內容提要：在《海牙判決公約》的知識產權問題談判上，中美歐分別采取了限制性合作、不合作和合作的立場，代表著在多邊層面的不同利益博弈模式。一方面，公約排除了對于知識產權的適用，美國的不合作立場成為最終的選擇；另一方面，美國通過單邊施壓和“中美第一階段經貿協議”拉平了中美知識產權的保護標準，實現了中美在知識產權制度水平與知識產權發展水平上的級差效應，有利于美國的經濟收益。而歐盟之所以愿意進行國際合作，也旨在于全球范圍內實現知識產權制度水平的“水漲船高”，從而在國際上產生類似于美國的級差效應。中國在知識產權制度水平大幅提升而且知識產權發展水平前景可期的情況下，未來在國際司法合作層面應采取合作模式，以提供國際公共產品，維護自身的知識產權利益。
關鍵詞：知識產權；《海牙判決公約》；國際司法合作；“中美第一階段經貿協議”
目錄
一、問題的提出
二、《海牙判決公約》知識產權談判中的博弈
三、級差效應與知識產權談判立場
四、級差效應下的中國對外知識產權司法合作
結語
一、問題的提出
2019年7月在荷蘭海牙達成的《承認與執行外國民商事判決公約》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，以下簡稱“《海牙判決公約》”)規定了締約國有相互承認與執行法院判決的義務，旨在促進判決在全球的流通，被多個國家的政府代表認為是“游戲的變革者”。《海牙判決公約》雖然是承認與執行外國法院判決的程序性公約，但在知識產權領域，公約的規定與實體保護水平密切關聯。這可以通過“承認”和“執行”這兩個基本概念進行說明。二者沿用《選擇法院協議公約》的界定，“承認”是指對于原審國法院關于法律權利和義務的判決，被請求國法院賦予其法律效力。例如，如果原審國法院判定原告有或者沒有某一權利，而被請求國法院接受這一認定，即構成“承認”。“執行”是指被請求國按照其法律程序保證被告遵守原審法院的判決。一般來說，知識產權發展水平和制度水平較高的國家法院所作出的判決，通常是高標準的知識產權保護和賠償判決；相反，知識產權發展水平和制度水平一般的國家法院所作出的判決，則通常是低標準的知識產權保護和賠償判決。
國際社會中，每個國家發展水平不同，知識產權制度水平也不同。由于知識產權并非單純的法律制度，它關涉到一國的產業政策與公共利益，因此制度水平體現了不同國家的利益與政策考量。這就使《海牙判決公約》談判中的知識產權問題備受重視。知識產權的談判是《海牙判決公約》談判過程中耗費時間最長、動用人力資源最多、爭論最為激烈的議題，也是談判預期和結果反差最大的議題。最終的結果是國際社會在僵持不下的情況下為促成在判決承認與執行領域達成共識而作出的最大妥協。從談判提案的數量和參與者來說，其具有如下特點：
一是關于知識產權合作、不合作以及如何合作方面提案眾多、博弈激烈。《海牙判決公約》談判中總共有363件提案，其中四次特委會期間有266件。在主要談判知識產權的第二次特委會上，共有94件提案，其中知識產權提案有13件，占比約為14%；第三次特委會上共有67件提案，其中知識產權提案有12件，占比約為18%。第22屆外交大會期間提案總數為97件，實質關于公約條文的提案有91件，而其中關于知識產權的有13件，占比約為14%。另外，在公約談判期間，特委會還收到了大量的解釋性文件和非正式文件。從這些提案的數量可以看出，認為知識產權是公約談判中最為激烈的議題毫不為過。
二是參與知識產權合作和不合作博弈的主體廣泛。重要國家的代表團大都增加了知識產權方面的談判代表。以第三次特委會為例，美國代表團就專門增加了4位知識產權專家，2位來自于美國貿易代表辦公室(Office of the United States Trade Representative)，2位來自于美國商務部專利與商標辦公室(United States Patent & Trademark Office)；中國代表團在談判過程中始終有最高人民法院、國家知識產權局和版權局等方面的專家參與。另外，還有來自于歐洲專利辦公室、世界知識產權組織、美洲國家組織、WTO、國際保護知識產權協會、國際商標協會、國際商會、聯合國國際貿易法委員會等幾十家國際組織的代表。由此可見國際社會對于此項議題的關注程度之高。
然而，與很多國家對知識產權判決在公約下流通的期望相反，公約將除合同之外的所有知識產權問題全部排除在外，甚至沒有包括2005年《選擇法院協議公約》所規定的著作權和相關權利的內容。從早期的舉世關注到最后的全部排除，不合作立場最終在這個傳統議題領域取得了顛覆性的勝利。
