王貴松：中國人民大學法學院教授
摘要：國務院的憲法地位形成于1954年憲法，也體現于現行《憲法》第85條。“中央人民政府”是國務院的概括性地位，系指國務院可對內對外代表國家，但不能由此推導出國務院享有概括性的統治權。作為“最高國家權力機關的執行機關”，國務院負責執行最高國家權力機關的意志，接受其監督，且不具有任何實質的反制手段，但這也并不意味著全國人大是國務院的上級機關。作為“最高國家行政機關”，國務院行使行政權，但并非行政權都歸屬于國務院；國務院領導的國家機關都是行政機關，所有的行政機關也應當實質性地接受國務院的領導。國務院的職權源自憲法和全國人大及其常委會的授予，“行政”只能是集合性概念，對“行政”采取消極說的界定并不妥當。在最高國家權力機關的執行機關與最高國家行政機關的關系上，應當首先確定應由最高國家權力機關決定的領域，國務院在非執行的領域可以享有一定的自主空間。雖然不能從國務院的憲法地位導出國務院的具體職權，但它能為國務院的權限劃出一定的范圍。
關鍵詞：國家權力結構 中央人民政府 行政 執行 國家行政機關
目 錄
引言
一、國務院憲法地位的確立
二、國務院作為中央人民政府
三、國務院作為最高國家權力機關的執行機關
四、國務院作為最高國家行政機關
五、國務院兩種具體定位的相互關系
六、結語
引言
正確理解國務院的憲法地位，既是維護國務院應有地位的需要，也是規范國務院實際權能的前提�，F行《憲法》第85條規定：“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關”。這一規定看似明確，卻存在諸多難解之處：這三組概念能包含怎樣的規范要求？三組概念的相互關系是什么？最高國家權力機關的執行機關與最高國家行政機關的關系是什么？國務院是僅僅具有執行的權限還是能充分發揮最高國家行政機關的作用呢？這些問題與諸多理論困惑和實踐疑難密切相關。厘清國務院的憲法地位，對于法治國家建設有重要意義。
一方面是制度上的意義。作為國家權力結構中最重要的一對關系，如何確定全國人大與國務院之間關系的問題，從國務院角度而言，就是如何確定《憲法》第85條中“執行”和“行政”之間的關系。這種關系需要在人大制度的政體之下來理解，單單講某一方面或者突出某一點都是不合適的。強調“執行”，甚至置憲法規定于不顧，蠶食乃至虛置國務院，固然有助于提升人大的權威，但忽視了人大自身的組織局限性。強調“行政”，固然合乎單一制大國對行政權威的客觀需求，但可能與我國的人大制度產生緊張關系�，F實的需要與規范的要求，如何協調，如何在規范之下提供解釋的空間、設定一定的界限，需要對國務院憲法地位作整體的思考和把握。
另一方面是學理上的意義。明確國務院的憲法地位，就是明確國務院在整個國家權力結構中的地位。學界近些年有不少關于國務院某一方面職權的探討，特別是行政法規的制定權限、法律保留的范圍等。以國務院獨立的行政法規制定權限（職權立法）為例，理論上存在兩種論證方式。稍早的做法是個別權限的解釋或比較。單單是對《憲法》第89條第1項國務院行政法規制定權限的規定作語義分析，或者是把第89條第1項與第58條全國人大及其常委會的國家立法權放在一起比較分析，得出可承認國務院職權立法的結果，這是有欠妥當的。近來的做法則顯得更為高明，通過第85條“中央人民政府”的解釋為從第89條第1項中導出職權立法提供支持；[1]或者在第85條的國務院憲法地位之下，通過對“執行”“立法”（第58條）等概念作不同的解釋來論證第89條第1項的國務院的獨立權限，為職權立法提供正當性。[2]后一種論證方式雖然在結論上未必妥當，但是在方法上照顧到了體系的意義。脫離整個框架體系，可能導致一葉障目，而得不出適當的判斷。對國務院憲法地位作整體把握，有助于提升理論解釋的融貫性，防止在做其他研究時左支右絀、前后矛盾。
憲法規范應是現實權力運作或相關改革的出發點。在國家機構相互作用漸趨頻繁的今天，回歸憲法文本，在整體上認識國務院的憲法地位，對于適當發揮國務院的功能、劃定國務院的權限范圍，具有重要價值。
一、國務院憲法地位的確立
國務院并非現行憲法創立的全新組織，有其前生今世�；厮輾v史，兩相對照，或有助于認識今天國務院的憲法地位。
（一）舊中國國務院的對照
在中華民國時期，已有“國務院”的設置。由于《中華民國臨時政府組織大綱》采用總統制，不設國務院；《中華民國臨時約法》則改采用議會內閣制，設立了國務院。1912年4月4日，南京的參議院制定了《國務院官制》。其第1條規定：“國務院由國務員組織之”。6月19日，北京的參議院通過了《修正國務院官制》，并于6月26日由臨時大總統正式公布。[3]根據《中華民國臨時約法》規定，臨時大總統經參議院同意可任免國務員（第34條）。國務員為國務總理及各部總長，國務總理為國務員首領，保持行政的統一。[4]
1914年5月1日《中華民國約法》頒布，袁世凱下令廢止《國務院官制》，組織總統府政事堂，政事堂為政務機關，對大總統負責。原呈報國務總理之事一律改呈大總統，委任國務卿以代替之前的國務總理，各部一律改為直隸于大總統。這樣就取消了內閣制，加強總統的集權。直至1916年5月，為形勢所迫，袁世凱又將政事堂改回為國務院。[5]
