáng)加式在以“和平和發(fā)展”為時(shí)代主題的21世紀(jì)，幾乎不再可能；半推半就式僅僅在輸出國(guó)對(duì)輸入國(guó)保持著某種超出武力支配之外的其他支配力時(shí)方才有效，而顯然，我國(guó)尚不具有如此巨大的影響力，而且這種模式也暗含著道德缺陷，與我國(guó)“和平共處五項(xiàng)原則”的外交政策不符。因此，我國(guó)唯有在平等相待，自愿合作，相互學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上推動(dòng)相互的法律移植、法律溝通和法律協(xié)調(diào)一途。這樣，在中國(guó)法的域外移植中，本國(guó)法的優(yōu)越性、適應(yīng)性、靈活性、穩(wěn)定性就需要加以考慮。我國(guó)應(yīng)著眼于真誠(chéng)地為“一帶一路”上的合作國(guó)家提供更好的法律服務(wù)和更便宜的“公共產(chǎn)品”，細(xì)心謀求與本土資源良好結(jié)合的法律實(shí)踐形式，而非僅僅著眼于實(shí)現(xiàn)本國(guó)企業(yè)和其他行動(dòng)者利益的最大化。在這一過(guò)程中，不僅可以采取目標(biāo)定向的法律移植，即目標(biāo)明確地將中國(guó)特定法律安排輸出到特定國(guó)家，例如，在為某國(guó)提供高鐵全套建設(shè)項(xiàng)目的過(guò)程中，將高鐵運(yùn)行、管理的相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)、制度和程序一并向引入高鐵的發(fā)展中國(guó)家推薦，允許對(duì)方自主參考、吸收和借鑒。也可以采取目標(biāo)不定向的法律散播，即將某些法律安排嵌入標(biāo)準(zhǔn)合同、仲裁條款、標(biāo)準(zhǔn)手冊(cè)、談判流程、貸款條件、律師服務(wù)合同、區(qū)域性條約、協(xié)定乃至全球性條約群中，隨機(jī)、隨時(shí)地引起法律移植，讓相關(guān)制度安排和法律實(shí)踐接受全球法律行動(dòng)者的檢驗(yàn)。這要求我國(guó)法律職業(yè)整體上具有更加敏感的法律移植意識(shí)和謀求長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的戰(zhàn)略觀念。在具體實(shí)踐中，法律移植所面臨的問(wèn)題千差萬(wàn)別，遠(yuǎn)非紙上談兵那般順利。我國(guó)首先將面臨的困境就是，西方法律制度已經(jīng)充斥全球法律市場(chǎng)，以至于為非西方國(guó)家留下的空間十分有限。但這并不等于非西方國(guó)家全無(wú)展示的舞臺(tái)，相反，在某些新興領(lǐng)域，或者某些西方國(guó)家未予充分占領(lǐng)的領(lǐng)域，仍有搶占法律市場(chǎng)的可能性，印度藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度便是一個(gè)引起人們廣泛興趣的例子。我國(guó)在電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)金融等領(lǐng)域的法律實(shí)踐，完全可為其他國(guó)家的法律發(fā)展提供鏡鑒。此外，在某些生活落后的非洲地區(qū)，某些產(chǎn)品法律標(biāo)準(zhǔn)在西方后工業(yè)社會(huì)早已淘汰、過(guò)時(shí)，在非洲地區(qū)卻有現(xiàn)實(shí)需要，此時(shí)從非洲地區(qū)國(guó)家的立場(chǎng)和角度，參與制定廣泛的行業(yè)法律標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于獲得非洲法律市場(chǎng)殊為有利。而由于人口、資源和發(fā)展階段的相似性，印度和我國(guó)相互借鑒法律制度的空間更大，內(nèi)容更多。