我國民法上的監護是一種概括性的照管、保護被監護人人身和財產的制度，不免存在監護人利用監護地位侵害被監護人的可能性，意定監護也不例外。監護與信托有一定的聯系，信托在財產管理方面更具優越性，將監護與信托結合起來能發揮兩個制度協同應用的優勢。但關于這兩種制度的內涵機理以及二者為何協同應用，在我國民法和信托法理論上都缺乏較為深入的研究。對此，上海財經大學法學院朱曉喆教授在《意定監護與信托協同應用的法理基礎——以受托人的管理權限和義務為重點》一文中，全面比較和分析了意定監護和信托中受托人的管理權限、義務及其后果，厘清了其相應的法教義學原理，為實踐提供了理論上的依據和參考。
一、意定監護人之財產管理
我國通說認為意定監護是委托合同的性質，意定監護人的具體權利和義務如下：
（一）意定監護人的事務管理權、代理權與處分權
根據《民法典》第34條第2款，監護人履行監護職責產生的權利受法律保護。該款可作為監護人享有被監護人事務管理權的依據。
既然將意定監護協議界定為委托合同，那么關于委托合同的原理以及這一典型合同規則，原則上均可適用，但須考慮意定監護的特別之處。《民法典》第34條規定監護人享有事務管理權和法定代理權，從文義來看，意定監護人也應適用此條。但若回到意定監護的委托合同構造，委托合同給予受托人處理他人事務的“事務管理權”，但不一定包括代理權授予。但若意定監護人無代理授權，則其能夠從事的活動范圍極其狹窄，意定監護將失去意義。因此，各國立法上在確立意定監護時，都明確要求對意定監護人有持續性的代理權授予。可見，意定監護是通過意思自治，使監護人獲得對于被監護人的事務管理權和代理權。關于被監護人財產的處分權亦可作相同解釋。
為了避免監護人不當處分財產，《民法典》第35條第1款對監護人代理權進行了限制，即：監護人行使代理權必須在為被監護人利益的范圍內進行，逾越這一邊界，非為被監護人利益處分財產，將構成無權代理。意定監護人的代理權來自被監護人的授權，更應適用這一規則。
綜上，意定監護人的事務管理權和代理權、處分權來自于與被監護人事先的約定和授權。意定監護人的代理權源于意定授權，其行使須受《民法典》第35條第1款的限制。
（二）意定監護人的注意義務
意定監護人作為受托人若未履行意定監護協議的相應義務，應承擔違約責任，但其承擔責任尤其是損害賠償是否須以過失為前提，需要澄清。
《合同法》第107條沒有將“過錯”作為違約責任的要件，但《合同法》第406條特別規定了有償和無償委托情形下的不同歸責原則，對無償的受托人有責任的優待。《民法典》第929條繼受了上述規則。
民法上通常將過失界定為“未盡到交往中的必要注意義務”。意定監護人的注意義務標準，根據我國法律，如按委托合同的進路，應適用《民法典》第929條的規則。但是，如果意定監護協議中包含報酬約定，為有償委托，監護人當然要對一般過失負責；但即使在無償的意定監護中，基于委托合同的人身信賴，以及受托人在其他方面獲得利益的綜合考慮，意定監護人也應對于一般過失承擔賠償責任。再者，意定監護人也是監護人，民法學理認為，監護人在履行監護職責時應盡善良管理人之注意。也即，監護人對于一般過失也應負責，意定監護人也不例外。
（三）意定監護人的利益沖突禁止
《民法典》第168條第1款和第2款分別規定委托代理人“禁止自己代理”和“禁止雙方代理”（利益沖突禁止規則）。根據《民法典》第168條兩款但書規則，出現代理人利益沖突的代理行為時，若被代理人同意或追認，自己代理或雙方代理行為有效。然而，被代理人的同意或追認均以其為完全行為能力人為前提。
在法定監護（及意定監護）中，同意或追認的規則是否適用，應根據不同情況做出分析：（1）如果法定代理人實施的自我行為給被監護人帶來的是純獲法律上的利益，該行為有效。（2）未成年的被監護人在成年以后，或者成年的被監護人恢復行為能力后，可以對自我代理行為作出追認。（3）如果先順序的監護人不能履行監護職責或侵害被監護人的利益，則其他監護人在符合一定條件下，可以作為監護人同意或追認之前的代理行為。（4）若能通過立法創設保證人、輔佐人制度，則這類主體可以根據保護被監護人利益的職責，追認代理人利益沖突的代理行為。或采我國臺灣地區“民法”規定的“特別代理人”以解決問題。
總之，監護人從事利益沖突的代理行為，仍有同意或追認的空間，《民法典》第168條但書仍有適用的可能。
（四）意定監護人的財產管理與投資