“國務院”在正式憲法文本的首次出現是1923年憲法，以第八章“國務院”專章的形式加以規定。國務院由國務員組成，國務總理及各部總長均為國務員。國務總理的任命須經眾議院同意，國務員贊襄大總統，對于眾議院負責；大總統所發命令及其他關系國務的文書，非經國務員副署，不生效力，但任免國務總理不在此限。至南京國民政府時期實行五院制，國務院就不復存在了，國務院在民國時期共存續14年時間。歷史表明，總統制不需要內閣式的國務院，國務院對應的政體是議會內閣制，國務員副署大總統的法律案、命令等，負有實際政治責任，向國會負責。國務院也有一定的反制措施：在國務員受到參議院彈劾時，臨時大總統可以提交參議院復議一次（臨時約法第47條）；大總統在國務員受到不信任決議時，非免國務院之職，即解散眾議院；但解散眾議院，須經參議院同意（1923年《憲法》第89條第1款）。這種府院關系的設計并未被新中國完全承繼，與人大制度也存在部分抵觸之處。
（二）新中國國務院的形成
在新中國，1949年設立的政務院是“國務院”的前身。政務院由中央人民政府委員會組織，是“國家政務的最高執行機關”。[6]1954年憲法將政務院改為“國務院”，國務院成為正式的國家機構，并以第二章第三節“國務院”專門一節的形式寫入憲法。國務院與政務院雖然只有一字之差，在性質上都屬于最高國家行政機關，[7]但在地位、組成、機構設置、職權等方面都有重要差別，不可等同視之。[8]對于為何將政務院改名為國務院，尚未見權威說明�？赡艿慕忉屖菄鴦赵旱穆殭嗪鸵幠６歼h大于政務院，連1952年增設的直轄于中央人民政府委員會的國家計劃委員會、亦即與政務院平行的機關都改成了國務院的部門，而且在國務院之下也設立了國防部，因而有必要更改名稱。
1954年3月23日，憲法起草委員會召開第一次全體會議，中國共產黨中央委員會正式提出《中華人民共和國憲法草案（初稿）》。其中，現行《憲法》第85條對應的條文是其第45條，即“中華人民共和國國務院是中華人民共和國的中央人民政府，是國家最高管理機關”。憲法草案初稿說明指出“國務院實質上是執行機關”�！皣鴦赵壕褪侵醒肴嗣裾�，等于蘇聯和人民民主國家的部長會議，是全國人民代表大會的執行機關。這和社會主義國家的屬同一類型，有些差別，是根據我國具體情況規定的�！痹�5月28日的第三次全體會議上，經討論，該條被修改為“中華人民共和國國務院是中華人民共和國政府，是國家權力最高機關的執行機關，是國家最高行政機關”。6月14日，中央人民政府委員會審議通過憲法草案，第47條規定：“中華人民共和國國務院，即中華人民共和國政府，是最高國家權力機關的執行機關，是國家最高行政機關。”之后，草案交付全民討論。9月15日，第一屆全國人大第一次會議召開，審議憲法草案�！皣鴦赵�，即中華人民共和國政府”被修改為“國務院，即中央人民政府”。[9]1954年9月20日，第一屆全國人大第一次會議通過了憲法，第47條規定：“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是國家最高行政機關�！�1975年《憲法》第19條第1款規定“國務院即中央人民政府。國務院對全國人民代表大會和它的常務委員會負責并報告工作�！边@一規定雖然十分簡略，但也明確了國務院與最高國家權力機關之間的關系。1978年《憲法》第30條第1款則恢復了1954年憲法的表述。1954年《憲法》第47條的規定也被現行憲法完完整整地繼承下來。故而，1954年憲法起草審議時的材料可以用于下文分析現行《憲法》第85條的含義。
（三）現行《憲法》第85條的規范特征
現行《憲法》第85條是國務院的性質和憲法地位的規定。[10]它表明了國務院在國家權力體系中的地位，既明確了國務院與全國人大之間的關系，也明確了國務院在行政系統內部的地位。相對特別一點的是“中央人民政府”的定位，這一定位與“最高國家權力機關的執行機關”“最高國家行政機關”的定位是什么關系？
在各種憲法教材中，通常在國務院的性質和地位之下分列三點。謝立斌明確指出根據《憲法》第85條，國務院有三重身份：中央人民政府、最高國家權力機關的執行機關、以及最高國家行政機關。[11]但從文字表達上來看，“中央人民政府”前面的是“即”，后兩者前面的謂語是“是”。三重身份說忽視了第85條條文中“即”和“是”的差別。在1954年憲法起草委員會第六次全體會議上，對于“國務院，即中央人民政府”的“即”字，葉圣陶的解釋是：“說明性質的，用‘是’字；插進去的，用‘即’字。”鄧小平認為：“用‘即’字明確些，嚴密些�！倍S炎培認為：“用‘是’字莊嚴些�！眲⑸倨嬲J為：“法律上以準確些為好，念起來不順口是次要的。那就改為‘即’好了�！弊詈蟛捎昧恕凹础弊�。[12]“國務院，即中央人民政府”，國務院就是中央人民政府，中央人民政府就叫國務院，“中央人民政府”是在解釋“國務院”，具有概括性，是在國家整體層面上談國務院的地位；而最高國家權力機關的執行機關和最高國家行政機關是在相互關系中具體談國務院的性質和地位。也就是說，《憲法》第85條規定的不是三重身份，而是兩個層面上的三種地位。
第85條的規定具有統領性，憲法第三章第三節之下的內容均處于本條的統攝之下。本條雖然是陳述句式，但帶有肯定判斷的內容，包含著對國務院憲法地位的應然判斷。國務院的憲法地位是國務院職權職責的綜合體現，為國務院職權劃定了范圍，不應允許逾越這種憲法地位設立機構、配置職權。我們無法從國務院的性質和地位中導出具體的職權，在其憲法地位允許的范圍內，如何設立機構、配置職權，具有較大的立法裁量空間。下文擬結合制憲史資料對國務院的憲法地位進行逐一分解。
二、國務院作為中央人民政府
“國務院，即中央人民政府”，這是國務院概括性的憲法地位，需要解釋的是“中央人民政府”的含義以及在這一概念中能包含怎樣的內容。
（一）中央人民政府的內涵與構成變遷