印度和南非對(duì)違憲審查制度的獨(dú)特發(fā)展，在化解宗教和族群沖突方面積累的制度經(jīng)驗(yàn)完全可以為我國(guó)所吸收和借鑒。種種法律全球化現(xiàn)象表明，在實(shí)體法為西方法所充斥的地方，程序法未必被完全占領(lǐng)；在程序法被占領(lǐng)的地方，“標(biāo)準(zhǔn)”這一細(xì)小卻遠(yuǎn)非不重要的領(lǐng)域卻未必被完全占領(lǐng)。法律發(fā)展的不同步性，恰恰為多層次的法律移植提供空間，有時(shí)“落后”反而是一種優(yōu)勢(shì)。
第四，法律移植什么？這無(wú)疑又是一個(gè)看似簡(jiǎn)單，卻不容易回答的問(wèn)題，其中卻暗藏大量的誤解和誤區(qū)。誤解在于，我們?cè)缫蚜?xí)慣于接受西方自1648年以來(lái)形成的，以民族國(guó)家為中心的一元法律觀，誤以為中國(guó)的法律移植必然，或僅僅意味著中國(guó)民族國(guó)家官方法(official law)和書(shū)面之法(black-letter law)的移植。而在全球化時(shí)代，恰恰是這種法律一元論無(wú)法再描述法律全球化的復(fù)雜性，一種法律多元論呼之欲出。從這種法律多元論看來(lái)，中國(guó)法遠(yuǎn)非中國(guó)的官方法，其官方法、民間習(xí)慣法、宗教法、商人法都屬于中國(guó)法的有機(jī)組成部分；而從法文化角度觀之，中國(guó)法文化遠(yuǎn)非一維，它既富含儒、釋、道等多種文化源流，不同地域，如長(zhǎng)江、珠江和黃河流域的地域性法律文化也各有不同；更值得一提的是，在我國(guó)新疆、西藏、云南、寧夏、內(nèi)蒙等自治區(qū)和省份，在某種程度上還有與伊斯蘭教、佛教密切相關(guān)的宗教法文化和民族法律傳統(tǒng)；在我國(guó)香港、澳門(mén)和臺(tái)灣地區(qū)，在某種程度上還有與它國(guó)有所關(guān)聯(lián)的前殖民法律文化遺產(chǎn)。從比較法學(xué)家的視角看來(lái)，和其他國(guó)家一樣，中國(guó)法并非單一的圖景，而更加接近于后現(xiàn)代主義哲學(xué)家德勒茲和瓜塔利所描繪的“千高原”。中國(guó)法和法文化的多樣性恰恰為中國(guó)法的移植提供了多樣選擇。經(jīng)過(guò)擴(kuò)展理解的中國(guó)法文化，如同一個(gè)有待打開(kāi)的法律寶庫(kù)，可能發(fā)現(xiàn)有利于中國(guó)法律移植的種種嶄新因素。例如，得到良好治理的新疆，將對(duì)中亞廣大伊斯蘭文化地區(qū)和國(guó)家產(chǎn)生良性影響，有利于中國(guó)法在中亞地區(qū)的移植；而對(duì)佛教的良好法律治理，同樣有助于拉近與東南亞佛教國(guó)家乃至與印度的距離，促成各國(guó)之間法律文化的深層次溝通；例如，臺(tái)灣地區(qū)政治民主化和法治現(xiàn)代化的實(shí)踐，以及消化日本殖民時(shí)代法律遺產(chǎn)，復(fù)興儒家法律文化方面的種種成就，有助于塑造中國(guó)法文化的另面形象；而香港吸收英國(guó)普通法傳統(tǒng)，融合自由港的商業(yè)資本主義實(shí)踐形成的高效、廉潔法治體系，對(duì)世界很多國(guó)家都不無(wú)吸引力。在這一方面，我們不應(yīng)狹隘地理解法律移植，將其視為僅僅是與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律移植，這無(wú)疑也是兩次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)同樣陷入的一大誤區(qū)。自我推銷(xiāo)的前提恰在于重新認(rèn)識(shí)自我。
