作者簡介：陳景輝 中國政法大學法學院教授
一、導言
在當今的世界，法治作為一種值得追求的理想的地位(the rule of law as an ideal)，已經獲得了普遍的承認。具體來說，一方面，與民主、平等、自由以及人權等政治觀念一道，法治也被視為一種獨特的政治理想(political ideal)；另一方面，由于它至少在字面上等同于“法律的統(tǒng)治”，所以法治同時又被當作一種法律理想(legal ideal)。然而，一個值得重視的有趣現(xiàn)象是：雖然法治已經被普遍接受為一種“政治—法律”理想，但是理論家之間仍然在法治的概念以及實現(xiàn)條件等方面，存在著激烈的意見交鋒。甚至可以這樣說，除了共同接受“法治是一種理想”這個極端單薄的主張之外，研究者之間很難存在其他方面的共識。但是，請不要輕視這個單薄的共識：正因為它的存在，才能使得那些立場對立的主張，能夠被歸入一個被叫做“法治”的統(tǒng)一話題之下，而不是根本無法交流與溝通的不同問題領域。這表明：接受“法治是一種理想”的單薄共識，是所有法治理論的基本前提。
與此同時，這個單薄共識的重要之處還在于：它蘊含著一個非常重要的理論攻擊方式，即主張?zhí)囟ǖ姆ㄖ斡^念，由于嚴重貶損了“法律作為一種政治—法律理想”的地位，所以必然是錯誤的。顯然，在這種批判結構之下，實質法治觀念的支持者至少具有表面上的競爭優(yōu)勢：因為形式法治觀并不承諾任何特定的實質價值，而這種主張似乎蘊含著嚴重的道德風險，于是“法治作為一種理想”的地位可能會因此受到根本性的動搖。反過來講，這似乎表明，實質法治觀必將獲勝，因為它會堅持“法治必然承諾特定價值”的核心主張，這顯然匹配了法治作為一種理想的地位。那么，“法治必然承諾特定價值”的主張正確嗎？形式法治觀念因此必然失敗嗎？這就是我所要著力回答的問題。
在這篇文章中，我將運用概念分析的方式，來捍衛(wèi)形式法治觀念。我的基本主張是：雖然作為理想的法治似乎必然承諾特定的價值，實質法治觀念看起來不可避免；但基于接下來將要談到的理由，它所真正要求的反而是一種并不必然承諾特定價值的形式法治觀念。為實現(xiàn)這個目標，相應的討論將圍繞以下四個關聯(lián)問題依次展開：第一，有法律就有法治嗎？這用來說明為什么法治被視為法律的優(yōu)越形態(tài)。第二，法治為什么會被視為一種“政治—法律”理想？因為法治的重點在于法律具備指導包括政府在內所有主體行動的能力，這一點不僅事關法律、也同樣事關政治。第三，法治真的重要嗎？如果法治的確重要，那么所有形式法治觀念的反對者都將遭遇理論上的困難。第四，法治的反面是什么？法治之所以值得追求，是因為它的反面是錯誤的，實質法治觀念雖然以法治為名，但是它卻在某種程度上包括了法治的反面的某些內容。所以，再次重申我的結論：形式法治是唯一正確的法治觀念。
二、有法律就等于有法治嗎？
如前所述，包括實質法治與形式法治在內的所有法治理論，它的基本出發(fā)點都在于承認如下這個命題：法治是一種“政治—法律”理想。初步而言，這個命題至少蘊含著三重含義：第一，作為一種理想，它至少意味著法治必然具備某些美德，因為只有美德才具備價值上的感召力，才能被視為一種理想。所以，法治與美德或者價值等概念就存在著直接的關聯(lián)。第二，法治作為一種“政治理想”的意思是說，法治關系到政府公權力的分配和行使，所以“依法而治”這個法治的表面含義實際上就是“(政府應當)依法統(tǒng)治”；當然，這并不是說，法治與人民的生活不產生關聯(lián)，因為“政府如何統(tǒng)治”與“人民如何生活”，就像硬幣的兩面一樣互為表里。第三，法治作為一種“法律理想”，意味著“并不是有法律就等于有法治”，法律至少要具備某些必要的特質，才能使得這種“法律的統(tǒng)治”有資格被合理的稱為“法治”。當然，這些表述都不夠清晰，需要進一步說明。我將從最后一個表述入手，因為它的含義將決定前兩個主張的含義。
那么，為什么一旦承認法治是一種法律理想，就必然蘊含著“有法律不等于有法治”的主張？這是因為：“理想”一詞，本來就具備“某種值得追求的狀態(tài)，雖然尚未實現(xiàn)、但有實現(xiàn)的可能”之類的含義。按照這個理解，一方面，理想通常不是某種已經被實現(xiàn)的狀態(tài)，或者至少是某種尚未充分實現(xiàn)的狀態(tài)；另一方面，理想一定具備實現(xiàn)的可能，否則這就不是理想、而只能是幻想。顯然，我們不太容易將“法律(的存在)”視為某種理想，因為對一個國家或者政治體而言，“存在法律”通常是一個事實上的狀態(tài)。當然，法治的確必然以法律的存在為條件，不存在法律根本就無從談起法治、更不用說法治的可能性了。然而，對法治而言，僅有法律顯然是不夠的；否則，只要一個國家存在法律，那么該國理所當然就是“法治國家”了，這種看法顯然與常識不符。所以，法律只是法治的必要條件而已，有法律(的存在)并不必然意味著有法治(的存在)。
在我看來，要想合并“法治作為理想的地位”與“有法律不等于有法治”這兩個主張，最佳的方式是從法律的體系性(systematic nature of law)或者法體系(legal system)這個概念出發(fā)。一旦承認體系性是法律的本質屬性，那么法律就與法體系擁有同樣的含義。所以，像中國法與中國法體系、美國法與美國法體系這些表面上不同的表述，其意義實際上并無明顯差別。因此，至少在字面意義上，法律的統(tǒng)治就等于法律體系的統(tǒng)治。不過，一種錯誤的觀念可能基于直觀的印象給出：有法律不等于有法體系，所以有法律不等于有法治。這種看法的錯誤之處在于：如果承認體系性是法律的基本屬性，那么有法律就等于有法體系，任何不屬于法體系的單個規(guī)范都不具備“是一條法律”的地位；所以，結論應該是“有法律就有法體系”，但“有法體系不等于有法治”。
