一、前言
在日本，名譽權和隱私權等所謂的人格權在受到民法等私法保障的同時，也受到憲法的保障。因此，在實際審判中登場的人格權指的是憲法上的人格權還是私法上的人格權還不明確。不過，憲法是規定國家對個人這一垂直關系的法律，而私人對私人這一水平關系則由私法來規定。所以，可以說兩者的競合是不可能的。雖說如此，正如與私人間的效力論有關的先例三菱樹脂案中最高法院的判決所述：“通過將憲法的宗旨納入公序良俗等私法的一般條款中并加以解釋、適用，從而間接地對個人的行為進行規制”，當憲法上的權利得到某些私人效力的承認時，這兩者之間的完美分離是不可能的。并且，兩者的關系，特別是憲法上的人格權在何種限度上規定了私法上人格權的內容，在私人間的糾紛中，憲法上的人格權在何種程度上介入到私法上的評價這一問題，將與各個論者假定為前提的私人效力論相結合起來。
因此，本報告以對日本的間接適用說產生重大影響的德國憲法判例、學說為線索，在概觀了“間接適用說”的各種類型之后，決定就憲法上的人格權和私法上的人格權的關系進行試論。
二、憲法在私人間的間接適用
實際上，間接適用說并非不具備被稱為一種學說那樣堅定的同質性。以下將針對三點內容，分別對兩種不同的見解進行比較：（１）為什么憲法會參與到私法中是間接適用的原始依據；（２）將“間接適用”這一適用方法描繪成什么樣的構造是間接適用的技術構成；（３）在何種范圍內需要根據憲法干預或者修改私法是價值填補的振幅。
(一) 兩種基礎
作為間接適用說的原型，在日本也經常引用杜立希的學說和聯邦憲法法院的呂特判決。但是，這兩種基礎之間存在不可忽視的差異。
１. 呂特判決———客觀的價值秩序
在呂特判決中，聯邦憲法法院作了如下說明：“基本權就是市民對抗國家的防御權”，“基本法并不是價值中立的秩序，但是在基本權的條款中也確立了客觀的價值秩序”。“這個價值體系以在社會共同體內部發現人格及尊嚴的自由發展為核心，作為憲法上的基本決定，適用于法律的所有領域，立法、行政和審判都受到該價值體系的指示和沖擊”。“因此，價值決定當然也會對民法產生影響，民法上的規定不能與價值決定相矛盾，必須在符合該決定的精神上加以解釋”。
２. 杜立希———人的尊嚴保護義務
對此，杜立希以人的尊嚴為媒介，奠定了國家保護義務的基礎。換言之，人的尊嚴具有“全方位性”，《基本法》第１條第１款第２項將國家與“尊重”并列，明文規定了國家“保護”義務。如果憲法想要最有效地實現對這一價值的保護，不僅是在與國家權力的關系中，在被私人侵犯的情況下也應該予以保護。對杜立希來說，《基本法》第１條第１款中人的尊嚴不是基本權利。它是“對我們的法律秩序來說的最高次的構成原理”。此外，所謂人的尊嚴，法律只是能夠接受它的“社會與倫理的尊重請求”。杜立希解釋說，人的尊嚴在“ich￣du（我—你）關系中作為個人的尊重請求而存在，另外，在與第三人以及社會的關系中，就已經作為社會倫理的尊重請求而存在了”。根據《基本法》第１條第１款第２項的規定，作為國家的尊重義務，這一倫理的尊重要求被明確化了，“與此同時，在以往的個人和社會倫理領域中也被合法化了”。“在對國家的尊重請求中，在尊重請求受到非國家領域的攻擊時，也包含要求國家采取積極的防御行為的尊重請求”。
３. 小括
如上所述，呂特判決是以基本權利的雙重特性（防御權與價值決定或者作為客觀法的基本權利）為基礎構成的間接適用說；杜立希本身并不是以基本權利，而是以人的尊嚴為間接適用的基礎的。
(二) 兩種構成
在德國，基本權利對私法規定的解釋和適用的作用被稱為“照射效力”。而與此不同的是，在判例和學說中，將代替“照射效力”的價值填充的這一構成解釋為基本權利的保護義務。
１. 基本權的照射效力
呂特判決用“照射效力”一詞表達了基本權利對私法的一般條款進行價值填充的情形。
“作為客觀規范的基本權的法律內容，以直接支配該法區域的規定為媒介，也得以在私法中展開。為了使新制定的法律必須符合基本權利上的價值體系，先前的法律在內容上也應同時與該價值體系相協調。也就是說，根據該價值體系，固有的憲法內實被賦予給舊有的法律，固有的憲法內涵今后將決定對現有法律的解釋。對于受到這種基本法影響的民事上的權利行為規范所產生的私人之間權利和義務的爭議，無論是實體上的還是訴訟上的，往往都是民事法上的爭議，解釋適用的都是民事法。”無部分公共秩序、排除個人意思形成的強行法，尤其面臨著憲法的影響。另外，在審判中，要求對人的行為進行評價的如“善良風俗”這樣的民事法以外的尺度和法律以外的尺度的一般條款，成為基本權利介入民事法的“突破口”。
２. 保護義務
所謂基本權利保護義務，是由國家和加害人Ａ、被害人Ｂ組成的在所謂的法律的三角關系中所產生的國家的作為義務。在法律的三角關系中，國家在與私人Ａ的關系中受到防御權的約束，在與私人Ｂ的關系中受到保護義務的約束。而且，像這樣考慮的話，間接適用（照射效力）在和Ａ的關系中與防御權相關的部分，以及在和Ｂ的關系中與保護義務相關的部分將被分解。換句話說，間接適用的實質實際上就是對私法規定的基本權利進行恰當的解釋，民事法院受在與Ａ的關系中作為防衛權的基本權利（如表達自由）、在與Ｂ的關系中作為保護義務的基本權利（如人格權）的約束。
３. 小括
綜上所述，根據保護義務論對私人效力問題所進行的重新構成，與“作為私人的第三人也是基本權的相對人”這一私人效力（第三人效力）討論的最初的問題設定所關注的事情不同。在基本權的相對人是國家，這一國家性的前提下，問題就在于基本權對國家有什么要求，要求國家作為還是不作為。
(三) 兩種衡量
例如，人格權因私人Ａ的報道遭受了侵害，私人Ｂ為此提起訴訟，請求損害賠償。解決這個事件是依據憲法還是民法呢?形式上，當然是依據民法。但是，實際上是依據哪個法律呢?