知識產權問題也是中國在談判過程中關注的核心問題，而且中國在立場的確定上比較糾結。一是國際私法學者與知識產權學者的立場存在爭議，國內知識產權學者對知識產權納入公約普遍表示擔憂，而國際私法學者則相對樂觀。二是現實利益和長遠利益之爭。在征詢意見的過程中，國內有許多部門和專家認為，中國的知識產權發展水平相對于歐美等發達國家處于弱勢地位，考慮到知識產權的地域性，中國應持不合作的國際立場。然而，僅僅半年之后，美國通過“301調查”的單邊施壓和《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱“中美第一階段經貿協議”）的雙邊磋商，在知識產權的實質標準和司法保護方面拉平了中美之間的保護水平，被美國貿易代表萊特希澤認為是“一個真正的突破”。知識產權的司法合作在多邊平臺上的失敗和在雙邊協議上的成功，帶來的思考是未來如何處理多邊司法合作中的中國立場。本文借助對于《海牙判決公約》知識產權談判的分析，探索中國在知識產權國際司法合作方面的未來走向。
二、《海牙判決公約》知識產權談判中的博弈
（一）《海牙判決公約》知識產權談判中的立場差異
1.合作模式
在《海牙判決公約》的談判中，歐盟曾積極推動知識產權判決承認與執行領域的合作，是合作模式的代表。歐盟代表團提交的正式談判文件均體現了知識產權判決自由流通的必要性和可行性。此外，歐盟還邀請了不少位于歐洲的知識產權國際組織在各種非正式磋商和特委會上說明合作的重要性。
歐盟的合作策略以其歷史傳統和現實制度作為支撐。1968年《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》（《布魯塞爾公約》）建立了在民商事判決承認與執行領域歐盟內部的合作機制。2001年《歐盟理事會民商事案件管轄權及判決的承認與執行的條例》（《布魯塞爾條例I》）針對民商事領域分配了管轄權，建立了判決流通制度�！恫剪斎麪枟l例I》在專利和商標有效性上規定了專屬管轄，其他知識產權問題則適用一般管轄的規定。2012年歐盟修訂后的《歐洲議會和歐洲理事會關于民商事案件管轄權和判決執行的第1215/2012號（歐盟）條例》（《布魯塞爾條例I（重訂）》）將該規定保留了下來。
更為重要的是，通過《布魯塞爾條例I》，歐盟內部將互信原則（principle of mutual trust）適用于判決的承認與執行。該條例序言第16條規定，基于聯盟中司法管理的互信原則，一個成員國作出的判決應當得到另一個成員國的自動承認而無需經過其他程序。這一規定廢除了成員國間的執行許可程序。亦如條例序言第17條：“同樣基于互信原則，一個成員國作出的判決在另一成員國內的執行程序應當是有效且快捷的。為了這一目標，只要當事人依據本條例規定提交了相應的申請與文件，那么此種判決的執行應當具有自動性，此時被請求執行國家的法院不得再以條例規定的任何不予執行的理由拒絕執行判決�！被バ旁瓌t簡化了歐盟成員國之間的判決承認與執行機制，司法合作變得高效，判決在歐盟內部可以自由流通。內在的制度決定了歐盟外化的國際合作策略，歐盟在《海牙判決公約》的談判中積極尋求知識產權領域的國際合作也就不難理解。
2.不合作模式
美國是知識產權談判中不合作模式的代表。在2017年加拿大渥太華會議上，美國代表團提交了《承認與執行外國判決公約草案中知識產權的處理》，反對公約適用于知識產權判決，相關理由可歸納如下：
�。�1）知識產權的地域性。知識產權的標的（如發明、商標和商業秘密等）作為無形財產為國內法保護，其上存在特定的權利。不像其他法律權利，知識產權僅存在于授予它們的國家領域內。由于知識產權的地域性，相同的標的可能被不同國家賦予相似的權利，但一個法域所賦予的權利不得影響另一個法域所授予的權利。知識產權的授予本質上是主權的行使。
（2）各國國內實體規則缺少實質性的和諧。多邊協議如WIPO下的國際協定和以《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）為代表的多邊貿易協定，以及一些雙邊和區域自由貿易協定，僅僅提供了知識產權權利和執行機制方面最低水準的統一化，且非常不完善。各國實體規則在專利、商標、著作權和相關權利、地理標志、商業秘密以及未披露信息的保護上千差萬別。例如，網絡服務提供商在美國經常承擔網絡著作權侵權的次要責任，美國的《千禧年數字版權法》第512條規定了安全港責任免除。而在公約體制下，針對一個有安全港規定的判決，如果當事人申請到無安全港規定的國家承認和執行，無疑是不合適的。因此，沒有各國法律的實質上的和諧，就無所謂在知識產權有效性和侵權判決方面的承認和執行。
�。�3）各國程序規則上缺少協調。首先，授予和登記保護的技術審查程序因國家不同而不同。其次，在知識產權的禁令救濟上，美國發出禁令的標準與其他國家的標準并不一致。美國法院認為，承認和執行專利領域的外國禁令違反了美國法，因為甲國發生的侵權行為在乙國未必是侵權行為。具體而言，在甲國因侵權而禁止被告從事一定的活動，并不意味著乙國法院也因此受甲國法院判決的約束，因為這一活動在乙國可能是允許的，而乙國不可能執行一個違反其本國法的禁令�？紤]到公約的潛在締約國有100多個，且發出禁令的標準不明，公約將不利于美國法院遵守美國的標準。