第五，在法律移植過(guò)程中，應(yīng)避免發(fā)生什么問(wèn)題？筆者認(rèn)為，“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略及其法律移植戰(zhàn)略的成功，首先建立在躲避一些陷阱的基礎(chǔ)上，這些陷阱當(dāng)然可能是制度上、做法上的，但更重要的是深層次觀念上的。從觀念之維來(lái)看，我們應(yīng)避免五個(gè)觀念陷阱。
其一，應(yīng)避免線性法律與發(fā)展觀。所謂線性法律與發(fā)展觀，是指認(rèn)為所有人類(lèi)社會(huì)都必然經(jīng)歷統(tǒng)一發(fā)展歷程，而法律也隨著人類(lèi)社會(huì)統(tǒng)一發(fā)展階段而發(fā)生變化的觀念。現(xiàn)代歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)和人類(lèi)學(xué)研究表明，不同人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展道路分殊，典章歧異，各不相同，而影響經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律發(fā)展的因素極為多樣，不可一概而論。因此，在與各國(guó)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往過(guò)程中，意識(shí)到這種差異性意義重大。我們必須充分意識(shí)到，在影響經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的各種變量中，法律僅僅是其中一種，而且法律因素需借助于政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等多種因素發(fā)揮作用。根據(jù)高鴻鈞教授的研究，在法律移植中，處于氏族和部落時(shí)期的人類(lèi)社會(huì)，法律移植受文化因素影響極強(qiáng)，法律移植難度較大，在國(guó)家產(chǎn)生之后至現(xiàn)代社會(huì)之前的傳統(tǒng)社會(huì)，則政治和文化因素對(duì)法律移植影響力較強(qiáng)；在民族國(guó)家產(chǎn)生之后至全球化時(shí)代之前的人類(lèi)社會(huì)，政治因素凌駕于文化因素影響法律移植；在全球化時(shí)代的社會(huì)，經(jīng)濟(jì)、政治和超國(guó)家的人類(lèi)共同價(jià)值將影響法律移植。而在“一帶一路”上，可謂處于不同發(fā)展階段，不同類(lèi)型的人類(lèi)社會(huì)全部存在，對(duì)法律移植主導(dǎo)范式的反思就變得非常重要。此外，需特別提及的是，宗教因素在“一帶一路”上的法律移植中，將發(fā)揮特別重要的作用。盡管宗教可歸類(lèi)于文化因素，但它無(wú)疑是影響巨大、機(jī)理獨(dú)特的文化因素，在全球化時(shí)代，宗教因素不僅沒(méi)有衰減，反而有復(fù)興的趨勢(shì)。在“一帶一路”上，我國(guó)將首先與伊斯蘭教和印度教文化相遇。深刻理解和把握宗教的文化特質(zhì)，理解宗教精神和生活方式，特別是充分領(lǐng)會(huì)宗教世界觀下的法律內(nèi)涵，將極大影響我國(guó)“一帶一路”戰(zhàn)略的貫徹實(shí)施。僅以目前引起廣泛爭(zhēng)議的伊斯蘭金融為例，根據(jù)伊斯蘭法，禁止商業(yè)交往收取利息，這迫使穆斯林商人采取種種變通方法從事金融活動(dòng)。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，國(guó)際上的伊斯蘭金融組織提出參與相關(guān)金融貸款活動(dòng)，這要求我們必須開(kāi)啟對(duì)伊斯蘭法律制度和文化的學(xué)習(xí)過(guò)程。類(lèi)似的例子還會(huì)在非經(jīng)濟(jì)層面，特別是生活習(xí)慣方面有所體現(xiàn)，例如，近年來(lái)影響頗大的“清真食品”立法問(wèn)題，不僅牽涉到廣大穆斯林的宗教信仰和生活方式，而且超出一國(guó)一地，在全球?qū)用孀h題化，需要謹(jǐn)慎處理。