在新中國，“中央人民政府”一詞經歷過內涵的重大變遷。1949年9月27日中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過了《中華人民共和國中央人民政府組織法》，該法第3條規定：在普選的全國人大召開前，由中國人民政治協商會議的全體會議執行全國人大的職權，制定中央人民政府組織法，選舉中央人民政府委員會，并付之以行使國家權力的職權。1949年9月29日通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》第12條第2款規定“國家最高政權機關為全國人大。全國人大閉會期間，中央人民政府為行使國家政權的最高機關”，第13條第1款作出與前述組織法相同的規定。董必武指出：“中央人民政府委員會選出后，人民政治協商會議選出的全國委員會即成為國家政權以外各黨派、各人民團體的協議機關”。[13]中央人民政府委員會就成為當時的最高國家權力機關。
在1949年至1954年之間，中央人民政府包括中央人民政府委員會、中央人民政府主席、政務院、人民革命軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察署（1952年增設國家計劃委員會）。當時，所謂中央人民政府就是上述機關的總和，是一個有系統的、內部結構緊密的大政府。中央人民政府集立法、行政、審判和檢察于一體，可以說是貫徹了“議行合一”原則。[14]
1954年憲法在政務院的基礎上加以發展，設立了國務院，并使其具有了中央人民政府的地位。為了和建國初期的中央人民政府委員會相區別，1954年憲法明確規定“國務院即中央人民政府”。[15]自1954年憲法開始，“中央人民政府”僅指國務院，國務院的構成就是中央人民政府的構成。根據現行《憲法》第86條第1款規定，國務院由總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長組成。而現行憲法之下的中央人民政府，即國務院，組織構成是按照總理負責制來設計的，是民主集中制在國務院的具體體現。
在理論上，對“政府”有不同理解，有大政府（包括整個國家機關）和小政府（僅為行政機關）之別。在1954年憲法起草委員會第三次全體會議上，董必武認為：“美國‘政府’是包括立法、行政、司法的。蘇聯和人民民主國家的‘政府’是立法機關的執行和號令機關。蘇聯政府即蘇聯部長會議，不包括最高蘇維埃。我們把‘中央人民政府’改稱國務院好�！眲⑸倨嬉舱J為，“中國的習慣‘行政機關’就是指政府機關”。[16]由此，我國采用了狹義的政府用法，只有國務院序列是政府�！罢敝凹由稀叭嗣瘛倍郑w現了人民對政府的情感，[17]旨在強調政府的人民性、政府為人民服務的宗旨。政府還有與構成政府的職能部門相對的內涵。只有國務院可以稱為政府，國務院下屬的部委等只是政府的職能部門。
在現行憲法之下，中央人民政府不等于中央行政機關。中央行政機關包括國務院、國務院各部委、國務院直屬機構、國務院直屬特設機構和國務院辦事機構，但中央人民政府僅為國務院。國務院與其他中央行政機關之間的關系屬于后述“最高國家行政機關”定位所涵蓋的范圍。
（二）現今“中央人民政府”的四種解釋
過去通常認為國務院作為中央人民政府是相對于全國的地方各級人民政府而言的。例如許崇德曾認為：“國務院是中央人民政府。它是中華人民共和國的政府，而不是地方性的政府。我國的地方政府……都要受中央人民政府的統一領導”。[18]但是，聯系這一法條表述的形成史來看，“國務院，即中央人民政府”的前一稿是“國務院，即中華人民共和國政府”，再往前的表述是“國務院是中華人民共和國的中央人民政府”，一直都在強調“中華人民共和國”, “中央人民政府”一詞就很難沒有對外的成分。
許崇德后來在自己的教材中說：“在我國的對外事務中，國務院就是中華人民共和國政府，也即我國的中央人民政府。再從國內的政權組織體系來說，我國有許許多多地方人民政府……都要服從中央人民政府。我國是單一制的國家，全國只有1個中央人民政府，中華人民共和國的中央人民政府就是國務院。”[19]韓大元也較為精煉地指出：“國務院即中央人民政府有兩重意義：一是在國際社會中，國務院是代表中華人民共和國的政府；二是我國的地方人民政府體系中，國務院是中央政府”。[20]
也有學者試圖從這一定位中推導出更多的內涵，可稱為概括性領導權說。謝立斌認為，既然《憲法》第85條規定了國務院的三種身份，它們就應該有各自的意涵，“中央人民政府”就應區別于國家權力機關的執行機關和國家行政機關。從歷史衍變來看，原來包羅萬象的政府權力中分離出立法權和司法權之后，現代意義上的政府仍然享有廣泛的國家領導職權。政府行使國家領導職權的原理，在我國憲法上也有體現，《憲法》第89條第2項到第17項就賦予了國務院一系列領導職權。[21]他試圖從“中央人民政府”的地位中推導出保留給國務院的領導權，類似于外國法上區別于立法、行政、司法的執政或統治權。但正是《憲法》第89條第18項顯示出國務院權限的有限性。該項規定，國務院行使“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權”。國務院并不享有明確列舉之外的統治權，該統治權為全國人大及其常委會所享有，這也是中國憲法的特質之一。