于是，現(xiàn)在面對的問題是：為什么有法體系不等于有法治？這是因為，存在著法體系的門檻條件(threshold)與法體系的優(yōu)越形態(tài)的兩分。所謂門檻條件，指的是一些個別規(guī)范合并在一起能夠被稱之為法體系的最低條件。用比較抽象的方式來說：是什么樣的條件，使得一個規(guī)范N1因為屬于一個法體系S，因此成為一個法律規(guī)范？至少有兩個條件：其一，起源條件(the condition of source)，即該規(guī)范N1滿足法體系S的鑒別標準C的檢驗，無論這個鑒別標準C是凱爾森的基本規(guī)范、還是哈特的承認規(guī)則；其二，內部關聯(lián)條件(the condition of internal relation)，即該規(guī)范N1與經受鑒別的其他規(guī)范N2、 N3、 N4… Nn之間是相互支持或者相互預設的。一旦規(guī)范N1滿足這兩個條件，那么它不再僅僅是一個規(guī)范，而是轉變成一條法律規(guī)范�！ ∪欢�，盡管如此，也只能說“存在一個法體系”，但并不能說“存在一個好的或者優(yōu)良的法體系”。如果“法律等于法體系”與“法治是一種法律美德”這兩個主張都成立，那么這必然意味著不僅僅存在一個法體系，該法體系還需要具備使它成為優(yōu)越法體系的其他一些條件，并且只有依照這種優(yōu)越法體系的統(tǒng)治，才能被合理的稱作是“作為一種理想的法治”。必須注意，這些使得一個法律體系得以優(yōu)越的條件，并不是“法律”概念的內在成分，但它們卻是“法治”這個概念的核心要素。因此，法治的概念和法律的概念并不是同一個問題，那些試圖將二者聯(lián)系起來一并處理的做法就存在嚴重的缺陷。或者這樣說，一個在法概念上將價值排除在外的法實證主義者，理論上有可能是堅持法治必然承諾特定價值的實質法治的支持者；同理，一個堅持法概念必然包括價值在內的自然法論者——例如富勒，有可能是反對法治承諾特定價值的形式法治的主張者。
那么，這些條件具體是什么？這正是形式法治與實質法治之間的核心爭論點。在這個問題上，富勒的看法廣受尊重，他列舉了八項在今天依然具有統(tǒng)治地位的條件：一般性、公開性、不得溯及既往、意義的明確性、不得自相矛盾、不得頒布超出人們能力之要求的規(guī)則、穩(wěn)定性、官方行動與法律的一致性。雖然理論家基于各自的主張，對富勒的這八項內容給出了不同的修正方案。不過，在我看來，即使遵循富勒的論證邏輯，至少也有一項要求需要剔除，這就是“不得相互矛盾”這項要求，因為一旦承認內部關聯(lián)條件是法體系的門檻條件，那么它必然蘊含著法體系內部不得相互矛盾的結果，所以這項要求是法體系的存在條件，而不是“好法體系”的存在條件。一旦剔除不得相互矛盾這個條件，將剩下的那些要求重新帶回到討論中，那么滿足這些要求的法體系，與缺乏這些特質的法體系相比，就具備明顯的優(yōu)點，所以它們可以被稱為法體系的美德。而依照具備如此屬性的法體系來統(tǒng)治，就是“有法律不等于有法治”的最初含義�！ ∫坏┓ㄖ蔚暮x不再單純是“依照法律的統(tǒng)治”，而是“依照具備某些特殊要求的法律來統(tǒng)治”，那么某種對于法治的懷疑論就有了被徹底反駁的可能。這種法治的懷疑論認為，由于法律存在某些缺陷，因此無論在理論上還是實踐上法治均是不可能的，當然也就缺乏理由將法治視作某種理想。例如，有論者注意到法律必然存在著模糊性與不確定性，所以法治是不可能的。更有甚者，法治懷疑論的極端形式，將會演變成一種對于人治的召喚。必須注意，一旦將富勒關于法律體系優(yōu)越性的討論附加進來，那么法律本身存在的缺陷將會因此大為減低。例如，富勒關于“意義明確性”的討論，將會在很大程度上降低法律的模糊性與不確定性。當然，這并不是說法治就是完美無缺的，而是說我們必須要明確的區(qū)分“法律的缺陷”與“法治的缺陷”，不能將它們等同視之并由此推導出否定法治的結論，也更加沒有理由認為“人治是更優(yōu)的選擇”。
重新回到富勒所主張的這些要求上來。顯然，這些要求本身都是形式性的，它們并未對法律的內容提出任何特定的要求。所以，一旦法治就是追求依照具備這些特點的法體系來統(tǒng)治，那么由于這種法治在法律的內容上保持中立的態(tài)度，這種法治就必然是一種形式法治。顯然，實質法治觀念的支持者，必然反對這種在法律的內容上保持中立的主張。不過，這并不意味著，他們反對富勒所提出的這些形式化的法治條件。這是因為，無論是形式法治觀念還是實質法治觀念的支持者，都認為富勒所提供的條件或者類似于富勒的其他某些形式性的要求，是法治的必要條件。換句話說，形式法治與實質法治之間爭論的核心，并不是富勒的“這些條件是否正確”的問題，而是“這些條件是否充分”的問題，即除了這些條件外是否還需要增加其他一些條件的問題。其中，形式法治論者認為，即使富勒的這些條件仍有遺漏，但所增加的仍然只能是同類的形式化的條件；而實質法治論者卻認為，除了這些形式條件以外，還必須附加其他一些實質化的條件。
這個爭論可以被進一步分解為如下兩個重要的疑問：其一，為什么要選擇以上這些條件、而不是其他的那些條件，來定義好的法體系？或者這樣說，我們對于某事物x存在著認知上的共識，但是對于“好x”難道不是因人而異的嗎？例如，我們都接受“理性的生物”作為“人”的定義條件，但是“好人”的條件卻缺乏足夠的共識，謙虛守禮、助人為樂、談吐文雅、衣著整潔都是可能的備選項。但是，只能認同前兩項的人憑什么否認后兩項呢？其中所奉行的標準是什么？這樣的標準正當性的根據又在哪里？其二，假設承認滿足這些要求的法體系是一個好的法體系，但是這里面的“好”就是道德意義上的“好”嗎？顯然，當我們說一個東西是好的，并不意味著該事物因此就具備道德上的優(yōu)點。例如，我寫作這篇文章時所用的這臺電腦，的確是一臺“好”電腦，但是因此說它就是一臺具備“道德優(yōu)點”的電腦，這樣的說法不是很荒謬嗎？這兩個問題都不太好回答，這需要依賴一套相當實質的主張，來說明法治的重點(point)是什么。只有說明了這個問題，才有可能接著說明為什么只有這些、而不是那些條件是法治所必需的，才能說明擁有這些要求的“好”到底是不是一種道德上的好。
三、法治為什么是個“政治—法律”理想
那么，法治的重點到底是什么？這就需要仔細分析“法治”的含義。通常，對“法治”字面意義的理解是：法治是法律的統(tǒng)治，而不是人的統(tǒng)治。從廣義上看，法治意味著人們應當遵守法律并受法律的統(tǒng)治。但是，如果從最常被接受的狹義角度來說明法治，那么它所針對的主體就會由“人們”轉向了“政府”，它特指政府應當受法律的統(tǒng)治并服從它。顯然，這種狹義的理解呈現(xiàn)非常鮮明的政治味道：如果政治就是政治安排與權力分配方式的話，那么法治就是一種有別于人的統(tǒng)治(人治)的政治安排和權力分配方式；并且，這種作為特殊政治統(tǒng)治方式的法治，就要求政府的統(tǒng)治行為必須依照法律來進行，而且這種統(tǒng)治行為本身必須獲得法律上的授權。正因為如此，法治才有可能被視為一種政治理想。