在“一帶一路”沿線國(guó)家，地緣政治格局的變動(dòng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響巨大，其中很多政治變動(dòng)都與宗教因素密切相關(guān)，2016年發(fā)生在土耳其的政變，便與土耳其境內(nèi)世俗凱末爾主義與伊斯蘭主義的沖突密切相關(guān)，若對(duì)自20世紀(jì)70年代以來(lái)方興未艾的伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)缺乏關(guān)注，將無(wú)法理解土耳其的政治變動(dòng)。
其二，應(yīng)避免法律工具主義觀。所謂法律工具主義觀，即認(rèn)為法律是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具，其價(jià)值實(shí)質(zhì)是一種實(shí)用主義和功利主義。短期看來(lái)，法律工具主義觀有利于法律移植，因?yàn)閷?duì)輸入國(guó)來(lái)講，“好用”是繼受法律的首選理由。法律工具主義觀所帶來(lái)的附帶好處，是降低法律移植的難度，簡(jiǎn)化法律移植的流程，吸引逐利的商人階層和輸入國(guó)權(quán)貴集團(tuán)，使法律移植成為跨國(guó)商人階層攫取利益，鞏固本土權(quán)貴集團(tuán)權(quán)勢(shì)的有力工具。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，法律工具主義害處甚大，它無(wú)視法律背后豐富的情境因素和價(jià)值關(guān)聯(lián)，忽略法律隱藏的階級(jí)沖突和利益斗爭(zhēng)，對(duì)商人階層與本土權(quán)貴的勾結(jié)不聞不問(wèn)。這種法律移植，特別容易造成輸入國(guó)內(nèi)部特定群體的反感，甚至是激烈反抗，容易導(dǎo)致很多經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的流產(chǎn)。法國(guó)比較法學(xué)家羅格朗(Legrand)認(rèn)為，各國(guó)法制作為文化整體不可移植，而德國(guó)法社會(huì)學(xué)家托伊布納(Teubner)也認(rèn)為，各國(guó)法律系統(tǒng)具有規(guī)范封閉性，外來(lái)法律信息僅能造成刺激，而無(wú)法互相移植，這些洞見(jiàn)都從另一個(gè)側(cè)面反映了法律與特定社會(huì)情境的緊密相關(guān)性，強(qiáng)調(diào)了法律移植的難度。因此，對(duì)于這種法律工具主義觀及這種觀念所帶來(lái)的天真的法律移植觀，我們必須保持警惕。近年來(lái)，在我國(guó)海外投資過(guò)程中，很多項(xiàng)目遭遇挫折，甚至最終流產(chǎn)，究其原因，都與我們抱著功利主義發(fā)展觀，工具主義法律觀，好走“上層”路線，對(duì)東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律復(fù)雜性缺乏深刻認(rèn)識(shí)密切相關(guān)，在這一點(diǎn)上，我們付出的代價(jià)相當(dāng)沉重。
其三，應(yīng)避免隱性殖民主義觀。自1949年以后，我國(guó)主張“三個(gè)世界”的國(guó)際關(guān)系理論以來(lái)，一直將自己定位為“第三世界”的發(fā)展中國(guó)家，這種自我定位不僅僅是經(jīng)濟(jì)實(shí)力意義上的，更是道義上的。在歷史上，第三世界國(guó)家飽受西方發(fā)達(dá)國(guó)家的主宰、欺凌和剝削，一直到今天，19世紀(jì)西方殖民主義的歷史，以及20世紀(jì)西方發(fā)達(dá)國(guó)家新型殖民主義的種種做法，都成為全球有志之士批判的對(duì)象。