還有一種可能更為準確的解釋是“中央人民政府”僅指代表中華人民共和國的政府，可稱為國家代表說。國家與政府是兩個不同的概念。“中華人民共和國”是一個國家，有權代表這個國家的是“中央人民政府”。按照毛澤東的理解，“按照外國的習慣，一個國家只有一個政府”, “全國只有一個政府，即國務院”。[22]中央人民政府是國務院在總體上的概括性定位。在需要以國家的形式出面時，就由國務院來代表。在對外關系上，國務院代表國家對外行使一般締約權就是在這一意義上的適用；在對內關系上，國務院代表國家要比僅與地方政府相對的含義要廣，諸如國家所有權由國務院代表行使，也是在這一意義上的適用。目前的實定法僅在對外的國際層面上或帶有外部因素考慮的層面上使用這一概念。使用現在意義上“中央人民政府”一詞的法律只有五部：《香港特別行政區基本法》《澳門特別行政區基本法》《香港特別行政區駐軍法》《澳門特別行政區駐軍法》《締結條約程序法》�！毒喗Y條約程序法》僅一次出現該詞，即“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，同外國締結條約和協定”（第3條）。至少從實定法的用法來看，使用“中央人民政府”就是在表達由國務院代表中華人民共和國的意思。
三、國務院作為最高國家權力機關的執行機關
在國務院的具體定位中，“最高國家權力機關的執行機關”是其首要定位。這一定位對于兩個機關之間關系的處理具有重要的指引作用。
（一）執行的兩階段構造
通常理解的執行，就是將某事項的內容具體付諸實施、予以實現。具體實施或實現的事項可能是法規規定的內容，可能是權利主體決定的事項，也可能是法院判決的具體內容。但如果考察國外的理論和實踐，就會發現執行有廣義和狹義之分。例如，在洛克的政府理論中，國家權力被分成立法權、執行權和對外權。執行權就是負責執行被制定和繼續有效的法律的經常存在的權力。[23]廣義的執行權是與立法權、司法權相對的概念，意味著執行法律的國家統治權的權能，與行政權同義。美國《憲法》第2條第1款規定“the executive power”屬于總統，它并不限于執行國會的法律。這里的“the executive power”通常譯成“行政權”，但直譯應是執行權。當然，也有很狹義的執行，區別于一般的行政權、行政部門，譬如行政決定的執行、判決的執行。廣義的執行具有很強的政治性，而狹義的執行則具有技術性。
在我國憲法上，執行首先是體現著表達國家意志與執行國家意志的兩階段構造。它不同于更為寬泛的“遵守”或“實現”。在我國現行憲法上，“執行”一詞共使用了14次。[24]其中既有諸如執行逮捕決定的技術性執行，也有政治性的與立法權相對的執行。其使用的語境是一方作出決定、表達意志，另一方負責落實、執行意志，這就是典型的兩階段構造。其次，有國家意志的表達，才有國家意志的執行。沒有國家意志的決定和表達，就沒有執行可言。最后，國家意志為執行劃定了目標和邊界，但在此之外并不包含更多的含義。執行并不意味著僅為消極作用，執行者可以采取一定的手段保證執行，在不與既有法律抵觸的前提下，執行機關對于如何執行享有一定的裁量權。
（二）“最高國家權力機關的執行機關”的體現與限度
國務院是最高國家權力機關的執行機關，是指它必須執行全國人大和全國人大常委會所通過的法律和決議。這也表明“從國務院與最高國家權力機關的關系來看，國務院處于從屬的地位”。[25]
對于國務院是“最高國家權力機關的執行機關”，有人認為，它是“一個機關是另一個機關的執行機關，而不是一種作用形式是另一種作用形式的執行”。[26]但是，執行機關總是要以某種作用形式來體現出執行性。執行機關的地位具體體現為：①國務院由全國人大產生，并向全國人大及全國人大常委會負責和報告工作；②全國人大和全國人大常委會所制定的法律和通過的決議，有關國家行政工作部分國務院必須貫徹執行；③國務院的活動不能超出最高國家權力機關制定的憲法、法律所規定的職權范圍。最高國家權力機關有權監督它的工作，全國人大常委會可以撤銷國務院同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。國務院和最高國家權力機關的這種關系，體現了我國國家機構的民主集中制原則。[27]在中央層面，國務院所屬的行政機關也受全國人大監督，但通常是由國務院作為一個整體為其職能部門的行為向全國人大及其常委會負責的。實踐中，也有過全國人大常委會直接向某個部委專題詢問的做法，但現在一般是由國務院副總理或國務委員帶領部委負責人前往應詢。
憲法明確列舉的國務院執行事項包括法律、國家的國民經濟和社會發展計劃、國家預算等。但這應是不完全列舉，只要是全國人大及其常委會所表達的意志，無論是法律、計劃、預算的形式體現出來，還是以決議、決定等其他形式體現出來，只要與行政相關、具有可執行的內容，國務院都要負責執行落實。國務院僅可與最高國家權力機關進行溝通，而不得拒不執行最高國家權力機關的決定，更不得擁有任何實質的反制措施。這是中國人大制度的特色之一。
在現實的政制運作中，國務院與最高國家權力機關之間存在一定的互動�！坝捎趪鴦赵侯I導和管理著國家的實際工作，所以事實上許多重大議案都由國務院向最高國家權力機關提出。但這并不影響國務院對最高國家權力機關的從屬關系，因為國務院不能去做最高國家權力機關所不批準的事情。國務院受最高國家權力機關的監督，全國人民代表大會有權罷免國務院的組成人員。”[28]
國務院是最高國家權力機關的執行機關，并不意味著全國人大及其常委會是國務院的上級機關，可以對國務院作出具體的指揮命令。全國人大及其常委會以法律、規劃、預算等方式表達意志，國務院則負責執行落實。全國人大及其常委會對此展開監督，但其監督限于合憲性和合法律性，而不及于合目的性。在合法性之外，全國人大及其常委會固然可以問責國務院，但國務院可能承擔政治責任，卻并不應直接改變個案的處理結果。
四、國務院作為最高國家行政機關
國務院是最高國家行政機關，首先意味著國務院是國家行政機關，其次顯示出國務院的最高性，亦即在國家行政機關體系中處于最高的領導地位。這也是《憲法》第85條中最為復雜的一個定位。
（一）國務院作為“國家行政機關”的權限