１. 最優化
一種見解認為，必須在私人間的相互關系中謀求可能會相互沖突的Ａ與Ｂ的基本權或者基本權益的最優化。
從批判的觀點來看，博肯菲爾德指出，在基本權保護義務和基本權的照射效力中使用的比例原則與警察法上的比例原則的構造不同，它被稱為“適當的比例性”。博肯菲爾德提出，相對于通常狹義的比例原則中的“通過侵害而達到的目的與侵害之間是否不均衡”的衡量基準，在私人間效力中采納的衡量標準則為“適當的均衡性或實踐上的一致性”。
２. 上限/下限
另一種見解認為，應該在防御權和保護義務所要求的禁止過度侵害和禁止過少保護之間留有一定的空間，因為防御權是保障來自國家的自由，所以要求國家不能對基本權進行過度的限制。另外，保護義務是對國家課以一定的作為義務，因此要求國家不能對基本權進行過少保護。也就是說，憲法通過禁止過度侵害和禁止過少保護而對私法秩序表示了可能得出的結論的上限和下限。反過來說，由于對于私法秩序，憲法只是劃定了上限和下限，因此應該在那里留有一定的空間或余地。這個空間是民事立法者的裁量余地，是民事法院的裁量余地，私法的獨立性將在這一范圍內得到發揮。
三、憲法上的人格權與民法上的人格權
(一) 價值填補
由于三菱樹脂案的判決對價值填補持消極的態度，在日本的憲法學說中，要求更進一步地進行價值填補的討論占據支配地位。因此，強調“下限”或者上限和下限的“空間”的討論給人留下了長期沒有進行的印象。或者說，到目前為止的討論中，可能原本就認為上限和下限之間不存在間隙。如果不存在間隙的話，以“在外觀上堅持憲法上的人格權和私法上的人格權的二元性的基礎上，通過在對違法行為法進行解釋和適用時尋求憲法精神的照顧，而在實質上以實現兩者的統一化為目標”為開頭的命題則被確認結束。
但是，如上所述，德國近年來強調上限和下限的“空間”的討論盛行起來。另外，最近的日本學說也開始強調憲法決斷力的界限。從這樣的立場來看，問詢憲法上的人格權和私法上的人格權的防御范圍，將產生意義和實際利益。
(二) 私法上的人格權的獨立性
賈里斯強調了憲法上的人格權和私法上的人格權的差異，并提出如下主張：一般來說，雖然憲法對于立法者來說有廣義和狹義的差異，但也只不過是出示了框架而已。憲法將如何在民法和刑法中實現對人格權的保護委托給了立法者。“因此，私法上人格權的具體形式只不過是憲法所容許的選擇之一。”
同樣地，私法學者Ruffert擔心，憲法上的人格權和民法上的人格權在審判實務中經常被混為一談，特別是由于采用相同的名稱來稱呼這兩個權利，所以“一般人格權有變成擁有憲法上論據的‘具有全方位武器’的危險”。因此，從“對于理解憲法和私法中的人格權保護來說，憲法上和私法上的一般人格權的區別是必不可少的”的立場來看，應當強調兩者的區別。根據魯法特（Ruffert）的說法，“憲法上事先規定的只是與《基本法》第１條第１款相關聯的第２條第１款的任務，即在私人關系中也保護一般人格權。這項任務并不包括一切，它只是在憲法上劃定禁止過少保護的界限，只有在這個范圍內才有可能進行憲法統制”。這個界限的內部將作為私法的固有領域被保留下來。
四、結語
Ruffert說：“兩種人格權常常是相似的，有時會有完全相同的結果。”因此他認為即使憲法上的人格權和私法上的人格權的區別被忽視，也有很多沒有實際危害的情形。但是，回到杜立希的話，間接適用說原本就是有意識地排除了憲法對私法關系過剩的說法，因此在堅持憲法本來特性的同時，強調了保留私人以及私法的立法者、民事法院應有的獨立性的這一說法。關于憲法上的人格權和私法上的人格權的關系，對于私人間的效力，論者可能會有不同的解答，不過，筆者認為，通過返回到杜立希，我們可以看到憲法和私法之間的適當關系。
作者：上村都，新潟大學法學部教授，法學博士。
譯者：劉旭，山東大學法學院碩士研究生。