�。�4）美國知識產權制度相當完善，保護標準很高。一旦公約談判成功，不可避免地會出現挑選法院的現象，承認與執行外國知識產權判決會破壞美國國內的知識產權保護體系。例如，在專利損害賠償方面，公約草案第10條規定可以對懲罰性賠償進行分割。美國的利害攸關方對此條表達了強烈的反對，認為懲罰性賠償是絕對必要的。三倍賠償是美國專利法的核心特征，能夠阻卻惡意侵權。另外，美國對著作權和商標領域的法定賠償的重要關切在公約草案中沒有得到體現。法定賠償具有雙重目的：一是在實際損害難以查明的情況下，對著作權人進行補償；二是對潛在的侵權人進行威懾。在美國，法定賠償不是懲罰性的，并在許多案件中適用，但許多國家沒有法定賠償這一概念。
�。�5）美國法院很少承認外國的知識產權判決。美國認為，被侵犯知識產權的企業應直接到侵權地去起訴，沒有必要在一國取得判決再去另一國申請承認與執行。在過去100年內，拒絕承認和執行外國專利判決的案例在美國法院占壓倒性的多數，最終承認和執行的少于10例（但合同和侵權領域的大多數判決被承認和執行，并不存在這一問題）。美國認為，甲國的知識產權判決僅與甲國領域內的權利相關。如果判決與乙國境內的知識產權權利有關，沒有必要要求乙國承認甲國領域內知識產權的相關判決。原則上，在專利案件領域，對于外國法院所認定的事實和適用的法律，美國法院并未賦予其在美國境內的既判力。外國法院通常也沒有權力適用美國專利法裁判案件。
（6）公約鼓勵當事人挑選法院。對于公約體制下的跨國知識產權案件，不同法域的訴訟參與人可以選擇最適合他們利益的法域訴訟，然后利用公約的便利，在其他國家尋求承認和執行對他們有利的判決，從而取代那些本應適用其本國法而作出的判決。因此，與提升確定性和解決知識產權訴訟相反，公約鼓勵策略訴訟和挑選法院，從而嚴重破壞了國內法律制度，并帶來巨大的經濟成本。
�。�7）美國廣泛征求了電影公司、廣播公司等利害攸關方關于知識產權問題的意見，反對公約適用于知識產權的人越來越多。
鑒于此，美國在第三次特委會和外交大會上強烈要求全面排除知識產權。然而，美國在2005年《選擇法院協議公約》談判中曾積極推動知識產權判決的全球司法合作；在《海牙判決公約》第三次特委會之前，美國雖在公約的談判中主張排除專利，但贊同納入商標和著作權等。但自2017年特朗普總統上臺以后，美國的立場發生了很大的變化，強烈要求將知識產權全部排除在公約適用范圍之外。但美國國內有學者認為，現代技術和法律一定程度上已經超越了嚴格的地域性方法，起草國際公約能夠更好地解決知識產權的重要問題。而且從2004年到2009年，外國當事人在美國的訴訟大幅增加，達到5407個案件，跨國執行成為突出的問題，推動知識產權案件判決的相互承認與執行成為客觀之需。美國另有學者認為，在著作權領域，多邊國際規則和超國家規則迅速增加，今天的國際著作權規則更像是有著許多觸角的巨型魷魚，國內法的觸角依靠共同的國際規則而存在。此外，美國代表團的上述理由有些在《海牙判決公約》的談判中已經得到了克服。例如，關于禁令的救濟，公約草案已經排除適用；而對于懲罰性賠償，美國自身也不承認和執行外國的懲罰性判決。為維護知識產權的地域性，公約草案已經在管轄權、法律適用、先決問題等方面構建了多種方案。就美國最為關切的專利法來說，美國專利法從1972年的Deepsouth Packing Co.v. Laitram Corp.案起就開始在域外適用。因此，美國的上述理由非常不具有說服力，其實際考量可能是為了在知識產權領域保留采取單邊行動的自由，以單邊執法的方式取代國際合作，來維護美國在知識產權領域的優勢地位。另外，美國拒絕國際合作與其國內長臂管轄有關。基于國際金融領域的美元體系，美國法院作出的判決無需到他國尋求承認與執行，就可以在其國內得到執行。美國的根本出發點應該是保留對知識產權問題的話語權，不希望受到公約的任何約束。
3.限制性合作模式
相較于歐盟和美國，中國在知識產權談判中的立場屬于限制性合作模式。中國雖然在第二次特委會上建議將知識產權全部排除（知識產權合同除外），但始終在知識產權侵權判決的間接管轄權、法律適用、先決問題、判決的類別（即僅限金錢判決，不包括禁令和非金錢判決）、懲罰性判決的可分割性、同等效果原則、知識產權判決的聲明排除等方面展開談判，在知識產權的地域性和弱勢地位保護機制方面不斷提出方案，強調尊重各國知識產權的發展水平和制度水平，為本國法院在判決承認與執行的合作上留下足夠的自由裁量空間。
中國知識產權的談判立場是國內多方博弈的產物。一方面，有觀點立足于知識產權的地域性和我國在世界知識產權格局中的弱勢地位，強調在知識產權領域判決承認與執行上的不合作立場。關于弱勢地位，直接表現就是中外之間的法律差異。其基本的判斷邏輯是，美歐等在知識產權保護客體、保護期限、保護標準、侵權認定以及賠償標準等方面都要高于中國，承認和執行外國法院的判決實際上就是將外國知識產權的保護標準延伸至中國，違反了知識產權的地域性，提升了中國的保護標準。例如，在著作權領域，歐盟保護一種沒有獨創性的數據庫，但在中國它并不是著作權法保護的客體。如果關于這種數據庫保護的判決得到中國法院的承認與執行，實際上就在一定程度上突破了地域性原則，不僅違反了中國法的實體規定，實現了超國民待遇，而且變相地將歐盟的標準推行到中國，實現了知識產權實體公約談判所沒有實現的目的。再如，各國關于知識產權的侵權賠償數額差異很大。根據美國的法律，如果個人通過網絡下載一首歌曲，最高賠償數額可達到15萬美元。中國目前的法律沒有關于處罰終端用戶的相關規定，而且我國談判時的2010年著作權法第49條第2款規定的法定賠償上限為50萬人民幣。在上述實體法律存有重大差異的前提下，公約關于判決承認與執行的規定不僅會沖擊目前的國際知識產權法律體系，也會沖擊中國的立法和司法實踐。