《憲法》第85條表明了國務院的國家行政機關屬性，區別于國家權力機關、審判機關、檢察機關等。在1954年憲法起草委員會第三次全體會議上，黃炎培曾說，國務院是執行機關，國家主席也是執行職務，用執行機關有點亂。田家英解釋說，不僅主席是執行，法院、檢察署也是全國人大的執行機關。正是這個緣故，下面規定“是國家最高行政機關”就必不可少。[29]國家行政機關的性質使國務院區別于其他國家機關。
對于行政的含義，理論上歷來意見紛呈，有消極說或扣除說、形式說或機關樣態說、積極說或實質說等論爭。簡單地說，消極說認為，行政是立法、司法之外的所有國家作用；形式說認為，行政是行政機關的所有活動；積極說認為，行政是實現國家目的的活動。
各種界定均存在一定的合理性和問題點。故而，德國行政法學家福斯特霍夫認為，行政只能描述，而不能界定。[30]但從我國來說，對行政的消極說界定是不符合憲法規定的。根據《憲法》第89條第18項規定，國務院并不享有憲法明確授予國家權力機關、監察機關、審判機關、檢察機關、軍事機關權限之外的一切權力。國務院的職權來自于憲法和全國人大及其常委會的授予，這與過去君主時代或君主立憲制時代行政權自由具有根本差別。概括性權力僅為國家權力機關保有，而非國務院保有。也就是說，“行政”在我國憲法之下是集合性概念，而非概括性概念。
值得注意的是，我國憲法文本并未使用“行政權”的概念。行政權是從權力性質的實質角度來說的。在憲法文本中，使用了“國家立法權”（第58條）、“監察權”（第127條）、“審判權”（第131條）、“檢察權”（第136條）的概念，唯獨沒有使用“行政權”的概念。國務院是最高國家行政機關，這是從機關樣態而言的�！稇椃ā返�85條并無國務院統轄行政權之意。由此而言，在我國現行憲法之下，“行政”更多地是采取機關樣態說的形式界定，而非實質（因為很多其他國家機關其實也在行使行政權）、消極（因為行政權限的有限性和授予性）的界定。雖然這種界定以組織意義上的行政為前提，而哪些屬于行政機關的難題已經由憲法明確，即國務院和地方各級人民政府，以及其領導的職能部門。
對于軍事權是否為行政權、軍事領導機關是否屬于行政機關也有頗多爭議。中央軍委“領導全國武裝力量”（第93條第1款）與國務院“領導和管理國防建設事業”（第89條第10項）之間是何種關系，也需要從軍事機關的性質角度加以說明。1982年中共中央《關于憲法修改草案規定設立中央軍事委員會的通知》指出，國務院仍將設立國防部，主管除國防工業生產以外的國防建設，包括國防預算、經費、編制、裝備、補給、訓練和軍事制度建設等軍政工作。而國防部的工作，實際上也將在黨的中央軍委直接領導下進行。[31]不使用行政權的概念，就避免了軍事權是否為行政權的紛爭。
另外，理論界對于我國的檢察機關及其權限的性質，在司法機關的定性之外，[32]還有較多說法。一種觀點認為，檢察機關是行政機關，其權限屬于行政權；[33]另一種觀點認為，檢察機關是國家的法律監督機關，其權限屬于法律監督權，與行政機關、行政權不同。[34]但無論是持哪一種觀點，他們都不認為，檢察機關受國務院領導。這在《憲法》第136條、第137條已有明確規定，最高人民檢察院是最高檢察機關，領導地方各級檢察院和專門檢察院的工作。對于現今的監察機關也有類似的定性爭議，[35]但國家監察委不受國務院領導，也是《憲法》第125條、第127條第1款所明確肯定的。
現實中，其他國家機關也有可能實際行使行政權，并按照行政權予以規范。例如，法院收取訴訟費用，按照《國家發展改革委辦公廳關于進一步做好訴訟收費管理工作的通知》[36]的規定，應按規定到指定的價格主管部門辦理《收費許可證》。國務院《訴訟費用交納辦法》第54條規定，價格主管部門、財政部門按照收費管理的職責分工，對訴訟費用進行管理和監督。這就將訴訟費用當作行政事業性收費來管理。但從理論上來說，訴訟費用屬于司法制度的重要內容之一，關乎公民訴權的行使，其標準應當制定法律，其管理首先作為司法制度的一環來定位和規范。同樣，人大常委會等機關的管理也應秉承此理，雖然也有行政管理的內容，但可將其作為人大制度之下來運作，而不是置于國務院的管理之下。
（二）國務院領導的國家機關性質
在憲法上，雖然明確被定性為“國家行政機關”的是國務院和地方各級人民政府（第85條、第105條第1款），但不能反推只有人民政府是國家行政機關。國家行政機關并不限于國務院和地方各級政府，還包括各級政府的職能部門。從規范上來說，受國務院領導的國家機關應是國家行政機關。稍微特別一點的是，《憲法》第86條及《國務院組織法》在國務院的組成上均未提及中國人民銀行或中國人民銀行行長，但它也是國家行政機關之一，同樣接受國務院領導。《國務院關于中國人民銀行專門行使中央銀行職能的決定》規定：“中國人民銀行是國務院領導和管理全國金融事業的國家機關�！盵37]《中國人民銀行法》第2條也予以確認：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行”“中國人民銀行在國務院領導下，制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定”。《中國人民銀行職能配置、內設機構和人員編制規定》第2條進一步明確：“中國人民銀行是國務院組成部門，為正部級�！边@實際上也為國務院的組成增加了一種新的成員，即央行行長。