而隨著我國(guó)全球地位的提升，經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，全球戰(zhàn)略的出爐，對(duì)新舊殖民主義的歷史和現(xiàn)實(shí)需抱有清醒的認(rèn)識(shí)——己所不欲，勿施于人。我們應(yīng)嚴(yán)防以法律移植為手段，在非洲、拉美和中亞等國(guó)家和地區(qū)形成隱性的殖民主義體系。很多容易引起世界詬病的做法和提法，應(yīng)受到思想界和學(xué)術(shù)界的反思性檢驗(yàn)，然后靈敏地作出調(diào)整。在“一帶一路”戰(zhàn)略中，我國(guó)理應(yīng)深刻思索自己為世界提供的愿景，究竟是一個(gè)更加公平、富足和美好的世界而努力，還是走西方發(fā)達(dá)國(guó)家的老路，為一國(guó)一族的私利和霸權(quán)而奮斗？“一帶一路”為我國(guó)更加深入地參與全球治理，甚至重塑全球治理提供了良好的契機(jī)，如何卓有成效地打造更加公平的全球治理新體系，扭轉(zhuǎn)自20世紀(jì)90年代以來(lái)西方新自由主義全球化所造成的全球貧富分化，是值得法學(xué)家階層認(rèn)真探索的大問(wèn)題。
其四，應(yīng)避免“中國(guó)模式”完美論和萬(wàn)能論。總體而言，法律移植的成功建立在對(duì)本國(guó)法律體系的信心之上。每個(gè)國(guó)家歷史和國(guó)情不同，這決定每個(gè)國(guó)家都有其“模式”，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，任何模式都非普遍，任何模式都未必完美，美國(guó)模式如此，“中國(guó)模式”也如此。而法律移植特別有利于我們?cè)谑夥疆愑驒z驗(yàn)本國(guó)法律經(jīng)驗(yàn)的有效性和局限性，繼而這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)將反饋至國(guó)內(nèi)，進(jìn)一步推動(dòng)中國(guó)自身的法律改革。恰如筆者在文中已經(jīng)強(qiáng)調(diào)的，法律移植必須與法律改革并肩而行，相互支持，法律輸出必須與法律輸入彼此互補(bǔ)，相得益彰。“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略將為中國(guó)法治事業(yè)提供重要的歷史機(jī)遇，而能否抓住機(jī)遇，實(shí)現(xiàn)中國(guó)法治的現(xiàn)代化和全球化，需要我們徹底轉(zhuǎn)變自身文明根深蒂固的內(nèi)向性，以漢、唐時(shí)代我們文明曾經(jīng)具有的廣大胸懷克服我執(zhí)、海納百川、包容萬(wàn)有，進(jìn)一步開(kāi)啟學(xué)習(xí)過(guò)程，向中國(guó)法律文明的自我更新邁進(jìn)。
其五，應(yīng)避免將法律移植等同于法律意識(shí)形態(tài)輸出。英國(guó)比較法學(xué)家科特雷爾(Roger Cotterrell)用法律意識(shí)形態(tài)來(lái)指涉特定法律職業(yè)群體共有的深層次觀念。實(shí)際上，任何國(guó)家的法律職業(yè)群體，也都有自己的一套習(xí)焉不察的觀念形態(tài)，這也是法律意識(shí)形態(tài)的一種形式。在美國(guó)第一次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)時(shí)期，戴維·楚貝克和馬克·加蘭特便指出，“自由法條主義”(Liberal Legalism)是該運(yùn)動(dòng)參與者共有的法律意識(shí)形態(tài)，而第二次法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)時(shí)期，同樣存在一種法律意識(shí)形態(tài)，它與新自由主義法律觀密切結(jié)合在一起。