另一方面，有觀點立足于貿易規則的公平性和中國知識產權的發展前景，主張在判決承認和執行領域的全球性合作。2019年，中國成為《專利合作條約》框架下國際專利申請量最多的國家；中國商標申請量連續17年世界第一。對這些專利和商標的申請主體來說，知識產權的保護需求無疑廣泛存在。另外，還需要考慮未來二十或三十年中國有沒有可能從量變到質變，成為知識產權的強國。這一判斷關乎中國是否有必要為未來的合作發展留下空間。畢竟，一個公約從制定完成到生效再到中國的批準，通常也需要二十年以上的時間。從目前的發展態勢來看，無疑應該保留發展的空間。而且，公約是利弊兼具的制度，不能只看到其所可能帶來的沖擊，而看不到其所產生的收益。亦如當年中國加入WTO，在一片“狼來了”的浪潮中，中國實現了貨物進出口貿易第一的跨越。公約的實質是通過加強司法合作，提升國際貿易、投資和人員流動。這一合作將有利于減少跨境交易的成本和風險。中國也需要利用公約所提供的便利，來進一步提升國際貿易和投資的法律環境，進一步優化中國全面開放的外部法制環境。
基于上述多重因素的考量，中國的談判立場是在維護知識產權地域性和對弱勢地位提供有效保護的情況下，對知識產權判決的流通持謹慎合作的態度。
�。ǘ逗Ｑ琅袥Q公約》知識產權談判的結果
國際規則制定中的立場博弈是國家利益博弈的縮影，也是國際政治經濟關系的體現。在現代國際關系中有兩大主流理論：現實主義和自由主義�，F實主義理論強調權力和利益，以權力界定利益是政治現實主義的主要標志。之后的新現實主義者雖不再突出強調權力和利益，但認為國際關系的第一推動力是國際體系的無政府性，無政府條件下國家的第一考慮是生存。因此，沖突是國際關系的根本特征，國際合作是有限的、脆弱的和不可靠的。自由主義理論雖認可國際體系的無政府狀態，但認為國際社會可以通過社會交往、自由貿易和國際制度等來達成合作。新自由主義者還提出了相互依存理論，認為國家可以進行實質性合作，提供國際公共產品。國際制度尤其是具有約束力的國際公約無疑是國際公共產品的重要內容之一。此類國際制度通過具有約束力的規則，能夠建構機制，形成國際秩序。因此，在此類制度的博弈過程中，各國合作和不合作的立場能夠真實反映各國的利益關切。從《海牙判決公約》的談判過程來看，各方勢力的博弈使知識產權談判具有明顯的階段性特征：前期，知識產權談判以合作性博弈為主，主要向限制性合作方向發展。在早期專家組的草案中，知識產權被全部納入公約的適用范圍；在第三次特委會之前，博弈主要發生在中國和以歐盟為主的其他締約方之間，博弈的形式是全場的合作要求對抗中國的限制性合作立場。歐盟和其他國家強烈要求將知識產權納入公約的范疇，中國則以知識產權的地域性為理由，促使特委會更多考慮知識產權的特殊性，在知識產權判決的承認與執行上設置了更多的門檻和條件，并在管轄權、法律適用和判決承認與執行的條件上增加了多重限制機制。后期，博弈的焦點則從限制性合作立場向不合作立場發展。在第三次特委會上，美國提出將“知識產權和類似事項”均排除在公約適用范圍之外，并刪除公約前期草案文本中所有已經達成的知識產權條款。在此次特委會上，為了調和中美歐之間的分歧，巴西和以色列提出了知識產權專屬管轄的提案，該提案雖受到了認可但未被接受。在外交大會上，由于美國態度非常強硬，而歐盟內部成員國態度不一，經過激烈的博弈，公約最終選擇了不合作的立場。
《海牙判決公約》最終的談判結果是在第2條第1款第13項將“知識產權”排除在公約適用范圍之外。此處的“知識產權”是一個廣義的概念，包括為各國所普遍認可的知識產權權利，也包括那些雖未被廣泛認可但具有類似特征、能夠從國內法所給予的同等保護中受益的權利，例如傳統知識、文化表現形式和遺傳資源等。概言之，知識產權國際條約及類似國際法律文件所規范的知識產權事項，均排除在公約的適用范圍之外。在爭議的性質上，所排除的知識產權爭議包括知識產權的有效性和注冊、著作權和相關權利的存續以及知識產權的侵權，但與知識產權相關的合同事項未被排除在公約的適用范圍之外。
三、級差效應與知識產權談判立場
在國際公約的制定過程中，締約國從本國利益出發，在核心關切上采取合作或不合作的立場，可以說是國際關系理論中現實主義和自由主義在具體問題上的體現。在《海牙判決公約》知識產權問題的談判上，現實主義所代表的不合作立場和自由主義所代表的合作立場都有深刻的反映。