然而，這個被普遍接受的狹義表述，仍然存在一些嚴重的困難：其一，將法治限定為“政府應當受法律的統(tǒng)治并服從它”，顯然蘊含著“政府的權力(公權力)應當受到嚴格限制”的主張，所以“限制公權力”經常被視為法治的重點之所在。不過，這樣的說法只能部分成立，因為如果法治目標就是為了限制公權力，但法律顯然不是必要的手段，權力分立之類的政治安排也能有效地實現(xiàn)這個目標。并且，這樣的政治安排并不必然只能以法律的方式來實現(xiàn)，傳統(tǒng)之類的力量——華盛頓只擔任兩任總統(tǒng)的事實限制了其他總統(tǒng)的任期——至少也具備大致相當的能力。簡單講，即使這樣的理解方式成立，它也只能說明法治為什么是一種“政治理想”，而對“作為一種法律理想”這個部分的說明至少是薄弱的。
其二，正如拉茲三十多年前指出的那樣，“政府應當受法律的統(tǒng)治并服從它”這個表述本身，難道不是循環(huán)論證或者套套邏輯(tautology)嗎？未獲得法律授權的行動怎么可能被叫做“政府的行動”呢？或者，即使事實上存在未經授權的“政府行為”，但這種行動本身既是非法的、也是沒有法律效力的。一個最典型的例子，就是黑社會“收保護費”的行動與稅務機關“收稅”的行動，雖然共享了要求對方支付一定的金錢、如果拒絕支付將會面臨暴力的使用等共同之處，但是其中最重要的區(qū)別依然在于：稅收的行動不但是政府事先經由法律授權的行動，而且其權力的行使也必須是依照法律所允許的方式而展開的。換句話說，即使是稅務機關的公職人員，如果未能依據法律來主張一定數額的金錢，這樣的行動與收保護費并無區(qū)別；即使是經過法律授權的公職人員，如果未能依照法律規(guī)定的方式來運用這個權力，這樣的權力運用方式至少是有瑕疵的。
其三，即使撇除剛才這個批評，承認法治就意味著“政府應當受法律的統(tǒng)治并服從它”，但這個表述本身也是存在問題的。通常，“政府應當受法律的統(tǒng)治并服從它”與“法律的統(tǒng)治、而非人的統(tǒng)治”，這兩個表述之間可以相互替換，所以“肯定法治”往往意味著“否定人治”，這甚至成為法治最重要的信條。然而，問題是：難道所有類型的統(tǒng)治不都是由具體的人來做出并由人來落實的嗎？法律的統(tǒng)治可以不借助具體的人來實現(xiàn)嗎？可以想象一種與人沒有關聯(lián)的政治統(tǒng)治方式嗎？法治，顯然不是一套自動落實的裝置，即使被視為自動裝置的電腦程序，仍然需要“啟動”這個人為操作部分的存在。于是，“法治就是依照法律來統(tǒng)治”、“法治而非人治”之類的表述，似乎只是一個缺乏實質意義的修辭而已，必須借助人的因素這一點使得“人的統(tǒng)治(人治)”似乎無法避免。
這些困難表明，法治的狹義表述是存在問題的；或者說，即使法治的確意味著政府必須依照法律來統(tǒng)治，但是這個方面也不是法治的全部重點之所在。這就迫使我們必須回頭重新關注法治的廣義表述，即人們應當遵守法律并受法律的統(tǒng)治。但接下來就會衍生出這樣的問題：為什么人們應當遵守法律并受法律的統(tǒng)治？這個問題看起來似乎是說：如果缺乏充分的理由，人們可以選擇脫離特定的法律體系或者法律實踐的拘束。然而，這樣的理解方式顯然是錯誤的：一方面，人們的確可以脫離特定國家或政治組織的法律體系或法律實踐，但是他往往同時會落在另外一個法體系或者法實踐當中；另一方面，人們的確可以像魯濱遜一樣脫離所有法體系和法實踐的拘束，但是魯濱遜對于文明社會的強烈渴望表明，這樣的做法非但不能持久、更是不現(xiàn)實的，他仍有理由加入特定法體系和法實踐中。如果事實上無法逃避法律的拘束，那么我們所面對的問題實際上是：倘若我們必須得身處特定法律的籠罩之下，那么這套法律必須具備什么樣的特點，才會使得人們“有初步理由(應當)”遵守法律并受法律的統(tǒng)治；甚至在特殊情形下，人們“有義務”遵守法律并受法律的統(tǒng)治。于是，關于法治的廣義理解，必將導致對法律一些特殊性質的考慮上，而不是僅僅存在法律就足夠了，因為既然逃避法律的拘束是不可能的，那么人們接受法律統(tǒng)治(法治)的理由，就應當在“存在一套法體系”這個事實之外來尋找。這樣的思考顯然就可以同前一節(jié)的討論連在一起，因為它們共同指向了一個重要的問題：有法律(體系)不一定有法治。
問題是：法律必須具備什么樣的特點，才會使得人們“有理由(應當)”遵守法律并受法律的統(tǒng)治呢？或者，什么樣的法體系才符合法治的要求呢？對于這種問題的回答很容易因人而異，答案既可能像形式法治論者的看法一樣，僅關注法體系形式方面的要求，將法律內容的道德屬性放置在一旁；也可能如同實質法治論者一樣，轉而關注法律必須尊重和保護從自由、個人權利到人性尊嚴這些實質要求上來。但是，無論如何，對這些回答的基本要求是：這不可能只是研究者或者只是部分社群成員的個人偏好，否則其他社群成員將會失去遵守法律并受法律統(tǒng)治的初步理由，更不用說“他們有義務遵守法律并受法律的統(tǒng)治”了。
那么，什么樣的條件才會滿足這個要求呢？顯然，最基礎的條件必然是：法律有指引人們行動的能力。這是因為：只有具備這樣能力的法律，才有資格被視為人們的行動理由，才能使得人們至少“有初步理由(應當)”遵守法律并受法律的統(tǒng)治。而且，這再次說明了一個問題：僅僅有法律是不夠的。例如，溯及既往的法律，由于它明顯破壞了人們的行動預期，所以這樣的法律即使存在，也缺乏有效指引人們行動的能力。因此，富勒所提出的那些與“不得溯及既往”同類的形式條件，首先就會呈現(xiàn)在理論家的面前，形式法治觀念由此就會形成。但是，關鍵之處仍然在于，還需要附加其他類型的條件從而使得法律具備指引行動的能力嗎？實質法治觀念的支持者認為，還需要對法律的內容附加某種類型的實質要求。此外，理論家近來又提出了某種新的要求：存在相互課責關系的秩序良好的社群(well-ordered community)是法治得以落實的條件，因此相互課責關系也應當是法治的概念要素之一。