國務院領導的國家機關都是行政機關，但對于行政機關的行為，如何進行規范和救濟，在制度設計上則有多種可能。針對行政機關的民事行為，可循民事訴訟來救濟；針對行政機關的行政行為，可循行政訴訟、行政賠償來救濟；針對行政機關的刑事執法行為，可循刑事賠償來救濟。對于公安機關、監獄機關的性質，公安部、司法部都接受國務院領導，均應屬于行政機關。但實務中常說其具有兩種性質，一個是行政執法機關，一個是刑事執行機關。這種性質上的差異源自其行為所依據的法律的不同。[38]作為同樣行使公權力的行為，是否有必要作出這樣的區分，尚可思考。即使作出區分，也不影響對這種行為的監督和救濟。諸如監獄的國家賠償案件，如果不是行政賠償，也應可以尋求刑事賠償。[39]但有時制度上的罅隙也是存在的，例如刑事賠償中存在結果責任，而行政賠償僅為違法原則，對于無法證明行政違法性的損害結果，只能尋求行政補償，但卻未必能找到相應的法定依據。另外，對于諸如公立大學這樣的非國家機關，即便由教育行政部門主管（并非領導），也不屬于國家行政機關。[40]但不屬于國家行政機關，未必就不能按照行政訴訟的渠道加以救濟，我國《行政訴訟法》的被告也不限于國家行政機關，這需要從其權限或行為的性質來判斷。
（三）接受國務院領導的國家行政機關
對于是否所有的國家行政機關都要接受國務院領導，從憲法的規定來看應作出肯定的回答。在中央層面，第89條第3項規定國務院“統一領導各部和各委員會的工作，并且領導不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作”。在地方層面，第89條第4項規定國務院“統一領導全國地方各級國家行政機關的工作”；第110條第2款規定“全國地方各級人民政府都是國務院統一領導下的國家行政機關，都服從國務院”。由此看來，全國的國家行政機關都要接受國務院的領導。設置脫離國務院領導的行政機關，或者說設立獨立于國務院的行政機關，是違反憲法的。國務院的這種領導權是實質性的，而非形式性的。領導的實質性是總理負責制的要求。國務院向全國人大及其常委會負責，這種責任是實質性的。惟有實質領導，才能實質負責。
根據十三屆全國人大一次會議通過的《關于國務院機構改革方案的決定》和中共十九大三次會議通過的《關于深化黨和國家機構改革的決定》《深化黨和國家機構改革方案》，為了“建立健全黨對重大工作的領導體制機制，更好發揮黨的職能部門作用”，我國實行和推進“職責相近的黨政機關合并設立或合署辦公”的制度。如此，在中央層面的管理機關上就形成三類黨政領導關系。第一，由國務院領導，屬于國務院序列，接受中共中央某專門委員會的集中統一領導。這是國務院多數部委的管理關系；[41]第二，由中共中央某部門領導，仍屬于國務院序列。例如，將國家民族事務委員會歸口中央統戰部領導，國家民族事務委員會仍作為國務院組成部門；[42]第三，由中共中央某部門領導，不再屬于國務院序列。例如，將國家公務員局并入中央組織部，中央組織部對外保留國家公務員局牌子；將國家新聞出版廣電總局的新聞出版管理職責、電影管理職責劃入中央宣傳部，中央宣傳部對外分別加掛國家新聞出版署（國家版權局）、國家電影局牌子；將國家宗教事務局、國務院僑務辦公室并入中央統戰部，中央統戰部對外保留國家宗教事務局、國務院僑務辦公室牌子，等等�！斑@樣，行政即不限于國家行政機關的行政，而包括執政黨的機關實施的部分國家行政�！盵43]這些機關如果不在實質上受國務院領導，自然國務院也就無從對其行為向最高國家權力機關負責，最高國家權力機關對這些機關的行為自然也無從監督。對于這些機關與國務院的最高國家行政機關、最高國家權力機關的執行機關地位的沖突，如何從憲法規范上給出合理的解釋，將是一個重大課題。從“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”的要求出發，“既然憲法規定總理全面領導國務院工作并代表國務院對全國人大及其常委會負責，那么黨政合并合署后的新機關應繼續接受國務院的領導”。[44]對于不受國務院領導的機關，不應當作為國家行政機關來對待，在法律、法規有授權時，可按照法律法規授權的組織來處理。
地方甚至是基層的行政機關也受國務院實際領導嗎？對于最高國家行政機關的“最高”，存在兩種理解。其一是地位的最高，這也是通說；其二是事務的最高。胡錦光認為，國務院作為我國行政機關中地位最高的行政機關，并不管理全國范圍內所有的行政事務，只管理著全國范圍內的最重要和最主要的行政事務，同時，它領導、指導和監督其他行政機關的行政管理活動。[45]與其他觀點強調行政系統內部地位的最高性不同，其著重強調的是國務院所轄行政事務的“最高”性。但是，地位的最高性并不當然意味著國務院不能直接管理基層或瑣碎的行政事務。所有行政機關都服從國務院，表明國務院也有權直接指揮處理基層的行政事務，只是基于國務院的事務繁多、地方各級國家行政機關的職權法定、代替執行會妨礙地方的積極性、地方國家行政機關更易于了解實情等等考慮，國務院一般不直接處理地方上或者瑣碎細小的行政事務。
國務院作為最高國家行政機關，體現在國務院領導所有行政機關，國務院有權在憲法和法律規定的權限范圍內以制定行政法規、發布命令等方式決定行政系統內的事項，國務院還具有政策形成功能，不僅可以形成行政系統的政策，還可以通過積極向全國人大及其常委會提交議案和建議等方式參與國家大政方針的形成。
五、國務院兩種具體定位的相互關系
確定國務院的憲法地位，很大程度上就是要處理國務院作為最高國家行政機關的定位與作為最高國家權力機關的執行機關的定位之間的關系。這一關系的解明，直接關涉國務院的權限范圍。
（一）行政與執行