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歐盟之所以在知識產權領域一直積極推進全球的司法合作，離不開其知識產權判決流通的制度傳統以及一體化的發展趨勢。歐盟不僅在判決承認與執行領域推行了司法互信原則，而且在知識產權領域建立了共同法院——統一專利法院。歐盟還在2014年通過了《歐洲議會和歐盟理事會2014年5月15日〈關于修訂歐盟第1215/2012號條例〉有關統一專利法院與比荷盧法院規定的第542/2014號（歐盟）條例》（以下簡稱“《共同法院條例》”），將統一專利法院納入布魯塞爾體系之下，使司法互信原則在國際管轄權和判決承認與執行上延伸到知識產權領域。歐盟在知識產權司法合作領域具有豐富的經驗，知識產權的保護標準較高，這也成為其力促知識產權判決全球流通的最大動力。
除了自身的制度傳統，歐盟之所以愿意合作，根本的思路則是通過約束性的國際規則，來實現知識產權保護標準的“水漲船高”。以《海牙判決公約》為例，其確立的是判決全球流通的機制。各國法院判決的承認和執行都是相互的。如果說低保護標準國家A和高保護標準國家B的法院所作出的判決分別代表著低標準判決和高標準判決，當高標準判決在低標準國家A得到承認和執行時，相當于提升了A國保護標準；當低標準判決在高標準國家B得到承認和執行時，相當于降低了B國保護標準。那么最終達到的效果可能有兩種：一是水漲船高，保護標準提升；二是木桶效應即短板效應，保護標準降低。
在知識產權領域，由于擁有知識產權的企業大多在工業水平較高、保護標準較高的國家，有可能輸出的知識產權判決通常是保護標準較高的判決，知識產權水平低且保護標準也低的國家則可能很少輸出知識產權判決。因此，“水漲船高”是歐盟尋求多邊合作的主要目的。其基本邏輯是：原告（即知識產權權利的被侵權人）一般都期望自己的權利得到充分保護，在知識產權被侵犯的情況下，尋求獲得高標準判決。若《海牙判決公約》能在知識產權領域實現判決的全球流通，低標準判決將失去市場——因為沒有原告想要得到低標準判決，所以不會選擇去低標準國家起訴，最終高標準判決會把低標準判決驅逐出知識產權判決市場。并且，無論相關知識產權糾紛涉及多少國家，只要這些國家之間的知識產權判決能夠相互承認和執行，在理想情況下，最終保護標準高的國家的制度會勝出，相應地會提高其他締約國的保護標準。
由于判決的承認與執行是以個案的形式出現，在某種程度上就使知識產權發展水平和制度水平低的國家承擔了更多的義務。如果以簡單的數字方式來表示，假如歐盟知識產權發展水平為2，知識產權制度水平與其發展水平相適應，數值也為2；而中國知識產權發展水平遜于歐盟，數值為1.5，相應地，制度水平也應為1.5。但在中國承認與執行歐盟成員國法院判決的情況下，由于該判決所代表的制度水平是2，那么在《海牙判決公約》下的判決流通中,中歐之間就可能在個案的制度水平與發展水平之間形成級差效應，具體如表1。
表1 中歐知識產權制度水平與發展水平的級差
由此，以判決為載體，以公約下締約國承認與執行他國判決為義務，由個案中發達國家的知識產權制度輸出到普遍性的知識產權制度水平提升，發達國家和發展中國家之間在知識產權發展水平和制度水平上將形成普遍性的級差效應。
（二）不合作模式下的級差效應
美國在多邊制度上拒絕合作，并不意味著美國不想在對其經濟利益有重要影響的知識產權領域提升全球的知識產權保護水平。正如美國知識產權執法協調員丹尼爾·馬蒂（Daniel Marti）指出，保護知識產權能夠“提升經濟繁榮和支持就業，為美國的貨物和服務打開新的市場，加強在研發領域的革新和投資”。
美國之所以希望跳出多邊機制的束縛，主要是與過去相比，美國已經明顯地感到來自其他國家“抱團”的壓力——其他國家可以在多邊機制中聯合起來對美國采取共同的策略，以及來自機制本身的壓力。但是作為唯一的超級大國，美國還是可以輕松地對單個國家進行施壓和脅迫。在上述背景下，美國拒絕在《海牙判決公約》這個多邊平臺進行知識產權制度合作，轉而通過單邊施壓向中國輸出其知識產權制度。
從歷史的角度來看，受制于發展的進程以及自身的知識產權實力，中國在與美國的知識產權博弈上一直相對被動。早期因美國301措施頻開而被迫與之談判，并為此達成了多份修訂知識產權法律和提高保護標準的雙邊協議；后加入WTO，為符合TRIPS的要求又再次修訂法律。一方面，美國挑起對華的“301調查”，迫使中國加大對美國產品的知識產權保護力度，進而打開了美國產品在中國的市場。與知識產權相關的行業向來是美國的優勢產業，是其外貿盈余的主要來源，直接關系到美國的經濟利益。另一方面，在談判歷程中，美國都以一個發達國家和知識產權強國的標準衡量中國的立法及執法情況，而中國的知識產權發展水平顯然與這一標準存在距離。