關于監護人是否有促進財產增值的義務，我國《民法典》沒有明確規定，學界鮮有討論，司法實務中也缺少相關裁判。在解釋論上，可以從《民法典》第34條第1款中“保護”、第35條第1款“最有利于監護人的原則”解釋出包括監護人有義務使被監護人的財產投資增值。該結論當然適用于法定監護人，至于意定監護人是否承擔財產投資增值的義務，要看意定監護協議的約定。如果意定監護協議中約定監護人可進行財產的投資和處分，監護人的投資行為須符合委托合同的受托人服從指示的義務；如果沒有約定，或約定不明，應認為意定監護人沒有超出財產保管以外的投資或處分的權利和義務。
二、信托與意定監護的制度比較和協同應用
（一）信托受托人的管理權限
信托受托人與意定監護人都有管理他人財產的權限和義務，信托受托人有更加自由地管理財產的權限。信托與意定監護相比，具有如下優勢：
第一，信托受托人可以自己的名義與第三人進行任何涉及信托財產管理方面的法律行為，無需取得代理授權。第二，信托受托人享有寬松的裁量權限。但若受托人不受控制，極容易造成受益人或信托財產的損害，因此須以更強的規則措施控制受托人機會主義行為。第三，信托受托人如果違背信托目的處分財產或違背管理職責處分信托財產，造成信托財產損失的，委托人可以申請法院撤銷該處分行為，并要求受托人恢復財產或予以賠償。
總之，信托受托人比意定監護人享有較大處分財產的權限，為維持信托財產的獨立性和保護受益人，信托法對于受托人設置了較為嚴格的規則。
（二）受托人忠誠義務之比較
信托受托人接受處理信托事務，應承擔“信義義務”，為受托人的最大利益處理信托事務。其中，忠實義務是信義義務核心的、不可或缺的內涵。委托合同的受托人也負有忠誠義務，違反禁止利益沖突規則的后果是交還取得利益，這類似信托中的歸入權。但信托中的歸入是歸入到信托財產，具有財產的獨立性，可以對抗受托人的強制執行或破產程序。而委托合同中的受托人將取得的財產權利轉交給委托人之前，若恰好被強制執行或進入破產程序，則不能對抗強制執行或在破產程序中享有取回權或優先權。因此，從意定監護人與信托受托人違反忠誠義務的法律效果看，后者對于受益人有更強的保障作用。
（三）受托人謹慎義務和投資義務之比較
受托人的謹慎義務區分為普通的謹慎管理義務和較高的謹慎投資義務兩類。將意定監護與信托中的注意義務比較：
第一，就普通的管理義務而言，二者沒有本質區別，意定監護協議中的注意義務與信托中的注意義務都應以理性第三人的注意標準確定。意定監護或信托中的受托人未盡注意義務，應對自己的過失負責。
第二，就財產的投資義務而言，意定監護人只能根據意定監護協議取得投資權。至于信托的受托人，如果是普通的民事信托，受托人是否享有投資管理權限和義務，須根據信托文件來確定；如果是專業的信托機構，則受托人負有投資的義務，且享有較大的裁量權，受托人只要審慎考慮投資組合策略后，即使出現投資風險，也不必負責。
（四）意定監護與信托的協同應用
信托與意定監護（委托）相比，在財產管理方面具有較明顯的優勢。鑒于信托的優勢和功能替代，法律實踐部門通過交易設計安排，將信托引入監護之中，將二者組合運用。如此，委托人可實現多重的人身和財產事務安排目的。但從我國目前的實踐來看，“意定監護+信托業務”的局限性主要在于：從委托人角度看，辦理和持續進行該業務的管理費用較高，普通民眾難以承受；從信托受托人角度看，目前信托公司僅接受資金信托，而房產、股權等財產無法直接設立信托，需將此類財產處分轉為資金再設立信托。
此外，監護與信托組合應用不限于成年意定監護的場合，智障、自閉癥等病患成年人及其近親屬也同樣適用：年邁的父母可通過委托監護協議將子女的人身照管委托他人進行監護，同時將財產設立以子女為受益人的他益信托，以信托收益供養其生活，使其善終。
三、結論
我國意定監護應采取“委托+代理授權”的法律構造，意定監護人在執行監護時具有事務管理權和代理權、處分權。無論意定監護協議是否有償，意定監護人均應盡到一般理性人的注意義務。意定監護人從事利益沖突行為效力待定。若無明確約定，意定監護人沒有對財產投資增值的義務。
意定監護與信托在法律結構上具有同源性，在功能上具有替代性。意定監護與信托的協同應用一方面發揮信托的財產管理優勢，另一方面更關注被監護人的人身照管，妥當解決了意定監護人的道德風險問題。
（本文摘編自朱曉喆：《意定監護與信托協同應用的法理基礎——以受托人的管理權限和義務為重點》，載《環球法律評論》2020年第5期。本文未經原文作者審核。朱曉喆，上海財經大學法學院教授。）