行政與執行的關系較為復雜，原因在于兩者并無清晰的內涵。行政對應的英文是“administrative”，執行對應的英文是“executive”。有學者指出，“‘executive’不等于‘administrative’，前者的主要內涵是執行，當它執行的是主權權力之時，應翻譯為執政權，是指一種更為廣泛、全面以及核心的領導權，當它執行的是議會立法時，應翻譯為執行（法）權，與后者有一定程度的重疊。后者的意涵是行政管理權，指的是基于社會和國家管理的需要授予特定機構的具體權力。執政權深深地植根于自古羅馬以降的法律和政治傳統，是三權分立學說和現代政法實踐中的重要一環；后者則是近代早期由啟蒙思想家建構而來的概念”。[46]但如前所述，在我國現行憲法之下，執行并無執政之意。
對于行政與執行的關系，一種觀點認為行政是指國家意志的執行。這是以政治與行政二分說為基礎的。古德諾認為政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行。制定政策是政治，執行政策是行政，政治與行政應分立。[47]羅豪才認為這種見解有其一定的道理，但不能絕對化。相對于國家權力機關，說行政是國家意志的執行，這是對的。但在行政活動范圍內，行政可以說既是國家意志的執行，也是國家意志的表達。因為不同等級的行政機關，都有決策活動，只是決策的層次、范圍、效力等級有所不同罷了，我們不能說行政決策不是國家意志的表達。[48]
一種觀點是行政包含執行的部分，在執行之外，還有管理的內容。姜明安認為任何組織 （包括國家）都必須有相應的機構和人員行使執行、管理職能（行政職能）。“執行”和“管理”并沒有截然區分，而只是相對于不同的事物而言。執行是相對于“決策”而言的，決策是確定組織的目標、綱領和行動方案。管理是相對于“運作”而言的，運作是組織為生存、發展進行的各種活動，管理則是為保障運作符合決策所確定的目標、綱領、方案而對運作進行的規劃、指揮、組織、協調、控制等。[49]
另一種觀點是行政不同于執行。馬嶺認為執行與行政存在于不同的關系之中。強調政府是執行機關，是為了明確政府與議會之間的關系；而強調政府是行政機關，既體現著作為管理者的政府與被管理者之間的關系，也是強調它與其他國家機關之間的不同。執行具有一定的從屬性，行政具有一定的獨立性。對于行政與執行的關系，執行是行政的前提，沒有執行性做前提，行政性很可能走向專制，從這個意義上說，政府首先是議會的執行機關。面對議會的法律，政府首先是執行，但在執行中也往往涉及行政管理。在行政管理中，政府權力存在更多的空間，具有決定權的自主性質。政府在執行議會的決定時往往伴隨著相關法律的約束。行政與執行很難截然分開，它們集于政府一身。[50]這一比較對于明確行政與執行的關系頗具啟發意義。
針對我國憲法上的行政與執行，許崇德認為，“一般地說，執行（executive）和行政（administrative）往往是國務院工作的同一個過程，而且二者的性質基本相同，但畢竟存在一定的差別。執行是指國務院把最高國家權力機關已經通過的法律和決議付諸實施，行政則指國務院的工作在性質上既不同于國家立法，也不是審判或者檢察，而是對國家事務進行行政管理。國務院無論在執行過程中還是在對國家事務的行政管理過程中，都有權作出行政決策和規定行政措施”�！皣鴦赵褐贫ㄐ姓ㄒ�、決定和命令是行使行政權，不是國家立法活動，不是行使國家立法權�！薄敖浫珖嗣翊泶髸跈啵瑖鴦赵嚎梢灾贫〞盒械囊幎ɑ蛘邨l例，但這并不改變國務院是國家行政機關的性質�！盵51]作為憲法草案第三章的參與起草者，許崇德強調了國務院執行與行政的一致性，國務院即便是立法，也是置于“行政”的項下來認識。
行政與執行只有在一定的關系中才能得到理解和運用。相對而言，“執行”更具有確定性，而這正是全國人大與國務院之間關系的重要關鍵詞。
（二）兩種定位相互關系的可能解釋
回到《憲法》第85條來說，對于最高國家權力機關的執行機關與最高國家行政機關兩種定位之間的關系，可以有三種解讀：
第一，國務院只是最高國家權力機關的執行機關，在執行機關的定位之下，國務院相對于其他行政機關而言是最高國家行政機關。田家英在1954年憲法起草時曾指出，管理機關在蘇聯和新民主主義國家中有兩種提法，一是管理機關，一是執行和命令機關。從實質上來說都是權力機關的執行機關，也就是政府。這樣職權分清了，但也不影響它成為人民代表大會制的政府，因為國務院對下級管理機關是號令機關，對全國人大則是執行機關，是在全國人大所規定的范圍之內來發號施令的，和全國人大是分不開的。[52]這種解讀是較為絕對的，國務院純粹是全國人大及其常委會的執行機關，只有等待全國人大及其常委會作出某種決定，才能有國務院出場的機會。這種嚴格限制國務院權限的解讀既不符合憲法文義，也無助于發揮國務院的功能。
第二，國務院是最高國家權力機關的執行機關，同時也是最高國家行政機關，賦予國務院一定自主權限是可能的。例如，門中敬認為，在現行憲法架構下，立法與行政之間并非完全依附關系，而是分工與協作的關系。其重要根據在于，1982年憲法并未將立法權全部賦予全國人大及其常務委員會，而是賦予了國務院一定的行政規范制定權的自主空間。雖然國務院在性質上屬于“執行機關”，但在職能上它并非絕對意義上的“執行機關”，而是“執行機關”（即具體化法律或具體執行法律）和享有一定自主立法權限的“行政機關”。[53]但這種對性質定位和職能定位的區分似乎難以實現，性質定位只是職能的綜合體現。
第三，國務院是最高國家權力機關的執行機關，同時也是最高國家行政機關，在并非執行的領域，國務院為行使《憲法》第89條所賦予的職權，可以有一定的自主空間�！稇椃ā返�85條規定中的國務院雙重定位，也就是在首先應當由最高國家權力機關表達意志的領域，國務院僅為執行意志的機關；在其他領域，國務院的最高國家行政機關定位可以有更多的體現，但仍然要接受最高國家權力機關的監督。應當說，這種定位關系是較為妥當的可行立場，既符合我國的政體，又符合國務院在憲法中的權限，也能給中國這樣一個大國對行政權限的慣有現實需求留有一定余地。