2017年，美國啟動了歷史上第六次對華“301調查”，雙方再次在“中美第一階段經貿協議”中就知識產權問題達成協議。在有關知識產權的規定中，關于美方義務最頻繁的表述是“美國確認，美國現行措施給予與本條款規定內容同等的待遇”（如第1.36條）。這一表述方式意味著，在協議規定的內容上，中美在知識產權的保護上將處于同一水準。更為直接的是，總則第1.2條規定，對于依賴知識產權保護的一方個人，對方應確保為其提供公平、平等的市場準入。“公平、平等的市場準入”也意味著中美雙方保護標準的逐漸趨同。協議中的知識產權一章有11節，采取了實體標準輸出、雙邊合作和執法監督的三重模式。
“中美第一階段經貿協議”規定了知識產權案件的司法執行和程序，其中不僅有行政執法和刑事執法，也有民事判決的執行。協議第1.28條“判決執行”以雙邊對等的表述強調了中方的任務：一是雙方應確保其法院最終判決的任何罰款、處罰、經濟賠償支付、禁令或其他侵犯知識產權的救濟措施，得到迅速執行；二是中國應采取的措施包括制定工作指南和實施計劃，以確保迅速執行判決。從協議的規定來看，中國法院應該確保迅速執行的是根據本國知識產權實體法律所作出的本國判決，這似乎不涉及《海牙判決公約》下的判決相互承認與執行所形成的級差效應。但其實并非如此。美國通過雙邊協議的方式拉平了中美知識產權的制度水平，中國法院將執行的是制度水平提升之后的判決。下文就“中美第一階段經貿協議”知識產權章節的三個核心問題略作比較，以一斑窺豹。
一是關于商業秘密侵權民事舉證責任的轉移。就此，協議第1.5條規定了兩個方面：在權利人初步證明商業秘密受到侵犯時，未侵犯商業秘密的舉證責任轉移至被告；在權利人初步證明商業秘密的適格性時，證明不構成商業秘密的舉證責任轉移至被告。該規定即使在美國也有超限之嫌。根據美國法典第1836條，商業秘密權利人申請獲得扣押令和禁令時，商業秘密存在及行為人竊取商業秘密的相關舉證責任均應由申請人即受害方承擔，美國法院也是如此實踐的。即使根據美國聯邦民事訴訟規則的臨時禁令尋求救濟，也只是適度降低證明標準，而非舉證責任轉移。歐盟層面立法也未就侵犯商業秘密的民事程序明確規定特別的舉證責任規則，歐盟成員國也沒有針對侵犯商業秘密設置特別的舉證責任規則。
二是關于藥品專利鏈接制度。協議第1.11條規定了專利糾紛早期解決的有效機制，實際上是藥品專利鏈接的框架制度，即把藥品的上市審批與專利關聯起來，在仿制藥廠藥品上市的審批程序中，針對可能涉及上市后侵犯原研藥專利權的情況，建立有效的鏈接制度，使得原研藥企業在仿制藥未獲批、未上市前即可啟動侵權糾紛的救濟程序。該制度是為了調整仿制藥上市過程中原研藥與仿制藥生產者之間的利益博弈而建立的一套規則，能夠讓法院提前介入藥品專利糾紛，避免事后解決糾紛給各方造成更大損失，但潛在的弊端是原研藥企可能不當利用這一制度阻礙或者延緩仿制藥上市。美國是全球最早確立藥品專利鏈接制度的國家，并通過一系列法律，分別確立了仿制藥簡化申請制度、桔皮書（The Orange Book）制度、專利聲明制度、“停擺期”規則、首仿藥獨占期制度等詳盡的維護美國藥企利益的制度。在“中美第一階段經貿協議”已有規定的情況下，藥品專利鏈接制度在中國將進一步細化。2019年11月24日中共中央辦公廳和國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》指出，應“探索建立專利鏈接制度”。
歐盟并未建立任何形式的藥品專利鏈接制度。歐盟委員會認為，將藥品上市許可與發明公司創新藥品的專利狀態相鏈接，在歐盟法下是非法的，歐盟委員會一直致力于監控成員國法律并保證統一規則的實施。例如，歐盟委員會曾于2012年1月26日要求意大利政府在2個月內使其國內法中與仿制藥許可有關的規定與歐盟法保持一致，否則將訴諸歐洲法院。歐盟簽訂的自由貿易協定同樣堅持此立場。例如，歐盟與加拿大簽訂的《綜合經貿協定》對專利鏈接進行了規定，但該規定僅適用于加拿大。歐盟認為，以申請審批為目的的必要研究和試驗不視為對藥品專利權的侵權。整體而言，“中美第一階段經貿協議”中的藥品專利鏈接制度更有利于創新藥專利權的保護，而歐盟法則是更傾向于仿制藥的制度安排（但歐盟法對創新藥的數據獨占期提供較長的保護，即對于為獲得上市批準的目的而提交的藥品試驗數據給予8年的獨占權保護）。
三是關于懲罰性賠償。“中美第一階段經貿協議”第1.27條第1款規定，雙方應規定足以阻遏未來知識產權侵權或竊取的民事救濟和刑事處罰。在美國，為防止惡意侵權人及其他人再次從事相同或類似的不法行為，其專利法與商標法規定了三倍賠償；商業秘密法允許施加所確定損失的兩倍的懲罰性賠償。對于著作權侵權，原告可以在補償性損害賠償與法定賠償之間二選一，若被告構成了故意侵權，由法院自由裁量的法定賠償的上限將從3萬美元升格至15萬美元。
我國2013年修訂的商標法規定了“一倍以上三倍以下確定賠償數額”，2019年修訂的商標法將惡意侵權的賠償數額計算倍數由3倍以下提高到5倍以下，并將法定賠償數額上限從300萬元提高到500萬元。2019年《關于強化知識產權保護的意見》提出，要“加快在專利、著作權等領域引入侵權懲罰性賠償制度；大幅提高侵權法定賠償額上限，加大損害賠償力度”�！秲灮癄I商環境條例》第15條亦規定，“國家建立知識產權侵權懲罰性賠償制度”。這些內容和規定無疑契合了“中美第一階段經貿協議”的規定。