從美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)看來(lái)，似乎法律移植本身就是一種法律意識(shí)形態(tài)的輸出，二者密不可分。加之在新中國(guó)成立以后，我國(guó)曾經(jīng)有過(guò)短暫的“輸出革命”時(shí)期，這也使一些學(xué)者產(chǎn)生了相應(yīng)聯(lián)想，認(rèn)為法律移植也是類(lèi)似于“輸出革命”的活動(dòng)。這兩種憂慮合在一起，使學(xué)術(shù)界對(duì)于“一帶一路”中法律移植問(wèn)題的思考一直踟躕不前。筆者認(rèn)為，在全球化時(shí)代，法律移植是一種普遍存在，極為活躍的法律現(xiàn)象，其中一部分現(xiàn)象固然牽涉法律意識(shí)形態(tài)，更多的法律移植現(xiàn)象卻與種種不同的觀念、思想結(jié)合在一起，表現(xiàn)出千變?nèi)f化的面貌，很難有一種意識(shí)形態(tài)主宰所有的法律移植，因此法律意識(shí)形態(tài)對(duì)法律移植的綁定作用，十分有限；而另一方面，我國(guó)在從事和參與法律移植的過(guò)程中，理應(yīng)抱著溝通和相互學(xué)習(xí)的態(tài)度，與各國(guó)共同致力于尋找更佳法治安排的探索，這與“輸出革命”旨趣完全不同。與此相反，恰是交互的法律移植，有利于使特定國(guó)家的法律職業(yè)群體在溝通和碰撞中反思自己習(xí)焉不察的意識(shí)形態(tài)，并做出有益的改進(jìn)。更值得一提的是，不論美國(guó)，還是我國(guó)，實(shí)際上都無(wú)法完全控制全球化時(shí)代的法律移植，因此在相關(guān)領(lǐng)域的戰(zhàn)略安排都僅具有限的意義，這恰恰又要求我們對(duì)不斷變化的全球化過(guò)程保持開(kāi)放的心態(tài)，隨時(shí)做出靈活的調(diào)整。
四、結(jié)語(yǔ)：尋求中國(guó)比較法的新機(jī)遇
“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略不僅為我國(guó)提供了新的想象空間，而且為中國(guó)法學(xué)界，特別是比較法學(xué)界提供了新的想象空間。如何借助這一歷史機(jī)遇，調(diào)整比較法研究的范式和內(nèi)容，是筆者和每一個(gè)以比較法為志業(yè)的學(xué)人都應(yīng)深思的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，有以下三個(gè)方面，值得我們作出調(diào)整，推動(dòng)中國(guó)比較法的新發(fā)展。
第一，突破傳統(tǒng)“中—西”二元對(duì)立的比較格局，將更多的法律傳統(tǒng)納入比較。自近代西學(xué)東漸以來(lái)，在救亡圖存的壓力下，我們迫使自己進(jìn)入“中—西”二元對(duì)立的分析框架，歷時(shí)已百余年。而至今天，我國(guó)已經(jīng)逐步擺脫了救亡圖存的危機(jī)，步入了全球化的歷史新時(shí)期。在“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略下，傳統(tǒng)比較法“中—西”比較的框架早已不敷使用，它所提供的世界法律地圖不僅殘缺不全，而且極度扭曲，將印度法系、伊斯蘭法系放在邊緣地位，打入“前現(xiàn)代”、“不發(fā)達(dá)”、“落后”、“野蠻”的另冊(cè)。而隨著東歐劇變，蘇聯(lián)解體，對(duì)東歐和俄羅斯法律制度的研究也被移出了關(guān)注核心。這種境況對(duì)于我們?cè)谛聲r(shí)期從事法學(xué)研究和法律移植，全面掌握全球各國(guó)的法律知識(shí)相當(dāng)不利。因此，中國(guó)比較法急需突破“中—西”比較框架，重塑世界法律地圖，建立多元法律文化的比較格局。