受限于討論的程度，現(xiàn)在還不是回答這些問題的合適時機。不過，目前的討論已經足以說明本節(jié)一開始的問題了，即法治的重點是什么。顯然，法治的重點在于法律具備指引人們行動的能力，這首先就指向一些形式化的條件。一旦法律具備這樣的能力，那么就意味著一切與法律有關的主體(包括政府和政府治下的人們)，受到同樣一套公共標準的拘束；未經法律本身規(guī)定的或者容許的方式，這套公共判斷標準不能被隨意改變，無論這種改變是由政府還是由人民發(fā)起的。當然，經驗表明，最經�？赡芨淖冞@套標準的，通常都是政府而非人民。所以，在這個意義上，法治的確必然蘊含著對政府權力的限制(法治的狹義表述)，這也說明了法治為什么是一種“政治”理想；但由于人們也可能改變這套標準，所以它始終是不全面的描述。而且，這也將與法治的字面含義保持一致，即法治就是滿足這些要求的法律的統(tǒng)治，而這些要求本身表明，法治同時是一種“法律”理想。于是，我們就可以理解法治為什么是一種“政治—法律”理想了。
不過，剛才這種關于“具備指引行動的能力”的說明，是一種形式法治的主張，它本身存在著被追問的余地。實質法治觀念的支持者會這樣認為：如果法治必然要求法律具備指引人們行動的能力，那么僅僅滿足一些形式條件是不夠的，因為表明法律將被視為一種合適的行動理由，而任何合適的行動理由本身必然蘊含著“好/善”(goodness)的屬性，否則它就不是真正的行動理由。因此，“具備指引行動的能力”本身，除了要求法律必須滿足一些形式化的條件，同時還會要求法律的內容必須滿足“好/善”的要求，至于“哪種好/善是適當的”姑且不論，但法治就是一種“善法之治”的主張至少獲得確立。這樣一來，“具備指引行動的能力”作為法治的重點，將會要求一種對內容附加實質限制，這必將是一種“依照‘善法’來統(tǒng)治”的實質法治觀念。
四、法治真的重要嗎？
剛才的討論表明，目前所獲得的成果仍然是開放性的，它們并沒有蘊含著必然支持或者否定形式法治觀念和實質法治觀念的結論。所以，第一節(jié)最后提出的兩個問題仍然沒有最終的答案：①為什么只能選擇某些條件、而不是其他條件來定義法治？②法治所帶來的“好”是不是道德上的“好”？本節(jié)和下一節(jié)的討論將集中回答這些問題，基本的前提仍然是文章一開始的那個單薄共識：法治是一種“政治—法律”理想。其實，這個單薄共識可以轉換成另一種表述方式：法治本身是重要的或者法治是好的。這是所有法治討論的參與者所必然接受的前提，否則法治就不是一個值得重視的話題。在本節(jié)中，我將通過對兩個形式法治觀念的反對者所無法擺脫悖論的討論，間接證明形式法治觀念具有理論優(yōu)勢。其中一個是實質法治觀念的悖論，即由于它要求善法之治，而善法必將蘊含著法治冗余的結論；另一個是近來關于法治實現(xiàn)條件討論的悖論，它會誤解法治與秩序良好的社群之間的邏輯關系。用一句話來總結：由于這些形式法治反對者的主張，都會以某種方式貶損法治的重要性，所以它們必然是錯誤的。
(一)善法與法治的冗余
對于第一節(jié)最后所提出的兩個問題，實質法治觀念通常是這樣來回答的：其一，法治所擁有的“好”是且只能是某種“道德善”(moral good)，否則就無法說明法治為何擁有一種“作為理想”的地位；其二，對于法治的概念條件的選擇必須依照這種“道德善”來作出，并且這些條件和道德善一起共同構成了一個完整的法治觀念。此時，這種特定的道德善就是法治所必然承諾的價值，并且這些價值本身內在于法治的概念之中成為法治的概念要素。而形式法治觀念僅僅關注某些形式條件，將特定的道德善排除在外，這種觀念因此必將錯誤。
當然，不同的實質法治論者在“何種道德善應當是法律所承諾的價值”的問題上，的確意見分歧。籠統(tǒng)而言，備選的答案有三種基本類型：①個人權利(Individual Right)：財產、契約、隱私、自治；②尊嚴權和/或正義(Right of Dignity and/or Justice)；③社會福祉(Social Welfare)：實質平等、福祉、社群保存等。顯然，由于個人權利、尊嚴權和/或正義、以及社會福祉是相當不同的實質價值，所以實質法治論者之間仍然存在激烈的理論辯論：他們都認為對方錯誤地理解了法治所擁有的道德重要性，而只有自己所認同的那個道德善才是唯一的選擇。不過，實質法治論者的相互攻擊，不能被視為形式法治當然獲勝的理由，一方面，形式法治觀念的支持者之間同樣存在著不同的立場，例如程序法治的論者雖然會認為法治只是一種形式性的概念，但是他們認為只有民主之類的程序性要素與富勒式的形式條件結合起來，才能形成一個完整的法治概念；另一方面，這種論辯仍然只是實質法治內部的分歧，一旦面對形式法治論者的時候，他們就會強調與形式法治相反的共同主張：法治必然承諾某種特定的道德價值，無論這種道德價值是什么。
雖然實質法治論者存在這樣的分歧，但是他們都認為形式法治論者對法律的內容保持道德中立的態(tài)度，將會產生巨大的道德風險，進而將會損害到“法治作為一種理想”的地位。也就是說，一旦缺乏對法律內容實質的道德要求，既無法阻止法治被濫用，也無法防止法治被用來服務于錯誤的目標。所謂法治被濫用，是指本來要求必須以服從法律的方式來實施統(tǒng)治的政府，在缺乏對其行動的實質要求時，可能任意的運用它們手中的權力，因為這既沒有要求政府的權力必須服務于特定的價值，而且也沒有要求政府必須以某種特定的方式來運用手中的權力。簡單說，政府此時有多種方式來運用自己的權力，且不違反法治的要求。所以，政府可以用自己最想要的方式來行使他們手中的權力，于是“以服從法律的方式來實施統(tǒng)治”就成為一句空話。至于“法治被用于服務錯誤的目標”，是說當政府將某種特定的價值確定為法治的目標，然后運用自己手中的權力來實現(xiàn)的時候，一旦這些只是負面的價值(如果也能稱之為價值的話)，那么在法治的名號下無法阻擋它們的落實，因為秉承道德中立的形式法治的觀念，并不能有效阻攔這些錯誤目標的實現(xiàn)。其實，就連形式法治論者自己都會承認：一種基于否定人權、普遍貧困、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主的法律體系，原則上可能比任何更開明的西方民主社會更加能夠滿足法治的要求(但這并不意味著它比這些西方民主社會更好，它無疑是個極為糟糕的法體系，但在某一方面它仍然是優(yōu)越的：它符合法治的要求)。