相較而言，盡管歐盟法并不禁止成員國引入懲罰性賠償機制，但歐盟層面的立法并未統一規定侵犯知識產權的懲罰性賠償。2004年歐洲議會和歐盟委員會通過的《知識產權執法指令》第13條規定，明知或應知的侵權人應當向權利人支付因侵權導致的“實際損害”。該條對損害的確定提供了兩種選擇，一是權利人的經濟損失、侵權人的不公平利潤以及在適當案件中的非經濟因素考量；二是使用該知識產權所需許可費的總額�？梢�，《知識產權執法指令》并未向成員國施加提供懲罰性賠償作為一種知識產權救濟方式的義務。盡管很難簡單地得出歐盟及其成員國在懲罰性賠償上力度不足的結論，但“中美第一階段經貿協議”無疑作出了更有利于知識產權權利人的制度安排。
在知識產權實體保護標準提高的情況下，中國法院依此作出的判決是制度水平提升后的判決。這種保護無疑比《海牙判決公約》力度更大，因為《海牙判決公約》還有間接管轄權、正當程序、判決沖突以及公共秩序保留等方面的規定，而中國法院作出的判決不僅會得到執行，還有既判力，因此完全避開了承認與執行外國法院判決所潛存的不確定性。
整體而言，根據新的中美雙邊協議，中國需要將知識產權制度水平提高至類似于美國的水平，可以說在實體標準上拉平了中美知識產權的保護水準，在司法保護上提升了中國知識產權的保護力度，同時還輔以“中美第一階段經貿協議”的雙邊評估與爭端解決機制作為履約監督。在上述制度框架下，中國知識產權的保護已經達到了一個新的高度。如果以簡單的數字方式來表示，假如美國知識產權發展水平為2，知識產權制度水平與其發展水平相適應，數值也為2；而中國知識產權發展水平數值為1.5，在“中美第一階段經貿協議”簽訂之前中國的知識產權制度水平應然數值為1.5。在“中美第一階段經貿協議”簽訂后，中國知識產權發展水平沒有多大的變化，而中國的知識產權制度水平則提升為2，則二者之間的級差如表2。
表2 中美知識產權制度水平與發展水平的級差
四、級差效應下的中國對外知識產權司法合作
“中美第一階段經貿協議”改變的是中國國內法的規定和相應的執法水平。在WTO所確立的國民待遇與最惠國待遇原則下，以及TRIPS協議關于知識產權國際司法合作的要求下，中國知識產權制度水平的提升單方面惠及其他WTO成員方，但并未增加成員方的義務。在此背景下，中國面臨兩個難題：一是如何應對美國通過單邊施壓以及雙邊談判所帶來的知識產權級差效應；二是在未來的知識產權國際司法合作談判中，應當選擇合作、不合作還是限制性合作的立場。兩個問題密切關聯，實質均為中國如何處理自己的級差效應以及制造他國的級差效應。
知識產權制度水平的級差效應能夠為知識產權發展水平較高的國家帶來相對收益，而發展水平較低的國家則可能出現負收益，這可以通過博弈論得到更好的說明。在博弈論中，博弈參與人都有自己的占優策略，即無論對手作出怎樣的行動，己方都有最優的策略。在囚徒困境中，這種最優的策略對雙方來說都體現為拒絕合作，而影響這種最優策略的重要因素就是參與博弈的雙方作出相同決策時的成本和收益都是相同的。然而，在國際司法合作中，參與博弈的國家有大小強弱之分，就使得各個國家在制定一項政策時付出的成本和可能的收益是不同的，這意味著在博弈中很有可能并不是參與雙方都有占優策略。強弱國博弈的經典模型是“智豬博弈”。在此博弈模式下，弱國作為一個理性的決策主體會選擇拒絕合作，而此時強國的理性決策只能是選擇合作。這種選擇雖然不會給強國在與弱國的博弈中帶來額外的利益，但是從理性的角度看是必須的。然而，在知識產權國際司法合作領域，現有的國際博弈并非是此種理性。以中美博弈為例，不但中國沒有拒絕與美國進行司法合作的選擇，而且美國利用其霸權地位通過雙邊貿易協議將“智豬博弈”按鈕的成本強加于中國，從而形成了雙邊收益的絕對差異。中國所實施的高水平保護制度，將更加有利于美國企業在中國市場的利益。而歐盟雖有著類似美國的知識產權發展水平，實行高水準的知識產權制度，但沒有美國的霸權地位，于是通過多邊合作（甚至也可以推測包括區域和雙邊合作）的模式實現多邊層面保護標準的提高�？紤]到很多國家的知識產權發展水平低于歐盟，這也在知識產權發展水平與知識產權制度水平之間產生級差，有利于維護歐盟在全球范圍內的經濟收益。在中國已經采納了較高的知識產權制度水平并準備認真實施的情況下，要解決美國通過單邊施壓以及雙邊談判所帶來的知識產權級差效應，就必須提升自己的知識產權發展水平，使之與知識產權制度水平相適應。如果中國不能在短期內提升自己的知識產權發展水平，可能的選擇就是制造與其他國家的級差效應，從而在總量上維護中國的收益平衡，即采用歐盟的多邊合作模式，以實現全球范圍內知識產權保護水平的提高。