（三）兩種定位相互關系的思考框架
這里需要劃定執行的領域與執行之外的領域。根據全國人大的地位，首先應當確定由最高國家權力機關表達意志、作出決定的領域，而不是先確定國務院的行政領域。根據《憲法》第89條第18項的規定，國務院的其他職權只能由最高國家權力機關授予。在執行的領域之外，國務院可能存在的行政空間應限于為了執行《憲法》第89條前十七項職權和最高國家權力機關授予的其他職權而采取一定的措施。毋庸置疑，這種執行領域的確定也充滿爭議，通過某一個標準一攬子解決的辦法不切實際，需要分門別類地具體探討。這里可以從兩對范疇中提示分析思路和建構思考框架。
一對范疇是國務院的內部關系與外部關系。內部關系體現為國務院在國家組織法領域的關系，外部關系體現為國務院與社會主體之間的行政活動法關系。這兩種關系所適用的原理是不同的，需要分別探討。在組織法關系上，具體又可以分為國務院和其他類型的國家機關之間的關系與國務院系統之內的關系。不同類型國家機關之間關系的基本原則已由憲法設定，具體關系的調整權限在于全國人大及其常委會，國務院是被調整的對象。國務院不可以管理人、財、物的方式將其他系統的事務納入自己的管轄范圍。對于行政機關系統的內部關系，國務院作為最高國家行政機關，可在民主集中制原則下為確保行政一體性而發揮一定的作用。在國務院的組織設置上，《憲法》第86條第3款規定，“國務院的組織由法律規定”。這就確立了國務院組織的法律保留，國務院的組織事項便要執行法律。但法律對組織事項規定到何種程度，并不清晰，學界也缺乏相應的研究。目前，僅有《國務院組織法》11條內容，對國務院的領導體制、職權、會議形式、國務院部委的組成、領導體制、與國務院的關系等作出原則規定。對于內部的自我監督，《憲法》第91條第2款規定，審計機關“依照法律規定獨立行使審計監督權”，目前已制定《審計法》。在組織事項上，法律的規范強度需要考慮民主性、政治性和技術性、效率性的權衡，國務院在一定程度上仍有組織設置的自主性。對于行政機關系統的關系如何調整、行政機關的內部機構如何設置，法律可以設置相當于規制規范的一般性規則，國務院可以發揮其行政經驗和專業優勢，在不違反法律的情況下享有一定的調整和設置權限。
另一對范疇是在外部關系中國務院的立法和個別行為。在立法領域，對于行政法規的制定權存在依據說和職權說的爭論。依據說認為，國務院必須根據憲法和法律制定行政法規，而不得創制規范，凡一般性規范均出自于法律；職權說則主張在最高國家權力機關與國務院之間進行分工，沒有法律的根據，國務院也可以在《憲法》第89條的職權范圍內制定行政法規。在確定國務院行政法規的空間時，需要考慮國家立法權的專屬性、國務院的民主正當性、國務院在權力事項上的執行性、以及憲法根據的原則性等因素。行政立法顯然屬于權力事項，應屬于執行領域，以法律為根據或得到法律授權為宜。[54]而在個別行為領域，國務院與全國人大的關系體現為法律保留的范圍問題，理論上存在侵害保留說、全部保留說、重要事項保留說等觀點。屬于法律保留事項的，國務院處于執行的地位；對于其他事項，國務院就具有一定的自主性，僅不違反法律即可。在確定法律保留的范圍時，應當考慮立法與行政的關系、基本權利的類型以及國家任務等因素。從我國《憲法》第89條來看，我國的法律保留范圍與權力保留說更具有親和性，即凡權力性行為，應有法律的授權。但從目前的現實來看，對于行政的個別活動，除了對人身自由的限制、財產權的征收征用實行了法律保留外，主要還是限于侵害公民合法權益、增加公民義務的行為，要求具有法律、法規、規章的依據，這與法律保留的要求還相去甚遠。這將是我國法治國家建設的重點領域。
當然，即便是在執行領域，國務院仍可在執行的框架下發揮其最高國家行政機關的作用。因為法律所設定的是框架性的秩序，仍有多種執行方式的可能性。國務院可以在多種執行方式中結合政策考量，選擇適當的方式貫徹執行法律的意旨。
六、結語
《憲法》第85條對國務院地位的規定包含著豐富的內涵，對《憲法》第三章第三節也有統攝作用。國務院作為中央人民政府，這是一個概括性的憲法地位，在國家與國務院的關系上，國務院有權對內對外代表國家。在具體的機關之間的關系上，首先是與最高國家權力機關的關系。國務院是其執行機關，負責執行全國人大及其常委會的法律和決議等，向人大負責，并受其監督。國務院即便對全國人大及其常委會的決定有意見，也只能通過建議、提案等方式進行溝通，而不得有任何實質的反制措施或拒不執行。在行政系統內部，國務院是最高國家行政機關，行使行政權，領導全國的行政機關。國務院的權限來自于憲法和全國人大及其常委會的授予，并無概括性的權限，沒有無限制即自由的空間。行政機關也僅從機關樣態而非權限的實質來界定。所有的行政機關接受國務院領導，而且應是實質性的領導，這是總理負責制的要求。為了理順執行與行政的關系，首先要確定應當由最高國家權力機關表達意志或作出決定的領域有哪些，屬于該領域的事項，國務院只能在該意志表達之后負責執行，對于不屬于該領域的事項，國務院可以為履行憲法職權和最高國家權力機關的授權而采取一定的措施。確定國務院的憲法地位，就是在整個國家機構體系中給國務院以適當定位，為適當配置國務院的權限提供指引。在此指引下，應貫徹最高國家行政機關的地位要求，適時修改《國務院組織法》，為充分保障國務院地位、明確國務院權限邊界提供規范根據；應及時落實最高國家權力機關的執行機關的地位要求，在行政活動法上確保法律的法規創造力、法律保留原則的實現。如此，《憲法》第85條將真正得到落實，法治國家的建設也將在重點領域得到推進。