第二，突破過(guò)去以概念比較和功能比較為主要方法的方法論體系，引入意義比較的方法論。總體而言，在比較法領(lǐng)域，概念比較對(duì)應(yīng)于實(shí)證主義法學(xué)，功能比較則來(lái)源于結(jié)構(gòu)—功能主義的社會(huì)法學(xué)，這兩種方法論的最大問(wèn)題在于，對(duì)法律與特定法律文化生活意義的關(guān)聯(lián)茫然不知。這種方法論缺陷帶來(lái)的問(wèn)題很可能在“一帶一路”法律移植的過(guò)程中集中爆發(fā)。因?yàn)椋耙粠б宦贰眹?guó)家戰(zhàn)略牽涉國(guó)家眾多，文化傳統(tǒng)差異巨大，若對(duì)這些國(guó)家的歷史傳統(tǒng)、生活方式和價(jià)值觀念缺乏深刻了解，法律移植幾乎難以成功。而對(duì)法律與生活意義關(guān)聯(lián)的把握，恰恰是概念比較和功能比較的弱項(xiàng)。中國(guó)比較法應(yīng)突破這一弱勢(shì)，在意義比較之維謀求長(zhǎng)足發(fā)展，為“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略提供真正意義上的比較法智慧。
第三，應(yīng)有意識(shí)地革新比較法教學(xué)體系，為中國(guó)法的全球化提供戰(zhàn)略儲(chǔ)備人才。中國(guó)傳統(tǒng)比較法課程知識(shí)陳舊、理念落后、脫離實(shí)踐，往往淪為另一種形式的法律導(dǎo)論課，而比較法學(xué)科則顯得“特異、邊緣而無(wú)聊”。但隨著全球化進(jìn)程的加速，以及中國(guó)全球戰(zhàn)略的推出，如何運(yùn)用比較法知識(shí)，從事比較法實(shí)踐已經(jīng)逐步變成各個(gè)社會(huì)階層，各級(jí)政府部門(mén)，各種社會(huì)力量不約而同關(guān)心的真問(wèn)題。在這種時(shí)代巨變中，有意識(shí)地革新比較法教學(xué)體系，有意識(shí)地培養(yǎng)特定法系或法律文化的專(zhuān)才，為中國(guó)法的全球化做好戰(zhàn)略人才儲(chǔ)備，是有遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)的國(guó)家理所當(dāng)然會(huì)考慮的問(wèn)題。因此，筆者建議，依托我國(guó)頂尖大學(xué)的若干法學(xué)院，定向地培養(yǎng)印度法、俄羅斯法、拉美法、非洲法、伊斯蘭法方面的比較法人才，設(shè)立卓有建樹(shù)的相關(guān)領(lǐng)域?qū)W術(shù)團(tuán)隊(duì)，不趕時(shí)髦，不追潮流，扎扎實(shí)實(shí)地做好相關(guān)領(lǐng)域的基礎(chǔ)研究工作，迅速填補(bǔ)過(guò)去我國(guó)比較法學(xué)在這些方面的研究空白。在比較法研究中，我們應(yīng)克服兩種幼稚病，一種是極端自負(fù)的幼稚病，以為中國(guó)文化獨(dú)步天下，無(wú)需向外學(xué)習(xí)；一是極端自卑的幼稚病，以為唯有歐美法律文化才是人類(lèi)的發(fā)展方向，人類(lèi)沒(méi)有任何別的選項(xiàng)。在實(shí)踐中，這兩種幼稚病往往相伴而生，有著種種表現(xiàn)，值得我們不斷探討，加以修正。
“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略正在逐步展開(kāi)，其未來(lái)前景如何，我們尚無(wú)法斷定，但毫無(wú)疑問(wèn)，我國(guó)已經(jīng)并且終將走向世界，在這一過(guò)程中，我們必將深深地改變世界，也必將深深地改變我們自己。與之相伴隨的，也將是中國(guó)的法治和世界法律格局發(fā)生新的改變，何去何從，這是個(gè)問(wèn)題。我們懷著希冀、恐懼交織的心情站在通向新的歷史時(shí)空的門(mén)口，用我國(guó)詩(shī)人穆旦的詩(shī)來(lái)講：“那可能的和不可能的使我們沉迷”，但存在的意義深藏在可能和不可能之間。