必須注意，法治被濫用與法治被用于服務錯誤的目標，是兩種不同的道德風險。如果說，前者是無頭蒼蠅，那么后者就是偏執(zhí)狂。當法治被用于服務錯誤的目標時，政府其實并不會濫用自己的權力，這些目標會對“何種是最佳的權力運用方式”有所限制或要求，因為與這些目標匹配的權力運用方式是有限的；或者說，如果政府必須以最佳的方式運用自己的權力，那么它在手段上就缺乏選擇余地。因此，政府對權力的濫用是一種豁免于責任的道德風險，而法治被用于服務錯誤的目標的道德風險，并不來自于政府豁免于特定責任，而是因為它們所要實現(xiàn)的目標本身就是錯誤的。顯然，無論是法治被濫用、還是法治被用于服務錯誤的目標，都來源于形式法治觀念所必然蘊含的“道德中立”的主張。因此，要想克服形式法治的道德風險，對法律的內容附加某種實質價值上的要求，就成為唯一有效的辦法。
仔細分析的話，這些看起來順理成章的論述，其實潛藏著一個與“法治作為一種理想”的主張矛盾的結論：法治并不重要。其一，從概念的角度看，無論哪種實質價值被放置在法治的概念之中，那么都會發(fā)生法治和這些價值之間的混淆；同時，由于這些價值本身的重要性并無爭議，法治的重要性很容易被這些價值吸收，它自身的獨特重要性因此就會消失。所以，拉茲警告說：如果法治就是一種“善法”(good law)之治，那么法治這個術語就缺乏任何有價值的功能，因為此時等于相信“善(good)”必將獲勝，由此也就失去了皈依法治的理由。所以，一旦將法治與民主、平等、人權等價值混淆在一起，法治也就變得不必要了。請讓我以抽象的方式重組其中的邏輯：
主張1：由于法治是一種理想，所以法治是好(重要)的(The Rule of Law is good)；
主張2：實質法治主張法治即善法之治(The Rule of Law just is the Rule of good Law)；
主張3：依據主張1和2，得出“善法之治是好的(The Rule of good Law is good)”；
結論：一旦去掉主張3中的同類項，法治并不必然是好的(The Rule of Law is？)。
顯然，這個結論與主張1矛盾，而主張1又是所有法治討論的前提，因此要想維持主張1的有效性，唯一的選擇就是放棄主張2，即放棄實質法治的觀念。
其二，從功能上看，一旦將民主、平等、人權等實質價值加入法治的概念中，那么就在法治與這些價值之間建立起必然的聯(lián)系，法治由此就被視為服務于這些價值的工具；反過來講，如果法治無法實現(xiàn)這些價值，那么也就不存在真正的法治了。表面上看起來，這樣的做法可以有效地捍衛(wèi)法治的重要性：如果它所服務的價值越重要，那么法治也就變得越重要；同理，如果法治被用以服務于錯誤的價值，那么法治也就喪失了所有的優(yōu)點，這正是形式法治理論不負責任的地方。然而，問題也在于此，如果法治就是這樣一種服務于特定價值工具，那么如果有更好的方式實現(xiàn)這些價值，那么法治的重要性因此就會大為降低，甚至消失不見�；蛘哒f，如果法治用以服務于那些特定的實質目標，那么為什么還需要法治？為什么不能直面那些實質目標？就像自行車曾經是服務于“交通”的工具，但是在今天汽車顯然是更好的選擇，所以騎自行車基本上應轉化為某種運動的方式，它的重點已經不再是“交通”。實質法治論者當然可以進一步補強說：法治不僅僅是實現(xiàn)這些價值的工具之一，它也是唯一的工具，于是法治的重要性重新得到證明。但這樣的說法顯然過于任意，畢竟，通過法治來實現(xiàn)這些目標只是一種間接性的做法，它起碼在效率上是低于直接追求這些目標的直接做法的。因此，實質法治論者無法避免這種可能性的存在：在某種情形之下(例如嚴重的人權危機)，為了更加直接地實現(xiàn)這些目標(保護人權)，以至于放棄法治或許成為最佳的選擇�；蛘吡硗庖粋�例子：為了實現(xiàn)打擊犯罪的需要，官方可能采取的一種不合法的數據或者DNA的搜集方式可能是更加有效的手段，但是它的確違反法治。當然，形式法治并不否認法治可能是服務于這些價值的工具，只是這種服務關系是偶然的、而不是必然的：有它更好，沒它，法治本身也依然重要。
(二)法治與秩序良好的社群(well-ordered community)
必須注意，剛才的反駁所針對的只是“法治被用于服務錯誤的目標”這個批評，并沒有涉及“法治被濫用”的部分。如果這個部分沒有被成功駁回，形式法治觀念依然岌岌可危。近來，Postema就從限制法治濫用的角度，發(fā)展出一套關于他自己認為有別于形式法治和實質法治的理論，由于這個理論也是對形式法治觀念的反對，所以值得認真對待。這套理論的起點是關注法治實現(xiàn)條件，其重要之處在于：即使法治在概念上是成立的，但如果缺乏實現(xiàn)的可能性，那么法治依然不過是鏡花水月而已。在他看來，法治觀念植根于這樣的想法，即以法律這種獨特的工具來保護社群的成員免受(政府)權力的專斷運用。從這個核心目標出發(fā)，由于專斷的權力意味著權力的自由決定與自由選擇，所以它是不能被課責的(unaccountable)；因此，如果法治就是限制專斷的權力，那么“可課責性”(accountability)就必然在法治觀念中扮演著核心角色。然而，無論是形式法治觀念所提出的那些形式條件，還是實質法治觀念主張對法律的內容做實質的限制，由于都蘊含著專斷權力的空間，所以它們都無法滿足可課責性的要求，只有附加“忠誠”(fidelity)這個條件，才能真正的實現(xiàn)對專斷權力的限制，所以法治的核心就在于“忠誠”。而忠誠必然蘊含著一個存在相互課責(mutual accountability)關系的社群，即社群中的人民與官員相互之間承擔責任，而不是人民對于官員的單方承諾，否則，限制專斷權力的目標將無法實現(xiàn)。所以，法治的第一要務，并不是運用法律來指導權力如何運用，而是去構造一種社會秩序的方式(a mode of social ordering)、或者去塑造一種聯(lián)合的方式(a mode of association)。只有在這個基礎之上，那些形式條件以及對法律內容的某種實質要求，才能發(fā)揮限制專斷權力的功能，法治才有被實現(xiàn)的可能。