知識產權的多邊司法合作亦符合“一帶一路”的政策需要和我國多邊主義的貿易政策框架。2015年，國家發改委等在《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》中指出，共建“一帶一路”，要秉持開放的區域合作精神，致力于維護全球自由貿易體系和開放型世界經濟。中國所追求的國際貿易秩序也是“支持多邊貿易體制，促進自由貿易區建設，推動建設開放型世界經濟”。在中美貿易戰的大背景之下，當前國際貿易領域的秩序可能會迎來一場深刻的變革。中國一方面要對美國推行貿易霸權主義的行為予以回應，另一方面也要更堅定地表達出追求貿易自由化、維護多邊主義貿易機制的立場。作為一個崛起中的新型經濟體，中國也應向世界展示這種負責任的貿易大國形象，通過國際合作為知識產權領域提供更多的國際公共產品。
在未來的知識產權國際司法合作談判中，考慮到知識產權制度和發展所產生的級差效應，針對不同的合作方，中國的立場選擇具體可以細化為如下五種情形：一是中國知識產權發展水平和制度水平相對較高的情形。在此種情形下，中國可以采納比較徹底的國際合作模式。二是中外知識產權發展水平和制度水平均在伯仲之間的情形。在此情形下，加強合作無疑是優先選擇策略�！爸袊冀K支持和踐行多邊主義�！蓖ㄟ^合作，能夠擴大對中國知識產權權利人的保護，促進中國知識產權走出去，并通過國際競爭進一步促進中國知識產權發展水平的提升。三是中國知識產權發展水平較高而制度水平較低的情形。在此類情形下，由于中國相關領域知識產權發展水平較高，中國應該允許權利人到救濟水平較高的國家解決糾紛，并通過司法合作，保證救濟的效果得以落實。因此，國際司法合作仍然應該是主流。四是中國知識產權發展水平較低而制度水平較高的情形。在此情形，外國知識產權權利人會利用中國知識產權的高保護標準來中國尋求救濟，在中外存在司法合作協議的情形下，這種高標準的救濟會得到實現，將有利于外國當事人的收益。然而，根據《2019年中國知識產權發展狀況評價報告》，知識產權發展水平排名在中國之前的國家是美國、日本、韓國、瑞士、德國、荷蘭、芬蘭，這些國家不僅發展水平高，而且知識產權制度水平也較高。因此，第四種情形存在的可能性比較小。五是中國知識產權發展水平和制度水平均相對較低的情形。此類情形主要存在于合作對手是前述知識產權發展水平排名在中國之前的7個國家的情況下。根據前述博弈論分析，如果中國處于全面的劣勢，不合作應該成為優先策略。在未來需要采取合作策略且有談判空間的情形下，中國應考慮知識產權的地域性特點和對弱勢地位的保護機制。首先，中國可以細化不同的知識產權問題，采取類型化措施。例如，在合作中將注冊性知識產權和非注冊性知識產權進行區分；對于知識產權合同、侵權和有效性等問題進一步細分，分別確定原則立場。其次，在地域性的限制機制上，《海牙判決公約》談判中的成果值得借鑒。具體來說，在知識產權侵權和有效性的管轄權上，盡量采納排他性管轄，強調侵權行為地、知識產權的注冊地或權利的被請求保護地以及法院地三地合一；在法律適用上，規定知識產權侵權適用其應該受支配的法律；在救濟的性質與范圍上，除了知識產權的有效性等爭議外，知識產權判決可以給予的救濟應僅限于金錢判決，且計算損失的地域范圍不能隨意擴張，只能限于法院地國的范圍之內；在先決問題上，在知識產權的有效性作為某一案件的先決問題的情況下，應保證注冊性知識產權所注冊國法院和主管機關決定的優先性。最后，關于弱勢地位的保護機制，可以考慮高額損害賠償判決的可分割性、底線條款即公約下的聲明排除機制以及公共政策條款等。
結 語
隨著中國綜合國力的提升，國際規則制定中的策略選擇問題不僅是法律工作者尤其是國際法律工作者的一個重要話題，也是中國全面依法治國的重要問題。“積極參與國際規則制定，增強我國在國際法律事務中的話語權和影響力”，這是多個政府文件的明確要求。在國際規則如《海牙判決公約》的談判過程中，核心爭議之一就是知識產權問題到底是持開放合作的態度，還是采取相對保守的立場。
在國際社會中，國家之間的技術有差異，更有流動。技術創新和新產品開發大多先發生于國民收入水平較高、資本要素相對豐裕的發達國家，之后向其他發達國家和新興工業化國家轉移。當新產品完全標準化以后，該產品的生產才向勞動要素自然稟賦相對豐裕的低收入國家轉移。技術進步日新月異，技術轉移和流動在國際間也在不斷加速，技術輸出國自然要求技術輸入國對新產品或新技術提供較為充分的知識產權保護，從而獲得更多的收益。因此，知識產權領域的國際司法合作有著客觀必然性。
盡管如此，這不意味著各國在合作方式上是一致的。知識產權保護是國際貿易的客觀需求，但在如何進行跨國保護上，無疑會遭遇國際關系中的現實主義考量，涉及各方實力、制度傳統和行為方式等國際政治方面的因素，尤其不能忽視國際政治中權力的作用�？紤]到技術發展水平低的國家對于新技術和新產品的需求，多元的合作方式在某種程度上具有潛在的可能性。當然，任何國際合作都需要考慮國家利益以及利益交換過程中的得失平衡，包括國家的合作利益和不合作利益、長遠利益和近期利益。國家利益的考量決定著合作的可能性以及可行性。總體來說，對于新技術的需求和對于新技術保護的需求，決定了知識產權上的國際司法合作會是周而復始的話題。