簡單說，在Postema看來，由于法治是必須實現(xiàn)的理想或者無法實現(xiàn)的法治并非真正的法治，而法治的核心就在于限制權力的專斷運用，只有存在一個官員和人民存在相互課責關系的社群(忠誠)才是法治實現(xiàn)的核心條件，因為只有它才能夠實現(xiàn)限制權力的目標，由于無論是形式法治還是實質法治都不包含“忠誠”，所以它們都是錯誤的主張。在我看來，這套理論的關鍵之處在于，如何理解“存在相互課責關系(忠誠)的社群”？理論上有兩種可能：其一，該社群是一個“真正的社群”(a real community)；其二，該社群是一個“秩序良好的社群”。接下來我將說明：無論做以上哪種理解，這個理論都將失敗。
很明顯的，一個社群是由一群人組成的，但是任意的一群人并不必然能夠被叫做一個社群，只有一群人的“聯(lián)合”才能被叫做一個社群。這種聯(lián)合當然是建立在某種規(guī)范性條件(相互課責關系可能是其中之一)的基礎之上，只有這樣，才能將所有成員“綁(bond)”在一起，才能形成一個真正的社群。回到法治的話題，任何人都不會否認這一點：法治必然以真正的社群的存在為前提條件。你無法想象一個處于內戰(zhàn)的“社群”可能正在追求法治，因為內戰(zhàn)已經將把成員綁在一起的因素摧毀，這已經不是一個真正的社群了。然而，即使承認法治必然蘊含著真正的社群，并沒有使得其中的相互課責關系變成法治的概念要素。因為，一方面，任何的政治理想，其實都蘊含著一個真正社群的存在，而只憑借這一點，無法將法治與平等、自由、人權等政治理想區(qū)別開來。這就相當于，人必然會呼吸，但呼吸并不是人的概念要素，因為至少動物都會呼吸，無法單靠這一點將人和其他動物分開一樣。另一方面，這其實違反了“有法律不等于有法治”的要求，哈特關于“最低限度自然法”的討論，其實是在另一個側面說明法律存在的條件就是存在著一個真正的社群，因此“法律”的存在條件就與“法治”的存在條件一樣了，這相當于說“有法律就等于有法治”。
要想避免剛才的批判，只能將“存在相互課責關系(忠誠)的社群”理解為“秩序良好的社群”，畢竟一個真正的社群未必是秩序良好的社群，所以平等、自由、人權等政治理想可能被視為真正社群的要素，法律也只是以真正社群的存在為條件，而法治則是以秩序良好的社群為條件的。這樣一來，原有的兩個批評就可以成功避免了。并且，如果法治是以秩序良好的社群為條件，那么忠誠(相互課責關系)就必然是法治的概念要素，形式法治觀念因此一定錯誤。但問題沒這么簡單，一方面，這涉及平等、自由、人權等政治理想到底是秩序良好的社群、還是真正的社群的條件的問題。羅爾斯如此來定義秩序良好的社會：該社會被用以促進其成員的善，并且該社會被一套正義的觀念有效的規(guī)制。因此，它是這樣一種社會，即每個人接受且知道其他人也接受同樣的正義原則，而且基本社會制度滿足并且也被認為是滿足這些原則之要求的。不難想象，在現(xiàn)實的情況中，存在一個不平等、不自由、不保護人權的社群，可能僅僅因為習慣或者求助上帝之類的原因所導致的盲目服從關系的存在，將社群成員綁在一起；雖然它并沒有被用于促進其成員的平等、自由、人權等方面的善，因此并不滿足羅爾斯關于秩序良好社會的定義，但是卻不能否認這依然是個真正的社群。
另一方面，更重要的是，即使承認平等、自由、人權是關于真正社群的條件，“法治以秩序良好的社群為條件”的主張還是存在嚴重困難。在理論上，法治與秩序良好的社群之間的關系，至少存在三種可能：其一，法治以秩序良好的社群為條件，這就是Postema關于忠誠(相互課責關系)的討論所自然蘊含的結果。這種看法實際上是說，如果不能事先建立起一個秩序良好的社會，法治就缺乏實現(xiàn)的可能性。其二，法治以秩序良好的社群為目的，即法治是工具性的，它是形成秩序良好的社群的必要手段；反過來講，如果不存在法治，那么該社會就很難被視為一個秩序良好的社群。其三，法治與秩序良好的社群之間是相互促進的，任何一方取得進展都會促進另外一方的完善。受限于篇幅，在此我無法詳細討論哪種說法是最佳的。不過，如果必須堅持“法治是重要的”這個基本直覺，那么最應當放棄的就是第一個可能。這是因為，如果法治是以秩序良好的社群為前提，這意味著存在一個無需法治的秩序良好的社群。如果一個社群，在沒有法治的情況下，依然可以被視為秩序良好的社群，這已經充分表明法治其實不那么重要，也就喪失了追求法治的基本理由。反過來講，如果承認法治的確是重要的，那么正確的答案只能在后兩項中進行選擇，無論是立場更強的第二種可能，還是立場相對較弱的第三種可能。但無論如何，我們都必須拋棄第一種主張，即法治是以秩序良好的社群為前提的。
五、法治的反面是什么？
剛才的討論所采取的是一種防守性的策略，即我不是直接證明形式法治觀念的理論優(yōu)勢，而是通過回應敵對立場的批評，來迂回證明形式法治是正確的。顯然，僅有防守性的策略是不夠的，還需要一種有效的進攻方式，本節(jié)就用來完成這個任務。我將通過對法治對立面的討論，徹底說明實質法治觀念為什么必然錯誤。此外，細心的讀者應當會發(fā)現(xiàn)，我在上一節(jié)中只回應了實質法治觀念的一個反對意見——法治被用以服務于錯誤的目標，對(因為無法限制政府的專斷權力)法治被濫用的這個批評并沒有回答；即使Postema的理論的確是從限制專斷權力出發(fā)的，但由于我反駁了他主張，所以我還得重新尋找形式法治觀念如何限制專斷權力或者避免法治被濫用的方式和理由。在我看來，從法治的反面出發(fā)，也會同時完成這個任務。
如前所述，法治的討論來自于它作為一種理想的地位，這同時也意味著法治是好的；相應的，法治的反面或者法治的對立物就應當是壞的，否則就失去了追求法治的理由和根據。進一步講，如果某種法治觀念與法治的反面實際上是契合的，那么這種觀念就必然錯誤。我在本節(jié)中所遵循的就是這樣一種論證策略：由于實質法治的基本主張其實是被法治的反面所蘊含的，所以實質法治當然就必須被拋棄。不過，在具體說明法治的反面之前，有一個常見的反對意見需要處理：由于法治具體地被區(qū)分為形式法治與實質法治這兩種基本形態(tài)，因此并不存在關于“法治的反面”的統(tǒng)一圖畫，只是存在著形式法治的反面與實質法治的反面，并且它們之間存在著明顯的不同。暫且先接受這樣的說法，一會兒我會證明這樣的說法是錯誤的。所以接下來，我將分別討論實質法治與形式法治各自的反面，每個討論都將劃分為用以回答下列問題的兩個部分：其一，形式法治或者實質法治的對立物是什么？第二，該對立物錯在哪里？
首先，先來考慮一下這個問題：實質法治觀念的反面是什么？顯然，由于實質法治通常要求政府必須按照一套不僅滿足富勒式的形式條件、而且其內容被附加了某種實質限制的法律體系來統(tǒng)治，因此那些沒有按照“滿足如上要求的法律體系來進行統(tǒng)治”的統(tǒng)治方式，都應當被視為法治的反面。具體說來，實質法治的對立物有三種類型：其一，政府按照一套法體系來進行統(tǒng)治，但這套法體系只滿足富勒式的形式條件的要求，而在法體系的內容上保持中立。很明顯，這種情形明顯就是形式法治的核心主張，因此在實質法治的支持者看來，形式法治根本就不是法治、而是法治的反面。其二，政府按照一套法律體系來統(tǒng)治，且這套法律體系既不滿足富勒式的形式條件的要求、也不滿足對法律的內容附加實質限制的要求。雖然這樣的統(tǒng)治方式的確是依照法律做出的，但是卻不能被視為法治的表現(xiàn)形式之一。依照這個邏輯，政府即使制定了再完善的法律并嚴格依照該法律來實施統(tǒng)治，這種形態(tài)也不能被叫做法治。其三，政府根本不按照法律來進行統(tǒng)治或者不將法治視為主要的統(tǒng)治方式，而是依照法律以外的其他選擇(例如訴諸神明)來進行統(tǒng)治，這種根本與法律無關的統(tǒng)治方式，當然也就無法被叫做法治。
那么，這些(實質)法治的對立物為什么是壞的？實質法治的支持者，并不需要考慮所有這三種法治反面的錯誤之處，他們只需要將火力集中于第一個對立物(即形式法治觀念)就行。這是因為，一方面是出于論證策略經濟性的考慮，由于形式法治的觀念是其中立場最強的主張，只要駁倒了它，其他兩種情形自然就是錯誤的；另一方面，是由于形式法治觀念是其中危害最大、也是最有迷惑性的主張，因為它竊取“法治”之名、而未有法治之實，因此可能導致在實踐上最追求這種“虛假法治”的政府，能夠借助法治的理想性地位，來證明自己的行動始終是正確的，并且借此逃脫“反法治”的批評。借助前面的論述，這種法治的對立物(形式法治)之所以是錯誤的，是因為它會產生前面談到的“法治被服務于錯誤目標”與“法治被濫用”這兩個缺陷，所以實質法治就是法治唯一的恰當形態(tài)。
其次，再來考慮一下這個問題：形式法治觀念的反面是什么？很顯然，由于形式法治要求政府按照一套法體系來進行統(tǒng)治，且這套法體系必須滿足富勒式的形式條件的要求，而在法體系的內容上保持中立。因此，實質法治的后兩個對立物，就被形式法治的支持者視為法治的反面：其一，政府按照一套法律體系來統(tǒng)治，但這套法律體系并不滿足富勒式的形式條件的要求(當然也不滿足對法律的內容附加實質限制的要求)。其二，政府根本不按照或者不主要按照法律來進行統(tǒng)治，而是采取一種與法律無關的統(tǒng)治方式。那么，為什么這兩種統(tǒng)治方式是錯誤的？形式法治的支持者通常也只關注它的第一個對立物，同理，這也是基于論證經濟性與危害最大這兩個考慮的結果，因為如果能夠證明政府即使按照一套不滿足形式要求的法體系來統(tǒng)治，這樣的做法依然是錯誤的，那么根本不按照法律來統(tǒng)治的做法，當然就更是錯上加錯。這樣一來，關鍵的問題變成了：為什么政府按照不滿足形式要求的法體系來統(tǒng)治會是錯誤的？
顯然，如果政府只能按照一套滿足一般性、公開性、不得溯及既往、意義的明確性等形式條件的法律來統(tǒng)治，那么這樣的統(tǒng)治方式將會形成穩(wěn)定的預期。這種穩(wěn)定的預期，是人民自由選擇自己的未來生活并規(guī)劃如何落實的基礎條件。這不僅僅是人民為自己的生活負責的自我責任或個人責任(personal responsibility)的基本要求，更重要的是，一方面，這避免了政府以法律的方式迫使人民必須依照政府的想法、而不是自己的選擇來規(guī)劃生活的可能；另一方面，也避免了政府隨意以改變法律的方式影響人民生活計劃的落實，從而使得對未來生活的自由選擇在事實上被取消。無論從哪個角度講，政府的專斷權力都會被限制。雖然政府仍然可能以法律之外的方式——例如倡導的方式，希望人民按照政府的想法、而不是自己認為最佳的方式來生活，并且政府的想法的確可能在客觀上是最佳的，但是由于這種希望不能以法律的方式來實現(xiàn)，因此這種希望最多只能被表達為“人民應當如何去生活”這種較弱的規(guī)范形式，而不是“人民有義務如何生活”這種較強的規(guī)范形式。當然，政府還有可能采取法律所容許的方式影響到人民個人計劃的落實，例如法律允許范圍內稅收政策的調整的確會影響消費習慣，但一方面，這意味著政府所采取的改變舉措必須是法律所允許的，而不是只依憑自己的判斷隨意選取的；另一方面，這種一定程度上的未來不確定性，本來就是理性化的穩(wěn)定預期所必然包含的內容。就像我想成為一名學者，但我必須得考慮到失敗的可能性和相對較低的收入水平，以保持計劃的彈性并預備合適的因應手段，這些部分并沒有超出我合理預期的合理范圍，它們反而一定是我的預期的必備成分，否則我就很難被視為一個理性的行動者。
形式法治所擁有的這種價值，顯然就是拉茲所說的“消極價值”(negative value)：一方面，遵守法治并不一定帶來好處(good)；另一方面，它也只能避免因法律自身所引發(fā)的那種邪惡(evil)。尤其是后一個方面，將會有效地反擊實質法治關于無法限制法治被濫用(限制政府專斷權力)的批評，因為對預期的保護必定反向限制了政府恣意決定的范圍。然而，法治重要性的批評也會因此出現(xiàn)：只擁有否定價值的法治，其重要性本身就值得懷疑。這是一種過分的擔心，只要稍微反省一下法律的重要性，那么就會發(fā)現(xiàn)這種消極的價值實際上是非常重要的。顯然，法律只是社會合作的形式之一，除此之外，還存在著家庭、公司等諸多的合作形式。然而，法律的重要性在于：其一，法律廣泛地針對其他所有的社會合作形式；其二，法律可以吸收其他的合作形式并賦予其法律上的效力；其三，法律不但主張自己擁有、也被視為擁有相對于其他合作形式的最高權威。因此，由于法律的最高性和事項上的廣泛性，將會使得形式法治這種限制政府專斷權力或者限制法治被濫用的消極價值，成為一種極端重要且具有普遍性的價值�！ �
最后，需要考慮剛才暫時被擱置的問題：是否存在一個關于法治反面的整體圖畫？顯然是存在的，因為實質法治與形式法治其實共享了一個主張：法治的一個共同的對立物是，政府根本不按照法律來進行統(tǒng)治，而是將法律以外的其他選擇當作統(tǒng)治的首要方式。那么，什么是“法律以外的方式”？或者說，如果政府不按照法律來統(tǒng)治，那么又能依據什么來統(tǒng)治？面對這個問題，似乎存在著一個通常的答案：此時政府就一定按照邪惡或者錯誤的手段來統(tǒng)治。這些邪惡或者錯誤的手段，可能包括純粹的恐怖統(tǒng)治，或者通過隨意無常的秩序來統(tǒng)治。不過，并沒有理由將這個通常的答案視為唯一的結果，因為政府沒有將法律視為主要的統(tǒng)治方式，并不必然只蘊含著它所采取的統(tǒng)治方式是邪惡的或者錯誤的，因為政府以背離法律的方式單獨受到某些實質價值或者善的引導，并致力于以各種法律以外的方式來落實這種善，這樣的做法同樣是法治的反面。簡單說，在背離法律的基礎上，無論政府采取的是邪惡的方式還是良善的方式，其實都沒有改變它們的行動是“與法治無關”的屬性。
不過，這并不是法治統(tǒng)一對立物唯一的形態(tài)，因為在邏輯上還存在另外一種可能：即使政府將法律視為主要的統(tǒng)治方式，并且對法律的內容做了某些實質的限制，這樣的統(tǒng)治方式仍然與法治的要求不符。這個結論可以從如下圖表中獲得證明：
該圖表中的“反法治”(anti-the-rule-of-law)指的就是剛才所討論的、不將法律視為主要的統(tǒng)治方式的做法，而“非法治”(non-the-rule-of-law)指的是運用不滿足形式條件、但卻滿足實質條件的法律來進行統(tǒng)治。例如，一個法律的內容以承認并實現(xiàn)“人性尊嚴”為主要的價值追求，但是卻不具備一般性、公開性、不得溯及既往等形式條件，就是這種“非法治”的可能形態(tài)之一。在邏輯上，“非法治”顯然也是法治對立物之一，因為形式法治與實質法治都承認法律的形式條件是法治的概念要素，只是實質法治認為此外還需要實質條件的附加，才能構成一個完整且妥當的法治觀念。所以，“非法治”的情形，是形式法治和實質法治共同所反對的，它必然是法治的反面�！ �
那么，為什么反法治和非法治是錯誤的？顯然，即使反法治的確有可能蘊含著政府采取一種良善的統(tǒng)治方式，但是這并沒有蘊含著“政府一定要采取好的統(tǒng)治方式”的結論，因此邪惡統(tǒng)治的可能性無法被根除。這一點，對所有社會成員而言，是一個顯而易見的威脅，所以它必然是錯誤的。關鍵的問題是：無論是反法治的情形中政府基于某種原因的自我選擇、還是非法治中被法律所固定下來的自我拘束，政府在事實上采取良善的方式來進行統(tǒng)治，那么這種情形還錯誤嗎？當然！這種情形相當于說，政府在背離法律形式要求的情形下直接追求某種善，而一旦缺乏形式條件所必然蘊含的保護預期的效果，就相當于在破壞預期的基礎上來追求善，這對任何種類的善來說都將是毀滅性的，因為穩(wěn)定的預期是追求所有種類善的先決條件。一旦人們的行動無法獲得指向未來的合理預期，那么任何善都是無法實現(xiàn)的，即使有可能短時間被實現(xiàn)，但也會因為預期可能被改變而無法獲得長久穩(wěn)定的實現(xiàn)。例如，一個國家的刑法以通過打擊犯罪來追求“保護人民生命、健康和財產”的實質目標，但如果它同時普遍性地允許溯及既往或者允許類推的適用，那么這樣的做法同樣是非常危險的，也是與法治的要求矛盾的。這種情況表明，背離法治的危險在于：政府不但有可能選擇一種邪惡的統(tǒng)治方式，即使政府的確選取了某種實質良善的統(tǒng)治方式，但由于缺乏法治的形式條件的制約，這種“善政”也終會墮落為邪惡的統(tǒng)治，無論其所追求的價值有多么崇高。
正是因為擺脫法治形式條件拘束的“善政”同樣是法治的反面，于是給實質法治致命一擊的時機終于成熟了。表面上看起來，實質法治與反法治和非法治的情形中所蘊含的良善統(tǒng)治方式存在關鍵性的區(qū)別，這就是除了良善的統(tǒng)治之外，實質法治還要求滿足形式法治所提出的那些條件。然而，在極端的情形之下，實質法治與反法治和非法治所蘊含的良善統(tǒng)治方式其實是同樣的，這種情形就是當法治的實質條件與形式條件發(fā)生沖突的時候。例如，當國家安全遭遇嚴重挑戰(zhàn)時，政府采取非法律的秘密手段全面監(jiān)聽民眾的通信、或者秘密監(jiān)禁危險分子。這種做法的確可以有效降低危險，但它至少違反了“公開性”這個法治的形式條件。一旦遭遇這種情形，實質法治的支持者，如果依然選擇堅守法治的形式條件，那么這就與形式法治的主張沒有什么區(qū)別；如果他們認為此時應當遵循實質條件或者具體的善、而背離法治的形式條件，那么就意味著實質法治認同反法治和非法治所蘊含的那種危險的“良善”統(tǒng)治方式，從而走向了法治的反面。因此，在這種極端情形中，實質法治要么蛻化為形式法治、要么就墮落為法治的對立物，所以最終的結論只能是：實質法治觀念必然錯誤。
六、結論
作為一種“政治—法律”理想，法治好像必須通過對特定價值的承諾，來保持自己的道德吸引力。由于對法律的內容保持道德中立的態(tài)度，形式法治因此帶有一副冷峻的模樣，看起來與作為理想的地位距離甚遠，而承諾特定價值的實質法治似乎具備先天的優(yōu)勢。然而，只有滿足一般性、公開性、不得溯及既往等形式條件的法律，才能夠為所有的社會主體確立穩(wěn)定的預期，才能夠具備指引行動的能力，也才能夠成為公共判斷的標準。這將是人們籌劃自己未來生活的基礎，它雖然對各種善保持冷靜中立的態(tài)度，但這不僅是羅爾斯所主張的“自由的優(yōu)先性”(the priority of liberty)的體現(xiàn)，同時也是追求并落實這些善的先決條件，而這本身就是值得尊重的價值。正因為如此，法治才是一種值得追求的理想：它為我們塑造我們自己、塑造我們所向往的共同生活，提供了最大的可能和基本的保障。